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à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 02 MARS 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/03289 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NW42

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 JUIN 2018

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2017j160

APPELANTE :

Société D E

[…]

ZAE Tecnosud

[…]

Représentée par M^e André SLATKIN de la SAS SLATKIN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIME :

Monsieur Y Z

né le […] à […]

de nationalité Anglaise

[…]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e O l i v i e r R E D O N d e l a S C P D O N N A D I E U
-BRIHI-REDON-CLARET-ARIES-ANDRE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substitué par M^e Laura MARCHAND du cabinet ELEOM AVOCATS, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 29 Décembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 JANVIER 2021, en audience publique, A B ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me A B, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Manon BORREMANS

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par M^me Hélène ALBESA, greffier lors de la mise à disposition.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES':

Par acte authentique du 20 juin 2003, Y Z a acquis un immeuble situé […] à Perpignan au prix de 380 000 euros financé par un prêt consenti par la Caisse d’épargne et par une somme de 250 000 euros avancée par M. X, un ami de longue date qui devait également prêter la somme de 100 000 euros pour le financement des travaux de réhabilitation.

Aux termes d’un règlement de copropriété en date du 10 mars 2004, l’immeuble a été divisé en 8 lots composés de 7 appartements et d’un jardin de 1000 m².

Une société « D E » ayant pour activité celle de marchands de biens dont M. X était l’associé unique a été créée le 8 juillet 2005 et a acquis de M. Z par acte notarié du 22 juin 2006, les lots 2,3,4,5,6 et 7 de l’immeuble au prix de 965 000 euros qui devait servir à rembourser le prêt de la caisse d’Epargne et les fonds avancés par M. X. Sur ce prix, une somme de 71 000 euros revenant à M. Z a été remise sur le compte de la société D E « à titre de prêt » servant à financer des travaux d’aménagement dans le bâtiment.

M. Z a présenté une requête en injonction de payer auprès du président du tribunal de commerce de Perpignan qui a fait droit à sa demande en délivrant le 15 février 2017, une ordonnance enjoignant à la société D E de payer à M. Z la somme de 48 379,83 euros en principal outre les dépens.

La société D E a fait opposition à cette ordonnance dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées et par jugement du 5 juin 2018 le tribunal, a :

— déclaré l’opposition recevable en la forme mais non fondée,

— débouté la société D E de l’intégralité de ses demandes reconventionneles,

— condamné la société D E à payer à M. Z la somme de 48 379,73 euros avec intérêts au

taux légal à compter de la mise en demeure du 7 janvier 2017,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire,

— alloué à M. Z la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens de l’instance à la charge de la société D E.

La société D E a régulièrement relevé appel, le 26 juin 2018, de ce jugement en vue de sa réformation.

Elle demande à la cour, en l’état de ses conclusions déposées et notifiées le 22 décembre 2020 via le RPVA, de :

— reformer le jugement du 5 juin 2018 du tribunal de commerce de Perpignan,

— rejeter toutes les demandes de M. Z,

A titre reconventionnel,

— condamner M. Z à payer à la société D E la somme de 105.509 euros au titre de son engagement à indemniser la société D E pour toute dette fiscale conformément aux articles 4.1 et 4.1.4 de l’accord de vente et de développement en date du 24 mai 2006,

— condamner M. Z à payer à la société D E la somme de 1.068.325,60 euros pour enrichissement indu.

— condamner M. Z à payer à la société D E la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur un plan factuel, elle explique que dans l’impossibilité de rembourser au terme convenu les fonds avancés pour l’achat du bien immobilier, M. Z avait proposé la conclusion d’un accord complexe dénommé le "Sale & development agreement", visant à transférer la propriété des lots 2 à 7 à la société D E – créée pour l’occasion – au prix de 965 000 euros affecté pour partie au remboursement des fonds avancés à charge pour cette société de revendre immédiatement certains lots à des personnes ou SCI liées à M. Z, puis ultérieurement les lots 3,5, 6 et 7 après réalisation de travaux par M. Z, gérant de fait de la société D E, M. X en étant gérant de droit mais domicilié l’étranger. La crise de l’immobilier n’avait pas permis de réaliser les ventes espérées et M. Z décidait de créer le 10 mars 2008 la société Galatea (ayant pour objet l’exploitation d’appartements avec prestations hôtelières) et de louer par son intermédaire les lots invendus mais sans autorisation ni établissement d’un bail commercial. La société D E subissait par ailleurs un redressement fiscal et son expert comptable alertait M. X des risques d’engagement de sa responsabilité personnelle au titre de la gestion de fait. Dans ce contexte de difficultés financières M. Z lui réclamait la somme en litige.

Elle fait ensuite valoir que :

— la somme de 71 000 euros portée au compte courant de la société D E était effectivement destinée à financer les travaux des appartements 5 et 6, mais selon le 'Sale & development agreement', elle n’était remboursable qu’après la revente et elle n’est donc pas exigible,

— les extraits de bilan produits révèlent des variations inexpliquées, à la hausse comme à la baisse des sommes dues par la société à M. Z qui ne rapporte pas la preuve des dépenses qu’il aurait

supportées pour le compte de celle-ci et qui justifierait le montant réclamé,

— M. Z lui doit remboursement de la dette fiscale de 105 509 euros en vertu de l’article 4.1 et 4.1.4 du "Sale& development agreement" stipulant un dédommagement à première demande,

— il avait encaissé un chiffre d’affaires remarquable né de la location non autorisée des appartements en réalisant un enrichissement indû via la société fictive Galatea, aujourd’hui en liquidation judiciaire, sans qu’aucun loyer au titre d’un bail commercial ne soit réglé,

— l’exception d’incompétence opposée par l’intimé est irrecevable au visa de l’article 75 du code de procédure civile et les documents de langue anglaise ont fait l’objet d’une traduction assermentée et n’ont pas à être écartés des débats

— M. Z a fait l’objet d’une condamnation pénale pour faux et usage de faux (bails commerciaux frauduleusement produits).

M. Z sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 20 décembre 2018:

Vu les articles 1315, 1892 et 1900 du code civil,

— écarter des débats les pièces 4, 5, 6,7, 9 et 10 de la société D E,

— se déclarer incompétente pour statuer sur la demande de paiement de la la société D E en vertu de la convention de « Sale & Development, Agreement » en application de la clause d’arbitrage visée au contrat,

— confirmer pour le surplus le jugement attaqué dans toutes ses dispositions,

— dire et juger en tout état de cause irrecevables et mal fondées les demandes intitulées« reconventionnelles » de la société D E,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société D E à payer à Monsieur Y Z la somme de 5000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il expose en substance que :

— la cour est incompétente pour statuer sur l’interprétation du contrat « Sale et development agreement » servant de fondement à la demande en paiement de la dette fiscales de la société D E et à l’argument d’un défaut d’exigibilité de la somme à rembourser,

— les fonds prêtés depuis maintenant 11 ans doivent lui être remboursés sans qu’un quelconque délai ne soit justifié, le juge étant compétent pour ordonner le remboursement d’une dette justifiée par le bilan, à défaut de terme convenu entre les parties,

— la location des appartements était connue de la société D E qui avait perçu un loyer et ses griefs sur cette question sont hors sujet,

— le contrat « Sale et development agreement » ne lui impose aucune obligation quant au paiement de la dette fiscale de la société D E puisque la clause invoquée ne vise que les rapports entre M. Z et M. X,

— la clause stipulant un engagement à première demande réalise en réalité un cautionnement entaché de nullité faute de respecter les formalités légales,

— les loyers perçus du fait de l’activité de la société Galatea ont été encaissés par cette dernière et il n’a réalisé aucun détournement d’actif de sorte qu’on ne peut lui reprocher un enrichissement personnel.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 29 décembre 2020 .

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le rejet des pièces :

Les pièces 4, 5, 6, 7, 9 et 10 sont des mails et un accord de 2004 rédigés en langue anglaise sans traduction.

Il n’incombe pas à la Cour de procéder à une traduction approximative de pièces dont le sens peut être faussé, alors que la problématique liée à l’absence de traduction des pièces rédigées en langue anglaise est posée depuis l’origine de la procédure.

Elles seront donc écartées des débats.

Sur l’exception d’incompétence fondée sur 'Sale & development agreement':

La société D E estime que les dispositions du 'Sale & development agreement’ s’opposent à la satisfaction des demandes de M. Z et elle fonde sa propre demande reconventionnelle en paiement d’une dette fiscale sur ce même contrat.

Selon la traduction non contestée produite en cause d’appel, le dernier article de ce contrat stipule que : 'ce contrat est sujet à la loi anglaise et tous les contentieux relatifs aux modalités du contrat sera soumis à l’arbitrage'

M. Z soutient pour la première fois en cause d’appel l’incompétence de la cour pour statuer sur la demande reconventionnelle et sur les moyens fondés sur cet accord tout en relevant que la société D E n’avait elle-même pas soulevé l’incompétence de l’ordre judiciaire en première instance de sorte qu’une telle demande serait aujourd’hui tardive.

L’article 74 du code de procédure civile dispose que les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Il est constant au visa de ces dispositions que le moyen tiré de l’existence d’une clause compromissoire étant régi par les dispositions gouvernant les exceptions de procédure, le moyen d’incompétence du juge étatique doit être soulevé avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

En première instance, M. Z n’était pas défaillant et n’a pas demandé au tribunal de commerce, avant toute défense au fond de se déclarer incompétent en vertu de la clause d’arbitrage insérée au 'Sale & development agreement’ se limitant à en solliciter le rejet au motif d’une traduction libre et tardive ( 3 jours ouvrables avant l’audience) de ce contrat.

Mais le 'Sale & development agreement’ rédigé en langue anglaise lie deux parties toutes deux de langue anglaise de sorte que M. Z ne pouvait ignorer les termes de leur accord stipulant que 'tous les contentieux relatifs aux modalités du contrat sera soumis à l’arbitrage'.

Il aurait pu fort opportunément se prévaloir de cette clause devant le tribunal de commerce au lieu de soutenir ne pas comprendre le sens ou le contenu du 'Sale & development agreement’ traduit en tout état de cause trois jours avant l’audience du premier juge étant relevé qu’il s’est lui-même affranchi de la valeur contraignante de cette clause, en agissant dans le cadre de la procédure en injonction de payer devant le tribunal de commerce.

S’étant abstenu sans cause valable de se prévaloir de cette clause en première instance, il en résulte que son exception d’incompétence soulevée pour la première fois en cause d’appel est irrecevable.

Il est constant par ailleurs que la détermination de la loi applicable à un contrat et celle de la juridiction ne sont pas liées de sorte que M. Z ne peut soutenir l’incompétence de la cour à connaître des dispositions du contrat au seul motif que les parties ont convenu de le soumettre à la loi anglaise.

Sur la demande en paiement de M. Z :

M. Z explique que lors de la vente de lots de la résidence à la société D E, il a fait virer sur le compte de celle-ci la somme de 71 700 euros, inscrite au passif du bilan et enregistrée commer dette envers lui et qu’à la lecture du dernier bilan, elle s’élevait à 48.379,83 euros, après avoir qualifié ce virement de prêt sans terme convenu soumis aux dispositions de l’article 1900 du code civil. (Cf p5 et 6 de ses conclusions)

La société D E soutient à l’inverse que cette somme n’est pas exigible en vertu des dispositions du 'Sale & development agreement'.

Il apparaît que cet accord avait pour but de régler les comptes entre les parties au regard des apports financiers de M. X depuis l’origine que M. Z souhaitait rembourser (art 1.5) , ce remboursement devant intervenir au terme d’une opération se déroulant en deux temps, consistant dans une première étape à vendre les appartements à la société D E, dite société de développement ayant M. X pour unique actionnaire, à charge pour cette dernière dans une deuxième étape, de les revendre après réalisation de travaux de réhabilitation.

Les parties ont ainsi convenu (art.6) que M. Z agirait comme 'agent’ de la société D E pour 'achever le développement des appartements 4,5 et 6 commencé en 2005 (appartements 5 et 6) pour le compte de D E, et que Y Z acceptait ensuite de commercialiser et de vendre les appartements au meilleur prix possible pour le compte de D E'

Il est encore précisé qu' 'afin d’achever les appartements 5 et 6 et d’assurer qu’ils soient vendus dans un délai raisonnable, les parties conviennent que les appartements 5 et 6 seront rénovés et vendus et le produit sera reçu par D E avant le 31 décembre 2007, Y Z entreprend de s’efforcer à atteindre cet objectif le plus tôt possible. Si l’un ou tous les appartements 5 et 6 ne sont pas vendus avant cette date, alors ChezRick/Y X aura le droit de vendre les appartements non vendus aux enchères et de rembourser les couts de développement et le prix d’achat des appartements’ (6.2.1)

S’agissant des travaux de développement, il a encore été prévu que Y X prête 270 000 euros à D E , somme garantie par Y Z selon les modalités de la clause 4.2 et que ce dernier avance également une somme d’environ 67 340 euros pour financer les travaux de la cuisine, les luminaires etc (art.6.2.2).

L’article 7 précise en réalité un montant supérieur puisque : ' Y Z paie un montant d’environ € 70000 pour l’achèvement des appartements 5 et 6 qui sera décompté comme un compte de prêt et qui sera décompté en tant que frais pour le calcul du profit spécifié ci-dessous'

L’article 7.7 ajoute : ' Tous les frais supplémentaires convenus entre les parties pour le développement des appartements 5 et 6 ou pour les frais de fonctionnement de D E seront accrédités à leur comptes de prêt et remboursés si et quand D E a vendu les appartements 5 et 6 à profit. Dans le cas d’une vente à perte, le compte de prêt de RH sera remboursé d’abord et le compte de prêt de Y Z .

M. Z n’allègue ni ne justifie que la loi anglaise à laquelle les parties ont entendu soumettre leur convention s’opposerait à l’application des dispositions ci-dessus rappelées conditionnant en substance le remboursement des fonds à la vente à profit des appartements avec priorité de remboursement pour M. X qui avait encore injecté 270 000 euros dans la rénovation des appartements 4,5,6 et 7 ( article 5.2.2)

Il s’en déduit qu’en l’absence de vente, M. Z ne peut prétendre à un remboursement faute d’exigibilité de sa créance et sera débouté de sa demande tendant à ce remboursement

Sur la demande reconventionnelle en paiement de la dette fiscale :

L’article 4 du 'Sale & development agreement', intitulé 'Indemnité et garantie par Y Z' prévoit que celui-ci'convient et reconnait par la présente, comme obligation principale et primaire d’indemniser CR ( D E) et RH ( Y X)(conjointement et solidairement) et de continuer à indemniser CR et RH et de les garantir de toutes réclamations, pertes ou dommages, de quelque nature ou quelque cause que ce soit qui pourraient être réclamées de CR et RH, que CR ou RH pourraient subir ou encourir pour ce qui est :

- (..)

- tout impôt ou autre responsabilité encourus par RH découlant du présent accord' soit ' any tax or other such liability incurred by RH arising from his agreement'

En vertu de ces dispositions, la société D E réclame la prise en charge par M. Z d’une rectification visant les droits et taxes de mutation à titre onéreux dont elle a été l’objet après remise en cause par l’administration fiscale de l’application de l’article 1115 du code général des impôts.

Or cette situation n’entre pas dans les prévisions des parties puisque le redressement fiscal de 105 509 euros n’a pas été opéré à l’encontre de M. X, seul créancier au titre des dispositions précitées de l’article 4.

La société D E sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement de cette somme.

Sur l’enrichissement injustifié :

La société D E fonde sa demande sur les articles 1300 à 1303-1 du code civil dans la rédaction résultant de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1^er octobre 2016 soit postérieurement à l’enrichissement invoqué.

En tout état de cause, il incombe à la partie qui invoque un enrichissement sans cause ou injustifié d’en rapporter la preuve.

Or la société D E se limite à réclamer une somme qui correspond aux recettes encaissées par la société Galatea dans le cadre de la gestion de chambres d’hôtes organisée dans les appartements lui appartenant sans que cette société créée par M. Z n’ait pu justifier, dans le cadre de précédentes procédures contentieuses, d’un bail commercial.

Mais le patrimoine de la société Galatea ne se confond pas avec celui de M. Z et il n’est pas démontré que les sommes représentatives de ces chiffres d’affaires serait entrées dans le patrimoine personnel de celui-ci ni dans quelle mesure elles lui auraient profité au titre d’un enrichissement indu.

La société D E sera donc déboutée de sa demande en indemnisation a ce titre.

Sur les frais et les dépens :

M. Z qui succombe au principal dans le cadre d’une procédure qu’il a lui même engagée supportera les dépens comprenant le coût de la procédure d’injonction de payer et sera condamné à payer à la société D E la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Dit que l’exception de procédure tirée de l’existence d’une clause d’arbitrage est irrecevable au visa de l’article 74 du code de procédure civile,

Réforme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 06 juin 2018 en ce qu’il a condamné la société D E à payer à M. Z la somme de 48 379,73 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 7 janvier 2017,

Statuant à nouveau de ce chef,

Déboute M. Z de sa demande en paiement à ce titre,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Déboute la société D E de ses autres demandes,

Dit que M. Z supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la société D E une somme de 2000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,