IC/KC

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re chambre sociale

ARRET DU 05 MAI 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01008 – N° Portalis

DBVK-V-B7B-NJID

Dossier joint : 17/1066

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 AOUT 2017

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE NARBONNE – N° RG 15/00378

APPELANT :

Monsieur A X

de nationalité Française

[…]

Représenté par Maître Cyril CAMBON, avocat au barreau de NARBONNE

Autre qualité : Intimé dans 17/01066 (Chambre Sociale)

INTIME :

SA ORION

[…]

[…]

Représentée par Maître David VAYSSIE de la SCP DAVID VAYSSIE, avocat au barreau de NARBONNE

Autre qualité : Appelant dans 17/01066 (Chambre Sociale)

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 04 Février 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 FEVRIER 2021, en audience publique, Monsieur C D ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur C D, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Karine CLARAMUNT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur C D, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

*

* *

A compter du 3 novembre 2003, M. A X était embauché par la SA Orion exploitant les magasins Tridôme.

En 2008, M. X devenait chef de secteur aménagement du magasin de Narbonne.

Le 17 novembre 2015, M. A X saisissait le conseil de prud’hommes de Narbonne aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et d’obtenir les indemnités en découlant.

Le 28 avril 2016, M. X était licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Suivant jugement de départage rendu le 10 août 2017, le conseil de prud’hommes de Narbonne :

— confirmait le licenciement pour cause réelle et sérieuse;

— condamnait la SA Orion à payer à M. X les sommes suivantes :

* 16 377 euros d’indemnité au titre du travail dissimulé;

* 1391 euros au titre des primes pour 2014, outre 139, 10 euros de congés payés y afférents;

*1848 euros au titre des primes pour 2015, outre 184, 80 euros de congés payés y afférents;

* 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X relevait appel de ce jugement par voie de déclaration électronique du 16 août 2017.

La SA Orion relevait appel de ce jugement par voie de déclaration électronique du 11 septembre 2017.

Les deux procédures seront jointes dans un souci de meilleure administration de la justice.

Selon conclusions déposées par RPVA le 30 novembre 2020, M. X sollicite l’infirmation partielle du jugement entrepris et réclame paiement des sommes suivantes :

—  16 480, 86 euros au titre du travail dissimulé;

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination;

—  20 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral;

—  1391 euros au titre de la prime annuelle de 2014 outre 139, 10 euros de congés payés y afférents;

—  1848 euros au titre de la prime annuelle de 2015, outre 184, 80 euros de congés payés y afférents;

—  750, 29 euros à titre de rappel de salaire suite à retenue abusive sur RTT;

—  1000, 39 euros à titre de rappel de salaire suite à retenue abusive sur congés payés;

—  287, 47 euros à titre de rappel de salaire pour les journées des 2 à 5 novembre, outre 28, 74 euros de congés payés y afférents;

—  500 euros de dommages et intérêts pour non respect des dispositions de l’article R 2262-1 du code du travail;

—  96 935, 76 euros au titre de la rupture abusive qu’il y ait rupture imputable aux manquements de la SA Orion, nullité du licenciement ou licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  8077, 98 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 807, 80 de congés payés y afférents;

—  1606, 11 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement;

—  2746, 81 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement;

—  2400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande que l’employeur soit condamné à lui remettre un bulletin de paie du mois de novembre 2015 rectifié de ses erreurs ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Au soutien de ses prétentions, M. X reproche à l’employeur du travail dissimulé.

Il fait valoir qu’il travaillait sans compter ses heures bien au delà du forfait correspondant, au delà de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire sans être payé en conséquence comme en témoignent ses relevés d’heures.

M. X expose que mi mai 2012, il était victime d’un accident du travail que l’employeur traitait par le mépris et ne déclarait pas conformément aux usages de l’entreprise. Mais suite aux complications médicales, M. X était contraint à un arrêt de travail à compter du 25 mai 2012. S’il était absent pour maladie jusqu’au 30 septembre 2014, il continuait de chez lui à exercer la quasi totalité de ses responsabilités. Il devait même se déplacer au magasin à des fins professionnelles.

M. X expose avoir été victime d’un harcèlement moral.

Il souligne à ce titre la surcharge de travail qui lui était imposée de juin 2012 à septembre 2014 pendant son arrêt maladie.

En avril 2014, M. X E sur sa reprise de travail et les réserves d’ordre médical pour postuler au poste de chef de produit acheteur à la centrale d’achat, poste sédentaire. Sa candidature n’était pas retenue au motif que ses séances de kiné lui faisaient quitter trop tôt son poste. M. X y voit une discrimination en raison de son état de santé et de son statut de cadre Il affirme que cette première mesure discriminatoire n’était que la première d’une longue série jusqu’au jour de son licenciement.

Sollicité par l’employeur, M. X I son poste dans le cadre d’un mi temps thérapeutique à compter du 1^er octobre 2014. Mais, l’entreprise n’hésitait pas à se défaire de son remplaçant très rapidement.

Le 4 avril 2015, M. X F à son employeur qu’il allait être mis en invalidité catégorie 1. Il était reçu très rapidement pour se voir proposer une rupture conventionnelle qu’il déclinait. L’employeur demandait alors à la médecine du travail de convoquer le salarié. Le 23 juin 2015, la médecine du travail le déclarait apte à son poste avec aménagement. Le 29 juin 2015, la SA Orion considérant que le handicap et l’invalidité de M. X 'posaient problème’ convoquait le médecin du travail dans ses locaux. La SA Orion usait de son pouvoir pour provoquer une nouvelle visite médicale et réformer la décision initiale. M. X recevait une nouvelle convocation de la médecine du travail. Dès le 2 juillet 2015, M. X faisait l’objet d’un avis d’inaptitude. M. X soutient que ces pressions exercées sur la médecine du travail caractérisent un harcèlement moral à son égard. M. X contestait l’avis d’inaptitude devant l’inspecteur du travail qui prononçait son annulation le 2 novembre 2015. M. X restait cependant sans nouvelle de son employeur. Il devait relancer son directeur pour reprendre son travail. On lui suggérait de prendre ses congés ; ce qu’il refusait. Il subissait une retenue injuste de salaire du 2 au 5 novembre. Son retour en sa qualité de chef de secteur aménagement n’était nullement annoncé aux autres salariés. A compter du 11 novembre 2015, il n’avait plus accès à sa boîte mail. Cet accès n’était rétabli qu’une semaine après. Les mails envoyés sur cette période de temps ne précisaient pas leur objet. Son logiciel de gestion des données ne

fonctionnait pas.

On lui imposait un entretien dès le 7 novembre 2015 pour lui imposer des règles. M. X expose qu’on lui interdisait de prendre ses jours de repos, les lundis, vendredis et samedis, contrairement à ce que faisaient habituellement les autres cadres. La direction lui imposait pour la première fois des permanences.

Il était privé de son responsable de rayon et ne bénéficiait plus de ' son relais terrain'.

Il n’était pas convié au Noël de l’entreprise et ses enfants ne recevaient aucun cadeau.

Le 17 novembre 2015, il était destinataire d’un nouveau courrier lui imposant des horaires.

M. X épuisé par ce harcèlement bénéficiait d’un nouvel arrêt de travail à compter du 23 novembre 2015.

Le bulletin du mois de novembre 2015 était rempli d’erreurs mentionnant des absences autorisées alors qu’il était présent. Il en sollicite la rectification et un rappel de salaire.

M. X explique avoir dénoncé le harcèlement subi à la direction des ressources humaines par courrier du 14 avril 2016. Ce qui n’engendrait aucune réaction, aucune mesure destinée à préserver sa santé morale qui se dégradait.

M. X reproche à l’employeur de ne pas l’avoir mis en mesure de prendre connaissance du contenu de la convention collective du bricolage applicable dans l’entreprise et notamment des classifications de poste.

M. X fait valoir qu’absent depuis le 23 novembre, il ne percevait les indemnités journalières qu’à compter de mi janvier, l’employeur refusant de fournir à la CPAM les documents nécessaires.

Il soutient avoir subi une réduction abusive de ses jours de RTT et de congés payés et sollicite à ce titre un rappel de salaire. Il percevait uniquement la moitié de la prime annuelle de 2014 et le quart de la prime annuelle de 2015.

Reprochant à l’employeur le travail dissimulé, ses agissements d’harcèlement et de discrimination, la diminution non justifiée des primes annuelles, jours de RTT et congés payés, M. X demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et de juger le licenciement notifié postérieurement à la demande de résiliation sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, M. X sollicite la nullité du licenciement comme conséquence du harcèlement subi.

Toujours à titre subsidiaire, il demande à la cour de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il expose que suivant lettre du 22 mars 2016, la SA Orion se livrait à un simulacre de proposition de reclassement, chef de secteur décoration aménagement à Tridôme Mende. Il relève que ce poste dans un petit établissement imposait des permanences un jour sur deux, entraînait une diminution de sa rémunération, une mobilité géographique et une impossibilité d’être suivi par un centre anti douleur suffisamment proche. Le médecin du travail n’était pas consulté sur cette proposition. Aucune autre proposition de reclassement n’était adressée au salarié. M. X fait valoir que l’entreprise de Mende est soumise à la même hiérarchie avec le

même gérant et les mêmes ressources humaines. Ainsi cette proposition ne garantissait pas la prise en compte de son invalidité, la fin du harcèlement et des discriminations. La SA Orion étant adossée au groupe Carrefour, les recherches auraient dû être effectuées sur ce périmètre.

M. X soulève l’irrégularité de la procédure de licenciement par manque de parallélisme des formes, seul l’employeur étant assisté d’un délégué du personnel.

M. X souligne l’importance du préjudice financier, psychologique et social.

M. X considère que lui reste due au titre de l’indemnité légale de licenciement la somme de 1606, 11 euros ( article 9.2.4 de la convention collective nationale).

Selon conclusions déposées par RPVA le 21 septembre 2018, la SA Orion sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée pour travail dissimulé. Elle demande à la cour de rejeter l’ensemble des demandes du salarié et réclame remboursement de ses frais irrépétibles à hauteur de 3000 euros.

La SA Orion conteste tout travail dissimulé. Elle relève l’absence de preuve d’une soustraction à ses obligations de déclaration relatives aux salaires ou cotisations sociales. Elle considère que le seul fait de maintenir dans la liste de diffusion l’adresse professionnelle d’un cadre absent pour maladie ne caractérise pas une intention de travail dissimulé. Aucune contrainte n’était exercée sur M. X pendant son arrêt maladie. C’est lui même qui souhaitait assurer la continuité du service. Il tenait à rester informé de la bonne marche de son secteur. Son absence à compter du 25 mai 2012 était d’abord compensée par son chef de rayon. Puis le chef de secteur aménagement d’un autre magasin du groupe était transféré à compter du 1^er février 2013.

La SA Orion conteste les faits de harcèlement moral. Elle fait valoir que M. X était absent pendant plus de deux ans ce qui lui imposait de prendre des dispositions pour assurer le fonctionnement normal de son secteur commercial et notamment de prévoir son remplacement. A son retour de maladie, M. X retrouvait son poste dans le cadre d’un mi temps thérapeutique qui durait près de huit mois. L’aménagement thérapeutique ne pouvait plus perdurer compte tenu des fonctions de responsabilité exercée par M. X. Il n’était présent que par demi journées. Il n’effectuait pas les permanences de chef de secteur. Il se déchargeait sur son adjoint. Ce qui désorganisait la totalité du service. Suite à la mise en invalidité du salarié, le médecin du travail préconisait un aménagement à mi temps. La SA Orion sollicitait une étude de poste. Le médecin du travail prenait alors conscience de la réalité du poste occupé. Ainsi M. X était déclaré inapte à son poste de travail avec les préconisations suivantes : pas de poste en station debout prolongée, pas de poste avec manutention. Un poste administratif était conseillé. L’entreprise proposait un poste de reclassement au sein du service gestion comptabilité. Mais, M. X G son poste suite à la décision de l’inspecteur du travail. M. X se présentait à son poste de travail le 7 novembre. Il était normalement reçu par la direction pour mettre en place les modalités d’aménagement retenues par l’inspection du travail. M. X opposait un refus catégorique concernant les permanences et affirmait qu’il ne viendrait travailler que les matins. Le 9 novembre, la direction recevait deux mails péremptoires de M. X l’accusant de l’avoir évincé de la soirée d’anniversaire du groupe et de la remise des bons d’achat pour la fête de Noël organisée par le comité d’entreprise. Constatant l’hostilité marquée de M. X, la direction se rapprochait de l’inspection du travail pour avoir un entretien au sujet des conditions de reprise du salarié. L’entretien se déroulait le 12 novembre 2015. Un courrier récapitulatif était adressé au salarié le 17 novembre. A compter du 23 novembre, M. X ne se

présentait plus à son poste de travail pour cause de maladie. Il assignait l’employeur devant le conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail. La SA Orion considère qu’il n’avait alors aucune volonté de revenir travailler. A l’issue de son arrêt de travail du 3 mars 2016, M. X était déclaré inapte. La SA Orion soutient avoir alors effectué une nouvelle recherche de reclassement auprès des magasins du groupe exploitant l’enseigne Tridôme ainsi qu’auprès des magasins Carrefour. Etait proposé le poste de chef de secteur responsable de service au sein du magasin Tridôme de Mende dépendant de la SA Orion 48, société du groupe , distincte de la SA Orion, dirigée par son propre directeur. Les préconisations du médecin du travail étaient donc respectées, M. X ayant été déclaré apte sur un poste de chef de secteur, responsable de service dans une autre entreprise. M. X H sa fonction, son statut, sa rémunération. Mais, il refusait le poste. Il n’existait pas d’autre poste à proposer.

La SA Orion fait valoir que M. X attendait novembre 2015 pour se plaindre d’un prétendu harcèlement moral. Avant cette date, il ne saisissait ni la médecine du travail ni les instances représentatives du personnel de cette problématique. Aucun courrier n’était adressé à la direction des ressources humaines avant avril 2016. La SA Orion rappelle avoir tout mis en oeuvre pour compenser l’absence de M. X sur son secteur. En 2014, aucun barrage ne lui était fait dans le cadre de sa candidature sur le poste à pourvoir de chef de produits. La SA Orion conteste être intervenue sur les dates de reprise de travail. Elle ajoute que la mise en invalidité de catégorie 1 du salarié marquait la fin de son temps partiel thérapeutique et imposait de provoquer une visite médicale de reprise. C’est en toute transparence que la SA Orion demandait alors une étude de poste qui aboutissait à un avis d’inaptitude. La société ne prenait connaissance de la décision d’annulation de l’inspection du travail que le 5 novembre 2015. Elle convenait alors avec le salarié d’une prise de congés payés pour pouvoir organiser son retour. Finalement, M. X se présentait sur son lieu de travail le 7 novembre. Il continuait à travailler par demi journées alors qu’il n’était plus en mi temps thérapeutique; ce qui était pris en compte sur ses bulletins de paie.

Concernant les faits de harcèlement, la SA Orion précise encore qu’aucun collaborateur n’était invité nominativement à la soirée du groupe. Par ailleurs, M. X était parfaitement informé de la procédure à respecter pour l’inscription des enfants à la fête de Noël. La SA Orion objecte que M. X ne rapporte pas la preuve d’une suppression délibérée de son accès à sa boîte mail.

Elle rappelle que son chef de rayon compensait l’ absence de M. X et méritait donc bien une promotion.

S’agissant de la mise à disposition de la convention collective du bricolage applicable dans l’entreprise, la SA Orion expose qu’elle était consultable par tous les salariés au bureau du secrétariat de la direction, également auprès du comité d’entreprise.

La SA Orion affirme avoir adressé l’attestation de salaire à la CPAM dès réception de l’arrêt de travail du 25 novembre 2015. Elle rappelle que la mise en oeuvre du complément d’indemnités journalières intervient après un délai de franchise de 90 jours.

Concernant le paiement des primes annuelles, la SA Orion fait valoir qu’elles sont la contre partie de la présence dans l’entreprise ; que les congés payés sont la contrepartie du travail effectif et ne sont pas dus en cas de suspension du contrat de travail. Et, les jours de RTT sont proratisés en cas de départ en cours d’année ou d’absence. L’employeur s’apercevait que les compteurs avaient été indûment crédités.

Sur la procédure de licenciement, la SA Orion considère que la présence de la représentante élue de la délégation unique du personnel qui plus est n’intervenait pas au cours de l’entretien préalable ne causait aucun préjudice au salarié.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 février 2021.

MOTIFS :

Sur le travail dissimulé :

Selon l’ article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire à l’obligation d’établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

M. Y bénéficiait d’un arrêt maladie à compter du 25 mai 2012 au 1^er octobre 2014 en raison d’une ' impotence fonctionnelle'. Les nombreux mails versés aux débats établissent que non seulement M. X n était pas radié du mailing durant cette période et était destinataire des messages reçus par l’ensemble des chefs de secteur mais également qu’il était très régulièrement sollicité individuellement sur des problématiques diverses, y répondait, préparait et assistait à des réunions téléphoniques ou dans les locaux de l’entreprise. Il donnait même des directives à son équipe.

Il résulte des bulletins de paie produits aux débats que pendant son premier arrêt maladie, M. X, malgré la poursuite officieuse de son activité, ne bénéficiait d’aucun maintien de salaire, percevant les indemnités journalières de la sécurité sociale et le complément d’indemnités journalières. De sorte que la SA Orion manquait à ses obligations déclaratives auprès des organismes sociaux.

Le nombre d’échanges, les déplacements de M. X ou la remise de rapports pendant la durée de l’arrêt maladie caractérisent l’élément intentionnel du travail dissimulé.

L’article L 8223-1 du code du travail dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

C’est à bon droit que le conseil de prud’hommes allouait à ce titre au salarié une indemnité de 16 377 euros.

Sur le harcèlement moral et la discrimination :

Aux termes des dispositions de l’article L 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesure d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.»

La reconnaissance du harcèlement moral suppose trois conditions cumulatives : des agissements répétés ; une dégradation des conditions de travail ; une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l’avenir professionnel du salarié.

En application de l’article L.1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui prétend avoir été victime de harcèlement moral, de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La cour relève en premier lieu que M. X engagé en 2003 donnait satisfaction à la société puisque accédant rapidement au poste de responsable de secteur, désigné successivement chef de file de plusieurs secteurs. Les deux rappels à l’ordre de 2008 et 2010 concernant un taux de démarquage et un inventaire dans un rayon n’entachent pas la qualité avérée de son travail ( cf évaluation de 2011).

Néanmoins, souffrant d’un problème médical au genou, il bénéficiait d’un arrêt maladie à compter du 25 mai 2012.

Il est acquis aux débats que M. X était en permanence sollicité au cours de son premier arrêt maladie. Pourtant, son statut de cadre n’exonérait pas l’employeur de respecter cette période de convalescence et de respecter ses droits.

En avril 2014, M. X, toujours en arrêt maladie postulait sur le poste chef de produit aménagement/décoration qui allait être vacant. Dans sa lettre de motivation, M. X exposait vouloir faire profiter le groupe de son expérience et ajoutait qu’il souhaitait reprendre une activité le plus rapidement possible. Ce poste lui semblait mieux correspondre à son état de santé. Sa candidature était refusée. Les motifs du refus demeurent inconnus.

A compter du 1^er octobre 2014, M. X I son activité dans le cadre d’un mi temps thérapeutique. Le médecin du travail préconisait l’absence de port de charges, de mouvements répétitifs et de station debout prolongée.

M. X se voyait reconnaître le statut de travailleur handicapé le 18 décembre 2014.

Il bénéficiait d’une pension d’invalidité de catégorie 1 ( état d’incapacité réduisant d’au moins 2/3 sa capacité de travail) à compter du 28 mai 2015.

Suite à ce classement en invalidité, la SA Orion demandait la convocation du salarié par la médecine du travail. Le 23 juin 2015 était délivré un avis d’aptitude avec aménagement dans le cadre de l’invalidité se substituant au mi temps thérapeutique.

Dès le 24 juin 2015, la SA Orion écrivait à la médecine du travail en ces termes :

' Les fonctions de M. X ne peuvent donc se réduire à une gestion administrative de son secteur, ni se concevoir durablement dans le cadre d’une activité à temps partiel, précisément pour M. X, dans le cadre d’une activité à tiers temps puisqu’il présente une invalidité réduisant des deux tiers au moins sa capacité au travail.

Lors de sa reprise de travail à temps partiel thérapeutique, M. X a aménagé son temps de travail de la façon suivante :

- travail à hauteur de 5 demi journées par semaine avec prise de poste généralement entre 8H30 et 9H00 et fin de poste entre 12H30 et 13H00, 13H15;

- un jour de repos hebdomadaire, en sus du dimanche.

Cet aménagement n’a pu être mis en place que dans l’attente de la consolidation de l’état de santé de M. X mais en aucun cas ne peut perdurer compte tenu des fonctions de responsabilités de M. X.

C’est la raison pour laquelle nous vous demandons de bine vouloir réviser l’avis que vous avez délivré en tenant compte des ces éléments.'

La cour déduit de ce courrier que la SA Orion refusait de mettre en oeuvre l’aménagement préconisé par la médecine du travail considérant que le handicap présenté par M. X l’empêchait de reprendre son activité.

Dès le 2 juillet 2015, M. X faisait l’objet d’une nouvelle visite médicale qui aboutissait cette fois à un premier avis d’inaptitude. Etait réalisée une étude de poste. Le 21 juillet 2015, le médecin du travail confirmait l’avis d’inaptitude précisant qu’un poste administratif serait plus approprié.

Le 15 août 2015, M. X, en désaccord avec l’avis de la médecine du travail , faisait parvenir à la direction un certificat médical établi par son médecin traitant prolongeant le mi temps thérapeutique du 17 août 2015 au 15 novembre 2015.

Par courrier du 21 août 2015, la SA Orion refusait au vu de la mise en invalidité et de l’avis d’inaptitude de prendre en compte ce certificat médical et proposait un poste de secrétaire de gestion à M. X.

M. X contestait l’avis d’inaptitude devant l’inspecteur du travail et en informait l’employeur par courrier du 1^er septembre 2015.

Par lettre du 3 septembre 2015, la SA Orion insistait pour obtenir une réponse quant à la proposition de poste.

Le 10 septembre 2015, M. X lui rappelait avoir régulièrement contesté l’avis d’inaptitude.

L’inspecteur du travail procédait à une enquête dans les locaux de l’entreprise. Le 2 novembre 2015, l’inspecteur du travail déclarait M. X apte à son poste de chef de secteur avec mise en place pendant une durée de douze mois d’un aménagement et d’une réduction de son temps de travail permettant un partage adapté entre ses obligations professionnelles et son état de santé.

L’inspecteur du travail ne retenait pas la position de l’employeur selon laquelle les fonctions de M. X imposait de passer les deux tiers de son temps dans les rayons.

M. X I son activité le 7 novembre malgré la demande de l’employeur de le voir bénéficier de ses congés à compter de cette date de façon à pouvoir organiser les modalités de son retour. M. X souligne que son retour n’était pas annoncé en interne; ce qui n’est pas contesté. Il était convié à un entretien dès le 7 au matin.

Par mail du 9 novembre 2015, M. X se plaignait de ne pas avoir été personnellement convié au cinquantenaire du groupe Albert et de ne pas avoir été bénéficiaire des bons d’achat distribués habituellement par le comité d’entreprise à l’occasion des fêtes de Noël.

Dès le 9 novembre 2015, la directrice des ressources humaines de la SA Orion demandait à être reçue par l’inspecteur du travail évoquant l’opposition systématique de M. X quant à certains aspects de sa reprise.

M. X subissait un dysfonctionnement de sa messagerie professionnelle à compter du 9 novembre 2015. Il n’avait pas immédiatement accès à certains messages; ce qui lui valait un email de rappel dès le 14 novembre.

Suivant courrier du 17 novembre 2015, la SA Orion reprochait à M. X l’aménagement du temps de travail décidé de sa propre initiative et présenté comme incompatible avec ses fonctions de cadre.

M. X saisissait le conseil de prud’hommes dès le 20 novembre 2015 en résiliation judiciaire du contrat de travail.

M. X établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et d’une discrimination à son encontre.

Si l’absence d’invitation à la soirée anniversaire du groupe, l’absence de distribution de bons de Noël, l’absence d’annonce du retour de M. X, le dysfonctionnement de sa boîte de messagerie ne suffisent pas à caractériser une intention malveillante, il n’en reste pas moins que la SA Orion considérait à tort et malgré l’avis contraire de la médecine du travail que le handicap présenté par M. X était incompatible avec ses fonctions de cadre. Ainsi, elle multipliait les démarches pour démettre M. X pourtant jusqu’alors très impliqué dans la vie de l’entreprise malgré ses problèmes de santé et les périodes d’arrêt maladie. Suite à la décision de l’inspecteur du travail, la SA Orion persistait dans l’absence d’aménagement du poste, conduisant le salarié à solliciter la rupture du contrat de travail.

Les agissements répétés de la SA Orion destinés à mettre à l’écart le salarié en raison de son état de santé étaient de nature à porter atteinte à ses droits, sa dignité et sa santé morale.

M. X bénéficiait d’un arrêt maladie à compter du 23 novembre 2015. L’avis d’arrêt de travail porte la mention suivante : ' harcèlement et discrimination au travail- retentissement psycho-somatique, troubles du sommeil invalidants'.

La cour retient que la SA Orion échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M. X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le harcèlement moral et la discrimination en raison d’un handicap sont établis.

Au vu des pièces versées aux débats et des moyens débattus, la cour dispose de suffisamment d’éléments pour allouer au salarié en réparation du préjudice subi :

—  8000 euros au titre du harcèlement moral;

—  8000 euros au titre de la discrimination.

Le jugement de première instance sera infirmé sur ce point.

Sur la résiliation judiciaire :

Lorsque, comme en l’espèce, un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l’employeur d’une gravité suffisante et, dans le cas contraire, doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce, le manquements avérés de l’employeur à son obligation de sécurité (harcèlement moral) et à son obligation de loyauté (discrimination) sont d’une gravité suffisante pour entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Sur les effets de la résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul si elle est fondée sur un harcèlement moral. Elle ouvre droit à toutes les indemnités de rupture.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Aux termes des dispositions de l’article L 1234-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, l’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés qu’aurait perçus le salarié, s’il avait travaillé pendant cette période.

Elle se calcule sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

En application des dispositions de l’article L 1234-1 du code du travail et de la convention collective nationale du bricolage, il y a lieu d’allouer au salarié l’ indemnité compensatrice de préavis requise d’un montant de 8077, 98 euros brut, outre 807, 79 euros brut de congés payés y afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement nul :

La résiliation judiciaire du contrat de travail du fait d’un harcèlement moral emportant les effets d’un licenciement nul ouvre droit au versement de l’indemnité prévue par les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa version applicable au présent litige, dont il ressort que le juge octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération du salarié , de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi doit être évaluée à la somme de 35 000 €.

Sur l’indemnité de licenciement :

Aux termes de l’article 9.2.4 de la convention collective nationale du bricolage, sauf faute grave ou lourde, l’indemnité de licenciement est versée à tout salarié ayant une ancienneté minimale de 1 an au jour du départ de l’entreprise. Cette indemnité est fixée à 2 % du total des salaires des 12 mois précédents, par année de présence.

Il résulte du reçu pour solde de tout compte versé aux débats que M. X percevait une indemnité de licenciement à hauteur de 6 575 euros.

Il était embauché le 3 novembre 2003. La rupture de contrat de travail intervenait le 28 avril 2016.

Il bénéficiait d’un arrêt maladie du 25 mai 2012 au 1^er octobre 2014 puis à compter du 23 novembre 2015.

Si les périodes pendant lesquelles le contrat de travail a été suspendu ne peuvent être prises en considération pour la calcul de l’indemnité de licenciement, force est de rappeler que M. X poursuivait son activité professionnelle au cours du premier arrêt de travail.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de condamner la SA Orion à payer à M. X la somme de 1285, 96 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité pour irrégularité du licenciement :

Le prononcé de la résiliation judiciaire exclut le versement de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure. La prétention émise de ce chef sera rejetée.

Sur l’article R 2262-2 du code du travail :

Aux termes des dispositions de l’article R 2262-2 du code du travail, à défaut d’autres modalités prévues par une convention ou un accord collectif, l’employeur :

— donne au salarié au moment de l’embauche une notice l’informant des textes conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement;

— tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail;

— met sur l’intranet dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes.

Le contrat de travail liant les parties renvoie bien à la convention collective du bricolage. La convention litigieuse et les avenants successifs précisent que M. X bénéficiait du statut de cadre et sa classification.

Est produite aux débats l’attestation de M. Z, ancien salarié de l’entreprise en qualité de chef de secteur, témoignant de la mise à disposition de la convention collective de tous les salariés dans le bureau de la secrétaire de direction et dans son bureau.

En conséquence, en l’absence d’une faute caractérisée ayant entraîné un préjudice, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’indemnisation.

Sur les rappels de salaire :

*Sur la prime annuelle :

Le contrat liant les parties stipule que le salarié percevra chaque année suivant accord d’entreprise une prime annuelle de comportement et d 'assiduité équivalente à un mois de salaire versée en deux fois avec les bulletins de paie des mois de juin et décembre après un an d’ancienneté au 1^er janvier.

Il résulte des bulletins de paie de décembre 2014 et décembre 2015 que la SA Orion versait seulement une partie de la prime annuelle ( 1073 euros en décembre 2014; 616 euros en décembre 2015).

Les dispositions contractuelles ne prévoient pas de modulation du montant de la prime.

Il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme requise de 3239 euros brut, outre 323,90 euros brut de congés payés y afférents. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point.

* Sur les congés payés :

Tout salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif. La notion de travail effectif exclut les périodes où l’exécution du contrat de travail a été suspendue en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnel, les périodes d’absence même autorisées rémunérées ou pas.

Sur les bulletins des mois de mars et avril 2016, la SA Orion retirait 12 jours de congés payés au salarié considérant qu’ils avaient été indûment crédités pour les mois de septembre 2015 à février 2016.

En absence autorisée suite à la saisine de l’inspecteur du travail, M. X ne I effectivement son activité que le 7 novembre 2015.

Et, il bénéficiait d’un nouvel arrêt maladie dès le 23 novembre 2015.

Il convient de rejeter la demande de rappel de salaire au titre des congés payés. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point.

* sur le rappel de salaire pour la période du 2 au 5 novembre 2015 :

La décision de l’inspecteur du travail du 2 novembre 2015 était notifiée à l’employeur le 5 novembre 2015.

Il résulte du bulletin de paie du mois de novembre 2015 que la SA Orion maintenait la salaire de M. X sur cette période ('absence autorisée payée de 4 jours'). La demande émise de ce chef doit être rejetée et le jugement de première instance confirmé sur ce point.

Sur les jours de repos complémentaire :

Le contrat de travail liant les parties stipule que la durée de travail de M. X est de 215 jours de travail par an. L’application de ce nombre de jours travaillés se traduit par l’octroi de 14 jours de repos supplémentaire par année civile. Le décompte des journées et demi journées travaillées s’effectue par badgage.

Ainsi, les jours de repos complémentaire sont proratisés en cas de départ en cours d’année ou d’absence.

Compte tenu des périodes d’arrêt de travail et d’absence autorisée du salarié, ci dessus rappelées, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande de rappel de salaire de M. X.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat :

Suite à la rupture du contrat de travail, l’employeur doit délivrer un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, les bulletins de paie, un solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation du paiement d’une astreinte.

Sur les dépens :

La SA Orion succombant à l’instance sera condamnée aux dépens.

Sur les frais irrépétibles :

L’équité commande de condamner la SA Orion au paiement de la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire :

Ordonne la jonction de la procédure RG 17/ 1066 à la procédure RG 17/1008 ;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Narbonne du 10 août 2017 en ce qu’il a :

— condamné la SA Orion à payer à M. X une indemnité de 16377 euros au titre du travail dissimulé ;

— condamné la SA Orion à payer à M. X la somme de 3239 euros brut à titre de rappel de salaire ( primes annuelles) outre 323, 90 euros brut de congés payés y afférents ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet rétroactif au 28 avril 2016;

Condamne la SA Orion à payer à M. X les sommes suivantes:

—  8000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le harcèlement moral;

—  8000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination;

—  35 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul;

—  8077, 98 euros brut, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 807, 79 euros brut de congés payés y afférents;

-1285, 96 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement;

Ordonne la délivrance par l’employeur d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi, des bulletins de paie, d’un solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt;

Condamne la SA Orion au paiement de la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne la SA Orion aux dépens.

la greffière, le président,