ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05961 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PFK7

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 07 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 20/00867

APPELANT :

Monsieur [W] [C]

né le 17 Août 1969 à [Localité 8]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 6]

[Localité 3]

Représenté par M^e Alexandra DENJEAN DUHIL DE BENAZE de la SELARL LEXEM CONSEIL, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

AGS CGEA de [Localité 10]

Domiciliée [Adresse 9]

[Localité 2]

Représentée par M^e Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.C.P. BR ASSOCIES, représentée par Me [U] [F] et Maître [I] [G], en qualité de liquidateur de la SASU ISOCOM

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Dominique DECAMPS MINI de la SELARL THEIS AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, subtistitué par M^e Sabrina CARPANO, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 23 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 OCTOBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

La société Isocom, spécialisée dans la prospection commerciale de vente de volets à destination des particuliers, a engagé le 20 novembre 2018 M. [W] [C] selon contrat à durée indéterminée en qualité d’agent technico-commercial, pour qu’il intervienne sur le secteur constitué principalement par les départements 30 et 34, avec un poste rattaché à l’agence de [Localité 7].

Le contrat de travail prévoyait un salaire fixe minimum qui s’élevait, au dernier état de la relation contractuelle à la somme de 1300 euros, ainsi qu’une partie variable versée sous forme de commissions.

Le 14 janvier 2020, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement avec une mise à pied à titre conservatoire.

Le 03 février 2020, M. [C] a été licencié pour faute grave .

Le 13 février 2020, le tribunal de commerce de Salon de Provence a prononcé la liquidation judiciaire de la société Isocom et la SCP BR Associé a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Le 7 septembre 2020 M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier afin de contester son licenciement et voir fixer au passif de la liquidation judiciaire diverses sommes de nature salariales et indemnitaires.

Par jugement du 07 septembre 2021, le conseil a débouté M. [C] de ses demandes et mis hors de cause les AGS.

Par déclaration du 07 octobre 2021, M. [C] a relevé appel de la décision.

Dans ses dernières conclusions en date du 06 septembre 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de:

Sur l’exécution du travail:

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isocom les sommes suivantes:

—  9832,93 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires

—  983,29 euros titre de congés payés afférents.

—  29 250 euros bruts de rappel de salaire sur le fondement du principe 'à travail égal salaire égal'

—  292,50 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la rupture du contrat de travail:

— juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isocom les sommes suivantes:

-736,70 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l’annulation de la mise à pied conservatoire

—  73,67 euros au titre des congés payés y afférents.

—  1002,38 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

—  3436,75 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

—  343,67 euros au titre des congés payés y afférents

—  6873,49 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

—  1846,05 euros bruts de rappel de salaire au titre des commissions

—  184,60 euros au titre des congés payés y afférents.

—  3500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire

—  20620,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

— Condamner la SCP BR Associés, en qualité de mandataire liquidateur de la société Isocom à porter et remettre au requérant un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, un solde de tout compte, ainsi que des bulletins de paie régularisés et conformes à la décision à intervenir , sous astreinte à hauteur de 150€ par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir et ce pour une période de trois mois à l’issue de laquelle il sera à nouveau statué la juridiction de céans se réservant le droit, en application des articles L.131-2 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, de liquider ladite astreinte

— Condamner la SCP BR Associés, en qualité de mandataire liquidateur de la société Isocom à la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions en date du 30 mars 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société Isocom demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier en date du 7 septembre 2021.

— condamner M. [W] [C] à verser à la SCP BR et associés une somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Dans se dernières conclusions en date du 21 février 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, l’AGS CGEA de [Localité 10] demande à la cour de:

— A titre principal : confirmer le jugement attaqué.

— A titre subsidiaire : diminuer le quantum des sommes qui pourront être fixées au passif de la liquidation judiciaire.

— En tout état de cause :

— rejeter la demande d’astreinte

— constater qu’en tout état de cause, la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique

— exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte.

— dire que toues créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L.3253 in fine du code du travail.

— donner acte au CGEA de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

L’ordonnance de clôture est en date du 23 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les heures supplémentaires :

En vertu de l’article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, étant précisé que les heures supplémentaires se décomptent par semaine.(article L.3121-29 du code du travail).

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail , qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur , qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

A l’appui de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, M. [C] produit:

— un décompte manuscrit des heures de travail réalisées, pour la période de janvier 2019 à novembre 2019.

— ses agendas électroniques ainsi que les annonces publicitaires relatives aux différentes foires auxquelles il a participé pendant cette période.

— un état détaillé de son calcul d’heures supplémentaires sur la période du 31 décembre 2018 au 01 décembre 2019.

— des attestations de ses anciennes collègues mentionnant qu’il a assuré des permanences dans les locaux de la boutique Isocom à [Localité 7] les 6 mars, 3 avril, 14 mai, 22 mai, 29 mai, 18 juillet et 19 juillet 2019 aux horaires d’ouverture des commerces bien qu’aucune mention de ces permanences ne figure dans son agenda.

— un justificatif selon lequel le temps de convivialité figurant sur son agenda le 25 juin 2019 correspond bien à un temps de travail effectif au service de l’employeur (tournage d’un film et apéritif).

— des attestations de ses anciens collègues témoignant qu’au regard de l’investissement financier très important représenté par la réservation d’un stand lors des salons, les commerciaux présents qui avaient pour instruction de le rentabiliser le plus possible n’effectuaient pas de rotation entre eux et n’avaient pas de temps pour faire des pauses, notamment pour déjeuner.

M. [C] ajoute que la préparation d’un séjour à [Localité 5] ainsi que le temps de trajet pour relier [Localité 11] à cette ville correspond à une journée de travail complète.

Le salarié fait ainsi ressortir, que sa demande est fondée sur des éléments suffisamment précis.

Le mandataire liquidateur fait valoir que M. [C], technico-commercial, disposait d’une grande autonomie dans la gestion de son temps de travail puisqu’il était chargé de prospecter et de produire ses propres rendez-vous et qu’il ne démontre pas que la société lui avait demandé de réaliser des heures supplémentaires ni qu’elles étaient nécessaires pour remplir les tâches qui lui étaient confiées.

Il souligne des incohérences entre les heures travaillées figurant sur l’agenda de M. [C] et celles figurant sur ses relevés, ainsi que les erreurs de calcul affectant les décomptes produits. Il relève l’absence de prise en compte systématique des heures de pause alors qu’il ressort du compte rendu de la réunion du 3 septembre 2019 produit aux débats que l’employeur avait prévu qu’une coupure de deux heures devait obligatoirement être effectuées lors des foires.

Il soutient que les salariés présents sur les foires pouvaient se relayer entre eux, que dans son agenda M. [C] a prévu un temps de trajet excessif pour relier [Localité 11] à [Localité 5] et qu’il inclut dans ses calculs un temps de convivialité(apéritif) qui n’est pas un temps de travail effectif.

Pour autant, l’employeur, auquel il incombe d’assurer le suivi du temps de travail du salarié, ne justifie pas avoir mis en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par M. [C], et ne produit aucun élément propre à justifier des heures de travail effectivement réalisées par le salarié.

Ainsi, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour est en mesure d’évaluer à la somme de 3277 euros le montant dû au salarié à titre d’heures supplémentaires, augmenté des congés payés afférents d’un montant de 327,70 euros.

Sur le travail dissimulé:

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail,le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’ article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé n’est pas rapportée au seul motif que l’employeur avait connaissance que M. [C] participait aux salons et foires professionnelles, de sorte que la demande à ce titre sera rejetée.

Sur le rappel de salaire fondé sur l’inégalité de traitement:

Le principe 'à travail égal salaire égal’ énoncé aux articles L.2271-1, 8° et R 2261-1 du code du travail, impose à l’employeur d’assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Si l’employeur dispose du droit à la différence de traitement, cette dernière, doit reposer d’une part sur des éléments préalablement définis et contrôlables qui sont identiques pour tous les salariés concernés, et d’autre part sur des éléments objectifs et pertinents.

Le salarié qui invoque une différence de traitement non justifiée doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de rémunération, avant qu’il n’incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence.

M. [C] fait valoir qu’il percevait une rémunération de base égale à 1300 euros bruts par mois alors que les autres technico- commerciaux exerçant les mêmes fonctions que lui, M. [R] [A] et M. [Z] [ZI], percevaient une rémunération fixe égale à 3500 euros bruts par mois. Il ajoute qu’il évoluait dans un secteur difficile à prospecter de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir réalisé un chiffre d’affaires moins important que celui de ses collègues.

Il produit aux débats les attestations de M. [O] [X] et de Mme [P] [L], anciens salariés de la société qui témoignent que l’agence de [Localité 7] à laquelle était rattaché M. [C] était placée dans une zone d’activité délaissée: magasin isolé, aucun passage de client, pas de signalétique alors que les autres secteurs disposaient d’une plus grande visibilité.

L’ancienne directrice des ventes, Mme [LR] [T] témoigne également avoir rencontré, en sa qualité de promotrice des ventes, des difficultés pour fournir des rendez-vous à M. [C] en raison d’un secteur très difficile à prospecter, et de points de vente mal adaptés et dotés de peu de visibilité alors que les secteurs des Bouches du Rhône, du Var et du [Localité 13] disposaient d’une meilleure visibilité et permettaient la prise de de rendez-vous beaucoup plus nombreux que sur le secteur de l’Hérault.

La différence de rémunération entre celle perçue par M. [C] et celle perçue par les autres commerciaux n’est pas contestée par le mandataire liquidateur, de sorte que le salarié fait état d’éléments susceptibles de caractériser une différence de traitement.

Le mandataire liquidateur fait cependant valoir que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que sont la productivité, l’ancienneté et le niveau de responsabilité du salarié.

Il indique qu’il existait deux type de contrats au sein de la société Isocom: le contrats 'Junior’par lequel [C] a été engagé avec un salaire de base de 1300 euros, et le contrat 'senior’ par lequel M. [A] et M. [ZI] ont été engagés avec une rémunération de base de 3200 € bruts.

Le mandataire liquidateur précise que pour être éligible au contrat 'senior’ le salarié doit démontrer sa rentabilité et gravir des échelons alors que M. [C] réalisait un chiffre d’affaires et un taux de transformation très inférieur à celui des autres commerciaux.

Il ajoute que M. [ZI], engagé le 2 janvier 2017, disposait d’une ancienneté supérieure à celle de M. [C], engagé le 20 novembre 2018, et que M. [A] engagé le 1er janvier 2017 était le directeur commercial de M. [C], ce qui implique des responsabilités supplémentaires et différentes de celles de ce dernier.

Concernant la différence de dénomination des contrats par lesquels auraient été engagés les salariés au regard de leur performance et de leur ancienneté, il convient de relever que la notion de contrat 'junior’ n’apparaît nullement sur le contrat de travail de M. [C], et que les contrats de travail de M. [A] et [ZI] ne sont pas produits aux débats, et ne permettent pas d’établir la réalité de leur engagement par un contrat qualifié de 'senior ', ni même la réalité de l’existence de contrats différenciés par lesquels étaient engagés les commerciaux.

D’autre part, le chiffre d’affaire réalisé par M. [C] en 2018 ne peut être comparé à celui de M. [Z] [ZI] et de M. [R] [A] puisque M. [C] n’a été embauché qu’en novembre 2018 alors que les deux autres commerciaux ont été engagés au début de l’année 2017.

Sur l’année 2019, si le chiffre d’affaires de M. [Z] [ZI], soit la somme de 713 302,24 euros est plus important que celui réalisés par les autres commerciaux, en revanche, celui réalisé par M. [C] d’un montant de 436 359,20 euros, est très proche de celui réalisé par M. [R] [A], soit 460 067,99 euros . De même, il ressort du 'taux de transformation ' produit que celui de M. [C], soit 43% était également très proche de celui de M. [R] [A] soit 46%.

Par ailleurs, il ressort des témoignages produits par M. [C] que ses conditions de travail difficiles (isolement, manque de visibilité, secteur peu prospère) ne lui permettaient pas de réaliser un chiffre d’affaires aussi important que celui réalisé par les commerciaux qui intervenaient sur d’autres secteurs, et qu’il ne peut en conséquence lui être reproché un manque d’implication dans ses fonctions , ni un manque de productivité pour justifier de la différence de rémunération de base dont il a fait l’objet.

De plus, si l’ancienneté constitue un élément objectif pouvant justifier une différence de rémunération, ce n’est qu’à la condition que cet écart d’ancienneté soit significatif alors qu’en l’espèce, l’ancienneté de [C] , inférieure d’un an et dix mois à celle de M. [ZI] et de M. [R] [A], ne justifie pas que sa rémunération de base soit quasiment trois fois inférieure à celle de ces derniers.

Enfin, M. [C] compare sa situation à celle de M. [R] [A] dont les fonctions de technico-commercial et le niveau de responsabilité étaient les mêmes que les siennes, et non à celles de M. [Y] [A] qui était son directeur commercial et supérieur hiérarchique.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que le mandataire liquidateur échoue à rapporter la preuve d’éléments objectifs et pertinents de nature à justifier la différence de rémunération entre M. [C] et ses deux collègues dont la situation était identique à la sienne.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isocom la somme de 29 250 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 2925euros au titre des congés payés y afférents.

Sur le rappel de commissions:

L’article L.1222-1 du code du travail précise que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

A ce titre l’employeur doit verser mensuellement le salaire dû au salarié.

M. [C] sollicite un rappel de commissions au titre de commandes réalisées en août 2019 auprès de deux clients, M. [E] et Mme. [IK], ainsi qu’en décembre 2019 auprès trois clients: M. [D], M. [V] et M. [OX], pour un montant total de 1846,05euros outre 184,60 euros au titre des congés payés y afférents.

Son contrat de travail prévoit que les commissions ne sont définitivement acquises qu’une fois le chantier définitivement soldé.

Il justifie , au vu de l’échange de SMS entre lui et Mme [IK], que le chantier a bien été réalisé au domicile de cette dernière le 20 janvier 2020.

Le mandataire liquidateur soutient que les chantiers évoqués par M. [C] n’ont manifestement jamais été terminés en raison de la procédure collective de sorte qu’aucune commission ne saurait être due de ce chef sans pour autant en rapporter la preuve, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire.

Sur la rupture du contrat de travail:

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en apporter la preuve.

En l’espèce, après une mise à pied à titre conservatoire, M. [W] [C] a été licencié pour faute grave par lettre du 3 février 2020 rédigée en ces termes:

'Votre comportement est incompatible avec votre maintien au sein de la société. En effet, en plus du fait que votre attitude soit caractéristique de l’insubordination, vos agissements sont graves et préjudiciables tant à l’entreprise aux personnes y travaillant. Vous avez menacé de dénigrer l’entreprise auprès des clients.

Malgré déjà des recadrage oraux pour agression verbale d’un collègue, non-respect des consignes et versions différentes sur votre travail et vos temps de travail, le 9 janvier 2020 vous avait transmis des mails à la direction qui sont inacceptables.

Sur ces mails vous perpétuez dénigrement des personnes, menaces et chantages envers l’entreprise et la direction, et accusez la direction de faits extrêmement graves, tels que vol, travail dissimulé, surveillance du personnel, harcèlement et discrimination.

Vos propos sont calomnieux et mensongers et certains de vos propos visent clairement à nuire à la société et à la personne même du gérant, par exemple :

'Si vous continuez à me faire du harcèlement et en me laissant mourir à petit feu'

'je vais vous dénoncer auprès d’une cliente que vous avez volée en faisant une modification de commande'

'je vous demanderais également de ne plus me demander de service comme faire le taxi ou le uber pour amener du matériel à vos poseurs'

'je compte vous poursuivre pour travail dissimulé auprès de l’URSSAF'

'je me suis aperçu aussi que je n’étais pas logé moi-même et mon collègue [S] [M] à la même enseigne au niveau du fixe il sera d’ailleurs ravi de l’apprendre à son retour de vacances'

'je vous demanderais aussi de ne plus me 'surveille’ sur mes jours de repos avec le traceur installé sur mon véhicule la loi vous autorise à me surveiller uniquement sur mes heures de travail je vous demande donc de faire dans les plus brefs délais cesser cela'

'récemment j’ai appris le licenciement de Monsieur [A] [Y] notre directeur commercial'

Durant notre entretien préalable, vous avez exprimé aucun regret sur votre comportement ni apporté quelconque commentaire aux faits qui vous sont reprochés et pour lesquels nous voulions entendre vos explications. Pourtant, nous vous avons dit plusieurs fois durant cet entretien que nous souhaitions vous entendre sur les faits reprochés. Au contraire, durant cet entretien vous avez fait preuve d’une agressivité inacceptable et avez tenu des propos des menaces encore plus graves que ceux qui vous étaient reprochés malgré vous avoir demandé plusieurs fois de cesser vos insultes et diffamations et de vous recentrer sur les faits reprochés :

— 'Quand je vous envoie des mails vous ne répondez pas'

— 'Presqu’il faudrait que j’aille faire les chiottes'

— 'Vous laissez vivre les clients trois semaines dans la merde'

— ' Ne faîtes pas la victime'

— 'Je vous ai menacé d’aller aux URSSAF'

— 'Vous avez des méthodes de voyou et je l’assume'(propos tenus deux fois lors de l’entretien)

— 'Tout le monde vous déteste , personne ne vous supporte'

— 'Vous êtes un dictateur'

— 'Vous pratiquez la discrimination en nombre de rendez-vous et en salaire'

— 'Vous me mettez en précarité'

— 'Vous vous foutez de ma gueule'

— 'Tout ce dont je vous ai menacé je vous le montrerai'

— 'Vous êtes un petit artisan qui se prend pour un PDG du CAC 40 mais vous avez un costume trop grand pour vous'

— 'Vous n’êtes pas courageux comme toujours'

— 'Vous êtes un menteur'

— 'La meilleure chose qui pourrait m’arriver et que vous me licenciez'

— 'Travailler avec vous c’est l’enfer'

— 'Vous n’avez du respect pour personne si ce n’est pour vous-même'

vous êtes allé jusqu’à me tenir des propos que je n’ai jamais tenus :' les vendeurs je ne les aime pas mais j’en ai besoin'

Quant à vous allégations de discrimination, elles sont infondées d’ailleurs comme vous l’avons fait remarquer ou vous comparez à des salariés qui ne sont pas de la même entreprise.

Vos propos à mon encontre ont été insultants et très blessants, vos propos m’ont profondément choqué.

Lors de l’entretien, bien que cela ne soit pas l’objet de celui-ci, vous avez utilisé des méthodes de menace pour demander le paiement d’heures de travail que nous contestons : vous nous avez dit avoir effectué la copie de votre agenda informatique partagé, agenda qui ne reflète que du prévisionnel et en aucun cas le travail que vous avez réalisé.

Ces menaces sont symptomatiques de votre attitude envers l’entreprise et la direction depuis le 9 janvier 2020 et force est de constater que vous êtes capables de détourner la finalité réelle des outils de travail dans le seul but de nuire à l’entreprise.

Bien que cela ne soit pas non plus l’objet de l’entretien du 27 janvier 2020, vous avez évoqué une soi-disant surveillance lors de l’entretien, nous tenons à réitérer le fait qu’en aucun cas l’entreprise ne vous surveille durant votre vie personnelle comme vous le prétendez et rappelons ce que nous avons déjà dit au moment des faits : l’entreprise recevant le relevé des télépéages, il vous appartenait de ne pas utiliser le télépéage à des fins personnelles.

Lors de la notification de mise à pied à titre conservatoire nous vous avions demandé de donner les clés de l’agence de Gijean à l’entreprise , ce que vous n’avez pas fait. Vous avez accepté de les donner que le jour de notre entretien.

Tout ceci n’est malheureusement qu’une liste non exhaustive de votre insubordination, vos propos diffamatoires, vos menaces et votre volonté clairement établie de nuire à l’entreprise et à sa direction.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Vous avez fait par ailleurs l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 14 janvier 2020. Dès lors, la période non travaillée du 14 janvier 2020 au 4 février 2020 ne sera pas rémunérée.(…)

Pour preuve de la faute grave reprochée à M. [C], le mandataire liquidateur verse aux débats les mails adressés par le salarié à son employeur qui reprennent les termes évoqués dans le cadre de la lettre de licenciement , et se réfère également au compte-rendu de l’entretien préalable du 27 janvier 2020 rédigé par M. [J] [B], conseiller du salarié.

M. [C] soutient que les termes des messages ainsi adressés à son employeur n’étaient ni injurieux, diffamants ou menaçants et ajoute que les griefs qui lui sont reprochés ne sauraient caractériser une situation où son maintien dans l’entreprise était impossible au regard du contexte difficile dans lequel il évoluait depuis plusieurs mois.

Il mentionne en effet que son chiffre d’affaires avait fortement diminué suite à la décision de son employeur de ne plus participer à compter de juin 2019 aux foires professionnelles dans son secteur du Gard et de l’Hérault en raison de la volonté de la société de cesser son activité commerciale dans cette région peu prospère. Il ajoute que l’agence de [Localité 7] à laquelle il était rattaché, a été transformée en simple dépôt par la société et qu’en septembre 2019 , l’autre technico-commercial du secteur a été licencié pour faute grave et n’a pas été remplacé.

Il précise que le comportement déloyal de l’employeur ne lui permettait plus de réaliser un chiffre d’affaire suffisant pour bénéficier de commissions, ce qui l’a placé dans une situation de grande précarité financière.

Il soutient que la véritable cause de la rupture du contrat de travail repose sur un motif économique, puisque le licenciement est intervenu 10 jours avant la liquidation de la société ainsi que sur une volonté de représailles de l’employeur auquel il avait fait remonter l’existence de certains dysfonctionnement et qui a ainsi voulu le priver des indemnités et du contrat de sécurisation professionnelle dont il aurait bénéficié dans le cadre d’un licenciement économique.

Il ajoute que la société Isocom a également entendu alléger son effectif afin de pouvoir prétendre à une procédure de liquidation simplifiée (obligatoire si l’effectif ne dépasse pas un salarié sur les 6 mois précédant l’ouverture de la procédure et de manière facultative si le nombre de salariés sur les 6 derniers mois ne dépasse pas 5).

Il justifie, au vu de la photographie produite, que l’agence de [Localité 7] servait de simple dépôt et ne permettait plus d’accueillir de la clientèle.

Par ailleurs, les attestations de Mme [P] [L], ex-promotrice des ventes, de M. [O] [X], ancien commercial et de Mme [P] [T], ancienne promotrice des ventes, mentionnent que son secteur était très difficile à prospecter et doté de peu de visibilité, que le magasin de [Localité 7] était laissé à l’abandon et que peu de rendez-vous clientèle étaient organisés au profit de M. [C].

Il ressort en outre du compte rendu de la réunion commerciale du 3 septembre 2019 que M. [X] et M. [C] avaient pour directive de ne plus assurer de permanence à l’agence de [Localité 7] en raison du faible passage qui ne générait pas de chiffre d’affaires et occasionnait une perte de temps sur l’activité commerciale, contrairement à la prospection de terrain et à la visite des clients.

Il justifie en outre avoir signalé à l’employeur qu’une cliente qui avait initialement opté pour une porte fenêtre prévoyant 3 vantaux avait finalement opté pour une porte fenêtre à deux vantaux sans que le devis modificatif ni la facture afférente ne prenne en compte la diminution du prix occasionné par ce changement.

Il établit également avoir contracté un prêt sur gage au mois d’août 2019, et produit des attestations de deux de ses amis mentionnant lui avoir prêté de l’argent au début de l’année 2020.

Le mandataire liquidateur fait valoir que M. [C] tente de justifier son comportement par la situation de précarité dans laquelle il se trouvait suite à la suppression de la participation de la société aux foires et salons, mais précise qu’en l’absence de commission, ce dernier percevait un complément de garantie minimum en sus de son salaire de base fixe , afin d’atteindre une rémunération équivalente au SMIC.

Il ajoute, concernant les témoignages produits par le salarié, que M. [O] [X], licencié pour faute grave, et Mme [P] [L] ont également engagé des instances prud’homales l’encontre de la société et que Mme [T] ne disposait que d’une ancienneté de deux ans dans l’entreprise.

Il estime enfin qu’aucun des faits allégués par le salarié ne justifie les accusations calomnieuses, propos injurieux et les menaces adressées à l’employeur , ainsi que la volonté d’atteinte à son honorabilité et la volonté de nuire à l’entreprise.

Concernant la perte de rémunération de M. [C] liée à la décision de l’employeur de ne plus participer aux foires et salons professionnels, l’analyse des bulletins de paie du salarié sur l’année 2019 laisse apparaître que sa rémunération moyenne , incluant des commissions, s’est élevée à 2800 euros par mois, alors que suite à la suppression de la participation de la société aux salons et foires, il n’a perçu qu’une rémunération équivalente au SMIC qui s’élevait en 2019 à la somme de 1202,92 euros nets, de sorte qu’il justifie avoir subi une baisse très importante de ses revenus.

Concernant les témoignages produits par les anciens collègues de M. [C], bien que deux d’entre eux soient également en litige avec la société, rien n’indique que les faits rapportés dans leurs attestations sont mensongers, alors même que l’employeur ne leur oppose aucun élément contraire.

Concernant les accusations calomnieuses et les menaces adressées à l’employeur, la société vise la demande de règlement par M. [C] de ses heures supplémentaires , les allégations de travail dissimulé, les menaces de poursuite auprès de l’URSSAF et de démarches auprès de l’inspection du travail pour faire valoir ses droits. Il vise également les accusations de harcèlement du salarié, ses reproches liés à la discrimination et sa demande de ne plus être surveillé par le traceur ses jours de repos.

La cour a cependant précédemment retenu l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées ainsi que l’existence d’un traitement salarial différent dont a été victime M. [C]. Par ailleurs, la volonté exprimée par le salarié de faire valoir ses droits auprès des instances compétentes , ou la demande de ne pas être suivi par le traceur de la société en dehors de ses heures de travail ne caractérisent pas l’existence d’un comportement fautif.

De plus, les faits de harcèlement qu’il dénonce sont en lien avec la suppression par l’employeur d’une partie importante de son activité liée à l’arrêt de sa participation dans des foires et salons qui a entraîné une baisse de sa rémunération ainsi qu’à l’absence d’entretien du local de [Localité 7] auquel il était rattaché et qui a été transformé en dépôt.

Même s’il peut être relevé que le salarié n’a pas invoqué l’existence d’un harcèlement moral dans le cadre de la présente instance, l’employeur n’établit pas que cette dénonciation a été faite en janvier 2020 de mauvaise foi.

En outre, il doit être relevé qu’il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que M. [C] a invoqué l’inégalité de traitement, souvent improprement qualifiée par les justiciables de 'discrimination salariale'.

Enfin, le travail dissimulé également reproché à l’employeur par le salarié, dont ce dernier ne rapporte par la preuve , ne caractérise pas à lui seul l’existence d’accusations calomnieuses ni de menaces adressées à la société.

En revanche, il est avéré que le salarié a prévenu l’employeur qu’il envisageait d’alerter une cliente quant au montant de sa facture qui n’avait pas été réduite comme elle aurait dû l’être suite à la modification de sa commande , sans qu’il ne soit établi que la société aurait agi sciemment, et qu’il a tenu des propos très vifs à l’égard de l’employeur lors de l’entretien préalable, tel que cela ressort du compte rendu de l’entretien rédigé par M. [J] [B], conseiller du salarié.

Cependant, les mails et les propos véhéments tenus par M. [C], adressés à la seule personne de son employeur quelques jours avant la liquidation de la société, hors la présence d’autres salariés, sont intervenus dans un contexte très difficile pour ce dernier qui, privé d’une partie importante de sa rémunération ainsi du paiement d’heures supplémentaires, faisait en outre l’objet d’une différence de traitement injustifiée, ne suffisent pas à caractériser l’existence d’une faute grave du salarié , de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail:

Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et que la réintégration du salarié n’est pas possible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur comprise entre un minimum et un maximum qui varie en fonction du montant du salaire, de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise.

En l’espèce, M. [C], âgé de 50 ans lors du licenciement, disposait d’une ancienneté de un an et trois mois dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés et son salaire moyen s’élevait à la somme de 3423,39 euros. Suite à la rupture de son contrat de travail ce dernier a alterné entre des périodes de travail et des périodes de chômage pendant lesquelles il a été indemnisé par pôle emploi. Il justifie avoir sollicité l’aide de ses proches en raison de ses difficultés financières.

Il convient en conséquence de lui accorder la somme de 6800 euros de dommages et intérêts.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire:

Indépendamment du caractère justifié ou non d’un licenciement, un salarié licencié dans des conditions vexatoires brutales peut prétende à des dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à condition de caractériser un comportement fautif de l’employeur.

En l’espèce, M. [C] fait valoir qu’il a fait l’objet d’un stratagème mensonger de son employeur qui l’a convié à une réunion commerciale le 14 janvier 2020 dans les locaux de la société à [Localité 12], alors qu’aucune réunion n’était organisée à cette date, afin de lui notifier verbalement sa mise à pied à titre conservatoire pour récupérer son matériel et lui couper tout accès à ses données professionnelles.

Il justifie avoir reçu un mail de son employeur pour le convoquer à une réunion le 14 janvier 2020.

Il établit également avoir adressé un courriel à son employeur le 14 janvier 2020 pour relater les faits suivants:

'Je vous adresse ce mail pour retranscrire les événements de ce jour Mardi 14 janvier 2020 , qui m’ont particulièrement choqué:

je me suis présenté ce matin à 9h30 dans les locaux de la société pour assister à la réunion commerciale mensuelle à laquelle notre directeur commercial m’avait, ainsi qu’à M. [K] [H] demandé de venir. Lorsque j’avais reçu cette convocation, je m’étais étonné que la réunion ne soit programmée que pour une heure alors qu’habituellement elle dure une matinée. Notre directeur commercial m’avait répondu qu’il avait un rendez-vous important l’empêchant de tenir la réunion comme à l’accoutumée, et que ce serait probablement vous qui l’assurerez. A mon arrivée, ne voyant pas M. [H], je lui ai téléphoné pour savoir où il était, je me suis étonné d’apprendre qu’il n’avait pas de réunion prévue ce matin.

Vous êtes ensuite sorti de votre bureau , vous m’avez serré la min et vous m’avez annoncé, en présence de [N], le neveu de votre compagne, que j’étais mis à pied à titre conservatoire et que je devais vous remettre immédiatement tout mon matériel professionnel (tablette, téléphone, échantillons de fenêtres imprimante, télépéage) et ne plus travailler. Vous m’avez remis aucun courrier autre qu’une attestation certifiant que je vous avais rendu le matériel de la société. Ma convocation à l’agence était donc en réalité un stratagème mensonger pour récupérer mon matériel et me couper tout accès à mes données professionnelles(…).'

Dans sa réponse du 15 janvier 2020, l’employeur ne conteste pas que le déroulement des faits tels que décrits par le salarié auquel il a répondu: 'vous avez été convié dans les locaux de la société et je vous ai signifié votre mise à pied à titre conservatoire compte tenu des événements récents et notamment vos menaces et dénigrements. Ce même mardi, une convocation à un entretien préalable confirmant cette mise à pied conservatoire vous a été adressée par courrier RAR. L’entretien est prévu le 27 janvier prochain au siège de la société'.

Le fait pour l’employeur de convoquer son salarié dans les locaux de la société sous un faux prétexte, pour lui notifier verbalement et en présence d’un tiers, une mise à pied à titre conservatoire , caractérise l’existence de circonstances vexatoires dans lesquelles le licenciement est intervenu , de nature à causer au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail qu’il convient d’indemniser par l’octroi de la somme de 750 euros.

Sur le rappel de salaire de la mise à pied à titre conservatoire:

Il convient d’allouer à M. [C], dont la mise à pied à titre conservatoire n’était pas justifiée par une faute grave, et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la somme de 736,70 euros de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied à titre conservatoire outre 73,67 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement:

En application de l’article L.1234-9 du code du travail :

'Le salarié titulaire d’un contrat de travail à dure indéterminée, licencié alors qu’il comptait huit mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. '

l’article R.1234-2 du code du travail dispose que :

L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants:

1° un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans

2°un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.

En l’espèce, au regard de l’ancienneté de M. [C], il convient de lui accorder, dans les limites de la demande, la somme de 1002,38 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

En application de l’article L. 1234- 1 3° du code du travail, sauf disposition plus favorable, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois

En l’espèce, M. [C] a droit à la somme de 3423,39 euros, outre 342, 33 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la délivrance des documents de fin de contrats:

Il convient de condamner la SCP BR Associés, es qualité de mandataire liquidateur de la société Isocom à remettre à M. [C] les documents de fin de contrat rectifiés sans qu’il ne soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens:

Il convient de rejeter la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront décomptés en frais de liquidation judiciaire.

Il convient de rappeler que la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique.

Il y a lieu d’exclure de la garantie AGS les sommes fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte.

Il convient de donner acte au CGEA de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement rendu le 7 septembre 202 par le conseil de prud’hommes de Montpellier, sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre du travail dissimulé.

Statuant à nouveau :

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Isocom les sommes suivantes:

—  3 277 euros bruts à titre d’heures supplémentaires.

—  327,70 euros bruts à titre des congés payés afférents.

—  29 250 euros bruts à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement.

—  2 925 euros bruts au titre des congés payés afférents.

-1 846,05euros bruts de rappel de salaire au titre des commissions

—  184,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

—  6 800 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  750 euros nets de dommages intérêts pour licenciement vexatoire.

—  736,70 euros bruts de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied à titre conservatoire

—  73,67 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  1 002,38 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement.

—  3 423,39 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  342, 33 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

— Condamne la SCP BR Associés, es qualité de mandataire liquidateur de la société Isocom à remettre à M. [C] les documents de fin de contrat rectifiés.

— Rejette la demande d’astreinte.

— Rejette la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

— Dit que les dépens seront décomptés en frais de liquidation judiciaire.

— Rappelle que la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique.

— Dit qu’il y a lieu d’exclure de la garantie AGS les sommes fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte.

— Donne acte au CGEA de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,