ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 15 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04164 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQNL

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du 04 Juillet 2022 en formation paritaire du Conseil de Prud’hommes de Narbonne et jugement du 15 décembre 2022 en formation de départage du Conseil de Prud’hommes de Narbonne – N° RG 20/00181

APPELANTE :

Madame [G] [E]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Noria MESSELEKA de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. ODALYS RESIDENCES, prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par M^e THIEFFRY, avocate au barreau de Lille (plaidant)

Ordonnance de clôture du 30 Octobre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 914-5 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par le même article, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par contrat à durée indéterminée du 1er octobre 2001, la SAS ODALYS RESIDENCES a recruté [G] [E] en qualité de responsable de résidence puis, à compter du 1er novembre 2003, en qualité de responsable de secteur.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, [G] [E] assurait la gestion de la résidence de tourisme Beau Soleil à [Localité 5].

Un entretien professionnel a été effectué le 3 septembre 2019 au terme duquel l’employeur annonçait à la salariée qu’il ne se chargera plus de la gestion de la propriété de la résidence Beau Soleil à [Localité 5]. La salariée a indiqué qu’elle était mobile géographiquement à titre principal dans les départements de l’Aude, l’Hérault et les Pyrénées-Orientales, acceptant le cas échéant un changement de classification professionnelle, de déménager pour des postes souhaités de responsable multisites, de résidence et d’hébergement.

Un entretien a eu lieu le 17 octobre 2019 entre l’employeur et la salariée à l’occasion d’un éventuel licenciement économique. Par courrier du 18 octobre 2019, la salariée écrivait à son employeur pour lui indiquer sa stupeur quant à cette information au motif qu’il n’avait jamais été évoqué l’hypothèse d’un licenciement mais seulement d’un reclassement dans le groupe.

Par courrier du 19 novembre 2019, l’employeur proposait à la salariée deux postes de responsable d’hébergement à [Localité 7] et de directrice de résidence à [Localité 6] dans les Alpes-Maritimes, attendant la réponse de la salariée au plus tard le 3 décembre 2019 faute de quoi, elle sera réputée avoir refusé le reclassement proposé et il devra envisager la rupture de son contrat de travail. Par courrier du 29 novembre 2019, la salariée demandait des précisions à l’employeur qui lui a répondu le 18 décembre 2019.

Par acte du 29 janvier 2020, l’employeur a convoqué la salariée le 11 février 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Un licenciement pour motif économique dans le cadre d’une réorganisation d’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité a été prononcé le 24 février 2020 informant la salariée de son droit à bénéficier d’un congé de reclassement et d’une priorité d’embauche. Par acte du 3 mars 2020, la salariée a adhéré au congé de reclassement et a demandé à bénéficier d’une priorité de réembauche.

Par acte du 1er octobre 2020, [G] [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne en contestation du licenciement et en réparation de divers préjudices indemnitaires et salariaux.

1) Par jugement du 4 juillet 2022, le conseil de prud’hommes a débouté la salariée de ses demandes en dommages et intérêts pour suppression abusive et unilatérale de l’avantage en nature du logement et du véhicule, en exécution déloyale du contrat de travail, en rappel de salaire pour le coefficient C2 statut cadre outre les congés payés y afférents ainsi qu’en dommages et intérêts pour perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier du statut cadre. Pour le surplus, le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix et a renvoyé l’affaire devant le juge départiteur.

Par acte du 29 juillet 2022, [G] [E] a interjeté appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 27 octobre 2022, [G] [E] demande à la cour de réformer le jugement du 4 juillet 2022 et de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  11 875 euros nette à titre de dommages et intérêts pour suppression abusive et unilatérale de l’avantage en nature logement,

—  5000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour suppression abusive et unilatérale de l’avantage en nature véhicule,

—  5000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  12 493,52 euros brute à titre de rappel de salaire coefficient C2 statut cadre et la somme de 1249,35 euros brute à titre de congés payés y afférents,

—  5000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier du statut de cadre.

Par conclusions du 26 janvier 2023, la SAS ODALYS RESIDENCES demande à la cour de confirmer le jugement, débouter la salariée de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

2) Par jugement de départage du 15 décembre 2022, le conseil de prud’hommes condamnait l’employeur au paiement de la somme de 17 588,22 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens, au remboursement des éventuelles indemnités versées par pôle emploi dans la limite de six mois d’indemnisation de chômage et a débouté la salariée de sa demande d’indemnisation fondée sur la violation de la priorité d’embauche, le non-paiement d’astreinte, l’existence d’une clause de non-concurrence illicite.

Après notification le 13 janvier 2023, la salariée a interjeté appel des chefs du jugement de départage le 3 février 2023.

Par conclusions du 27 janvier 2022, [G] [E] demande à la cour d’ordonner la jonction des affaires, confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé le licenciement pour cause réelle et sérieuse, l’infirmer pour le surplus et de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  47 892,89 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre du défaut de motif économique et du manquement à l’obligation de reclassement,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

—  5086,52 euros à titre de la contrepartie financière liée aux astreintes réalisées outre la somme de 508,52 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5958,88 euros à titre de rappel de salaire pour le temps de travail effectif effectué durant les périodes d’astreinte outre la somme de 595,88 euros au titre des congés payés y afférents,

—  10 000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence illicite,

—  2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par conclusions du 26 janvier 2023, la SAS ODALYS RESIDENCES demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le confirmer pour le surplus, débouter la salariée de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens. À titre subsidiaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur demande de limiter le montant des dommages et intérêts éventuellement alloués à la somme de 8794 euros.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 octobre 2024.

À l’audience du 20 novembre 2024, la jonction des procédures a été ordonnée.

LES MOTIFS DE LA DISCUSSION :

1) Sur les avantages en nature :

L’article 1103 du Code civil prévoit que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. L’article 1193 du Code civil dispose que les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties pour les causes que la loi autorise.

Sur le logement :

En l’espèce, en l’absence de toute clause contractuelle écrite, les parties conviennent que l’employeur a pris en charge une partie du loyer de la salariée au titre d’un logement au sein de la résidence Eden Roc à hauteur de 475 euros par mois jusqu’au 30 septembre 2017. La SAS ODALYS RESIDENCES a indiqué qu’elle ne pouvait plus accorder cette indemnité dans ce lieu au motif qu’elle ne gérait plus cette résidence.

À compter d’octobre 2017, aucune indemnité n’était versée à la salariée au titre de son logement.

Par courrier du 5 novembre 2018, la salariée écrivait à l’employeur au sujet du logement. Par courrier du 4 avril 2019, l’employeur formulait à la salariée quatre propositions de logement au sein de ces résidences, indiquant ne disposer sur le secteur d’aucun autre logement disponible. Par conséquent, si l’employeur n’a plus versé d’indemnité au titre du logement, il a proposé à la salariée des logements de substitution qu’elle a refusés au motif qu’ils n’étaient pas compatibles avec sa vie de famille ou trop éloignés de son lieu de travail.

Il en résulte qu’en l’absence de clause claire et précise sur l’étendue de l’obligation de l’employeur, il est néanmoins et seulement établi que celui-ci était tenu dans un premier temps d’une indemnité compensatrice de loyer puis dans un second temps de la mise à disposition d’un logement au sein des logements disponibles des résidences dont il avait la charge jusqu’au 4 avril 2019, date à laquelle la salariée a refusé les offres de relogement. Par conséquent, l’employeur sera condamné au paiement de la somme de 475 euros x 6 = 2850 euros.

Le refus de la salariée a ensuite mis fin à l’accord entre les parties. Dès lors, sa demande d’indemnité au titre du logement postérieurement au 4 avril 2019 sera rejetée.

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande sera par conséquent infirmé.

Sur le véhicule :

Il n’est pas contesté entre les parties que la salariée a pu utiliser un véhicule dans le cadre de son travail jusqu’en mars 2016. Postérieurement à cette date, un véhicule utilitaire été mis à disposition.

La salariée fait valoir qu’il s’agissait d’un véhicule de fonction lui permettant un usage personnel en plus de celui professionnel alors que l’employeur indique qu’il s’agissait d’un véhicule de service loué, restitué au loueur en mars 2016 et qu’aucune indemnité ne figure sur les bulletins de salaire contrairement à ce qu’invoque la salariée.

Le courrier de l’employeur du 4 avril 2019 mentionne à ce sujet qu’il s’agissait d’un véhicule de service mis à la disposition sur la résidence et pour lequel il autorisait la salariée à l’utiliser à des fins professionnelles mais aussi, occasionnellement, personnelles.

L’indemnité kilométrique revendiquée par la salariée concerne la période antérieure à mars 2016. Aucun bulletin de salaire n’est produit pour cette période. La salariée ne justifie pas le bénéfice d’une indemnité kilométrique de 200 euros par mois.

L’attestation de [V] [P] est trop vague pour permettre de considérer la nature du véhicule, de service ou de fonction.

Ainsi, s’il est établi l’existence d’un véhicule de service attribué à la résidence, aucun élément n’est établi permettant de caractériser un véhicule attribué exclusivement à la salariée avec en plus une indemnité kilométrique de 200 euros forfaitaire.

Par conséquent, les demandes en dommages et intérêts pour suppression de l’avantage en nature et celle pour exécution déloyale du contrat de travail, seront rejetées.

Ce chef de jugement sera confirmé.

2) Sur le rappel de salaire au titre de la classification professionnelle et d’une inégalité de traitement :

[G] [E] fait valoir d’une part, qu’en qualité de responsable de secteur, agent de maîtrise, elle exerce de manière effective les fonctions de directrice de résidence au quotidien et doit bénéficier d’un statut de cadre et, d’autre part, qu’il existe une inégalité de traitement avec ses homologues masculins du fait que [I] [N] était cadre alors qu’il n’assurait que la gestion d’un seul site.

Sur la qualification professionnelle du salarié :

La qualification professionnelle d’un salarié s’apprécie au regard des fonctions réellement exercées par lui et des conditions de la convention collective applicable.

La charge de la preuve incombe au salarié demandeur.

En l’espèce, [G] [E] exerce la fonction de responsable de secteur avec un statut d’agent de maîtrise, niveau 6, échelon 335 et sollicite le statut cadre niveau C2 pour exercer de manière effective les fonctions de directrice de résidence, soit deux classifications supérieures.

Au soutien de sa demande, la salariée produit la convention collective mentionnant que les responsables de site et les directeurs de zone, ce qui est son cas selon elle, bénéficient du statut cadre niveau C2.

La convention collective ne prévoit pas expressément la référence de la fonction responsable de secteur. Elle prévoit toutefois celle de responsable de site avec un statut d’agent de maîtrise ce qui apparaît comme la référence la plus proche de celle contractuelle de la salariée.

S’agissant de l’effectivité de la fonction, la convention collective définit le statut C2 de la manière suivante : « le cadre de niveau C2 assume, en général, la responsabilité de l’organisation, de l’activité ainsi que la discipline et, en général, le fonctionnement d’un service. Les cadres n’exerçant pas de commandement peuvent cependant être classés à ce niveau, en raison de leurs compétences et de leur responsabilité exercée dans une activité spécialisée ou fonctionnelle. L’autonomie est limitée par les instructions générales du chef d’entreprise (dans les petites entreprises) ou des directeurs dans les entreprises plus importantes. L’emploi exige une formation de niveau II de l’éducation nationale ou de niveau III complété par une formation professionnelle spécifique de la profession, attestée par des certificats de stage ou d’aptitude à exercer des fonctions plus importantes que celles parfaitement maîtrisées au niveau C1 ».

Or, la salariée ne produit aucun élément ou attestation permettant de caractériser l’effectivité de ses fonctions par rapport à celle qu’elle revendique.

Surabondamment, l’employeur justifie la différence de classification notamment par la gestion du service restauration pour devenir directeur.trice de résidence. Il produit les contrats de travail de [O] [R], recrutée en qualité de responsable de résidence pour un statut d’agent de maîtrise dans une résidence sans restauration et le contrat de travail de [M] [B], recrutée en qualité de directrice de résidence avec un statut cadre devant assurer la gestion de l’hébergement et celle notamment de la restauration. La salariée revendique avoir géré des résidences avec restauration sans en justifier.

Faute pour la salariée de justifier que l’exercice de ses fonctions correspond au statut cadre C1 ou C2, sa demande sera rejetée.

Sur l’inégalité de traitement par rapport à un salarié masculin:

En application de l’article L.2271-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de traitement entre tous les salariés pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique. En application du principe « à travail égal, salaire égal », si l’employeur doit assurer une même rémunération aux salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, il n’interdit pas pour autant à l’employeur d’individualiser les salaires, dès lors qu’il est en mesure de justifier toute différence de traitement par des critères objectifs, matériellement vérifiables et étrangers à tout motif discriminatoire illicite. S’il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, [G] [E] fait valoir que contrairement à elle, ses homologues masculins bénéficieraient d’un statut cadre tout en assurant la direction d’un seul site. Au soutien de sa demande, elle produit l’attestation de [I] [N] qui indique qu’il était salarié du groupe en qualité de directeur de résidence avec un statut cadre moyennant la rémunération brute mensuelle de 2275 euros, sans préciser en quoi consistaient ses fonctions. Ainsi, cette seule attestation au soutien de la demande de la salariée est insuffisante à laisser supposer l’existence d’une inégalité de traitement.

En tout état de cause, l’employeur justifie l’emploi de directrice de résidence par des salariées.

Aucune inégalité de traitement n’est établie.

Par conséquent, les demandes de rappel de salaires, des congés payés y afférents, de la perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier du statut cadre, seront rejetées.

Ces chefs de jugement seront confirmés.

3) Sur le licenciement pour motif économique et l’obligation de reclassement :

L’article L.1233-3 du code du travail prévoit que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation d’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité et à la cessation d’activité de l’entreprise.

L’article L.1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lien d’exploitation, assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et des entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L.233-1, aux I et II de l’article L.233-3 et à l’article L.233-16 du code de commerce. Toutefois, il est admis que le périmètre à prendre en considération pour l’exécution de l’obligation de reclassement se comprend de l’ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité.

En l’espèce, s’agissant du reclassement, par courrier du 19 novembre 2019, l’employeur proposait à la salariée deux postes de responsable d’hébergement à [Localité 7] et de directrice de résidence à [Localité 6] dans les Alpes-Maritimes, attendant la réponse de la salariée au plus tard le 3 décembre 2019. Par courrier du 29 novembre 2019, la salariée demandait des précisions à l’employeur sur les deux propositions de postes et attirait l’attention de l’employeur sur cinq autres postes disponibles de responsable d’hébergement, de résidence ou de direction dans les départements de l’Hérault et de l’Aude pour lesquels elle souhaitait bénéficier d’une proposition compte tenu de sa vie familiale. Par courrier du 18 décembre 2019, l’employeur répondait aux demandes de précisions des deux propositions de postes et, s’agissant des cinq propositions évoquées par la salariée, indiquait que « s’agissant des postes qui seraient disponibles sur votre région. Après renseignements pris, tous les postes vacants cités sont des postes à pourvoir en contrat à durée déterminée et donc non pérennes ».

Ainsi, faute pour l’employeur d’avoir proposé à la salariée ces postes disponibles qu’elle aurait été apte à occuper, quand bien même étaient-ils à durée déterminée, l’employeur a manqué à son obligation de reclassement.

Ce seul fait rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’évoquer la réalité du motif économique du licenciement.

Ce chef de jugement qui avait considéré le licenciement sans cause réelle sera confirmé.

Sur les indemnités de rupture :

La salariée a un salaire de référence de 2931,37 euros brut et une ancienneté de 19 ans.

S’agissant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, il apparaît que la salariée a bénéficié d’indemnité pôle emploi d’un montant de 1541,70 euros du 1er juin 2021 au 31 octobre 2022 puis a entrepris un projet professionnel d’aide à la personne dans le cadre duquel elle ne tire aucun revenu en 2022 et 2023 selon attestation de son expert-comptable. En considération de la situation particulière de la salariée qui avait été recrutée depuis 2001, son âge pour être née le 2 août 1973, les circonstances de la rupture, sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 2931,37 x 12 = 35 176,44 euros brute.

Ce chef de jugement qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 17 588,22 euros à titre d’indemnité de licenciement, sera infirmé quant au montant.

4) Sur les heures d’astreinte :

Il est admis que l’astreinte correspond à une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

Il en résulte qu’il ne peut exister un service d’astreinte qu’à la condition que l’employeur l’ait lui-même mis en place et que le salarié doive répondre à un appel pour effectuer un travail urgent au service de l’entreprise peu important le lieu où il se trouve.

En l’espèce, l’activité de location d’appartements était ouverte pendant six mois de l’année.

La convention collective de l’immobilier prévoit, dans son article 19.7.2, la possibilité de prévoir des périodes d’astreinte pour certains salariés par avenant et fixe a minima une compensation sous forme de rémunération ou sous forme de repos. S’agissant de la compensation financière, elle est prévue pour un montant de 6 % de la rémunération minimale conventionnelle horaire (complément différentiel compris), prime d’ancienneté, de 13e mois et toute autre prime ainsi que 10 % pour les astreintes effectuaient durant le repos hebdomadaire conventionnel et les jours chômés.

Le contrat de travail de la salariée ne stipule aucune astreinte.

L’employeur indique qu’il n’existe aucun protocole d’astreinte, que le salarié titulaire d’un téléphone professionnel n’est pas tenu de répondre en dehors de ses temps de travail et qu’il n’est pas prouvé par la salariée ses déplacements réels au titre de l’astreinte.

[G] [E] était détentrice d’un téléphone professionnel, résidait dans la résidence et diverses brochures ou annonces notamment internes faisaient mention de ce numéro de téléphone. Les attestations [X] et [Y] font état de diligences de tous les instants de la salariée notamment du fait d’importants et de récurrents problèmes d’électricité sans autre précision d’horaire ou d’intensité. De plus, l’employeur avait demandé le 30 avril 2019 le nom des salariés soumis à astreinte et avait indiqué celui de la salariée dans ses registres.

Il n’a pas été contesté par l’employeur que le paiement d’astreinte s’est effectué en 2019 mais non en 2018 et en 2017.

Ainsi, il est suffisamment établi l’existence d’une astreinte à la charge de [G] [E] pour les années 2016 et 2017.

/ S’agissant de la contrepartie à l’astreinte, en application de l’article L.3121-11 du code du travail, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. Cette convention ou cet accord fixe le mode d’organisation des astreintes, les modalités d’information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière et sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. L’article L.3121-12 dispose qu’à défaut d’accord, le mode d’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur après avis du comité social et économique et après information de l’agent de contrôle de l’inspection du travail.

En l’espèce, aucune contrepartie n’a été prévue.

En pareille situation, il appartient à la juridiction d’évaluer souverainement le montant de la rémunération revenant au salarié au titre de l’astreinte.

Compte tenu du paiement de l’astreinte en 2019 et des éléments de fait établis, la contrepartie sera fixée à la somme de 3250,89 euros pour les années 2017 et 2018 au titre de la rémunération minimale conventionnelle horaire et de 1835,63 euros au titre des astreintes effectuées durant le repos hebdomadaire conventionnel et les jours chômés.

Compte tenu de l’absence de précision de l’appelante sur la fréquence et le moment de la journée des appels téléphoniques reçus, il convient de fixer l’astreinte sur la période litigieuse à la somme de 5086,52 euros sans congés payés y afférents s’agissant d’une indemnité.

/ S’agissant du temps de travail effectif lors des interventions réalisées, aucun élément ne permet de constater que [G] [E] avait été soumise au cours de ces périodes d’astreinte à des contraintes d’une intensité telle qu’elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ces services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à ses obligations personnelles. Ce temps d’astreinte n’est pas considéré comme un temps de travail effectif.

Cette demande sera rejetée.

Le jugement qui avait intégralement rejeté la demande, sera infirmé.

5) Sur la violation de la clause de non-concurrence :

L’article L.1121-1 du code du travail prévoit que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Ainsi, après la rupture du contrat de travail, le salarié est libre d’exercer toute activité même concurrente de celle de son ancien employeur dès lors qu’il le fait de manière loyale. L’exercice de cette liberté est toutefois entravé ou différé s’il est soumis à une clause de non-concurrence.

Il est admis qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de lui verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

L’article 13 du contrat de travail stipule qu’en cas de rupture du contrat, la salariée « s’interdit formellement, pendant ou à l’expiration du contrat, et quel que soit le motif de la rupture, de s’intéresser directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, pour son compte ou celui d’un tiers, à une entreprise touchant directement ou indirectement l’activité de la société sous toutes ses formes ou plus généralement de faire concurrence à la société. Ladite clause est limitée sur le plan territorial aux départements limitrophes du lieu d’affectation de la salariée pendant les 12 derniers mois de son activité et ce, pendant une durée d’un an à compter du départ effectif de la société ».

Cette clause ne comprend aucune contrepartie et ne renvoie pas à celle qui pourrait être prévue par la convention collective.

En pareille situation, la clause de non-concurrence qui ne prévoit pas le versement d’une indemnité ou fixe une contrepartie dérisoire, est illicite et donc inapplicable, le juge ne pouvant pas en fixer le montant dans ce cas. Le salarié peut obtenir des dommages et intérêts s’il prouve que la nullité de la clause lui a causé un préjudice.

La salariée prétend avoir respecté cette clause et s’être privée de perspective de trouver un emploi proche de son domicile dans le même secteur d’activité dans lequel elle travaillait depuis de nombreuses années. Ce fait de ne pas avoir travaillé à nouveau dans le même secteur d’activité pendant le temps convenu est établi. Le préjudice est donc caractérisé et sera évalué à la somme de 4000 euros.

Ce chef de jugement qui avait considéré que la salariée n’apportait aucun élément permettant d’apprécier son préjudice, le fait qu’elle n’ait plus occupé de poste dans ce secteur d’activité n’établissant pas en soi la preuve d’un préjudice, sera infirmé.

6) Sur la violation de la priorité de réembauche :

L’article L.1233-45 du code du travail prévoit que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en a fait la demande au cours de ce même délai.

En application de l’article L.1233-72 du code du travail, le congé de reclassement est pris pendant le préavis que le salarié est dispensé d’exécuter. Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu’à la fin du congé de reclassement.

L’article L.1235-13 prévoit qu’en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L.1235-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

L’article L.1235-14 dispose que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de 12 salariés, les dispositions relatives à la sanction (') 3° du non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L.1235-13. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En l’espèce, la salariée a accepté le 3 mars 2020 le congé de reclassement d’une durée de 4 mois et la priorité de réembauche pendant un an.

Il est admis que l’employeur doit proposer à la salariée tous les emplois disponibles dans l’entreprise et compatibles avec sa qualification pendant la durée de la clause. L’employeur doit prouver qu’il a satisfait à ses obligations en établissant avoir proposé les postes disponibles ou en justifiant de l’absence de tels postes.

L’employeur a produit le livre des embauches de septembre 2019 à septembre 2020 pour justifier de l’exécution de cette priorité de réembauche.

Or en l’espèce, l’employeur n’évoque aucun élément sur les embauches postérieures à septembre 2020 jusqu’au terme du délai d’exécution de cette priorité de réembauche ce qui ne permet pas d’apprécier s’il a effectivement respecté cette clause.

Il en résulte pour la salariée un préjudice caractérisé par la perte d’une chance d’être réembauchée pendant le délai prévu.

Il en résulte que l’employeur sera condamné au paiement d’une indemnité de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande faute pour la salariée de justifier de son préjudice, sera infirmé.

Sur les autres demandes :

L’article L.1235-4 du code du travail prévoit que dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11 et notamment de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Tel est le cas en l’espèce. Le jugement qui a condamné l’employeur au remboursement de six mois d’indemnités sera confirmé.

L’intimée succombe à la procédure, sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’appelante, l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Constate l’ordonnance de jonction du 20 novembre 2024.

1) Confirme le jugement du 04 juillet 2022 sauf en ce qui concerne l’avantage en nature correspondant au logement.

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

Condamne la SAS ODALYS RESIDENCES à payer à [G] [E] la somme de 2850 euros au titre de l’avantage en nature relatif au logement.

2) Infirme le jugement du 15 décembre 2022 sauf en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’il a condamné l’employeur au remboursement d’indemnités de chômage.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la SAS ODALYS RESIDENCES à payer à [G] [E] les sommes suivantes :

—  35 176,44 euros brute à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  5086,52 euros au titre de la contrepartie financière relative à l’astreinte.

—  4000 euros au titre de dommages et intérêts pour la violation de la clause de non-concurrence.

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation de la priorité de réembauche.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Y ajoutant,

Condamne la SAS ODALYS RESIDENCES à payer à [G] [E] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS ODALYS RESIDENCES aux dépens.

La greffière Le président