ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 27 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/00863 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QEHA

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 FEVRIER 2024

PRESIDENT DU TJ DE PERPIGNAN N° RG 23/00293

APPELANTS :

Madame [V] [X] épouse [D]

née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 18]

[Adresse 2]

[Localité 13]

Représentée par M^e David DUPETIT de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

Monsieur [I] [D]

né le [Date naissance 8] 1965 à [Localité 17]

[Adresse 2]

[Localité 13]

Représenté par M^e David DUPETIT de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIMES :

Monsieur [K] [X]

né le [Date naissance 5] 1962 à [Localité 19]

[Adresse 6]

[Localité 11]

Représenté par M^e AGIER substituant M^e Céline PIRET, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

S.A. ORANGE Représentée par son Président Directeur Général domicilié es-qualité au dit siège social

[Adresse 3]

[Localité 14]

Représentée par M^e AUCHE HEDOU substituant M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

La Société THD 66, Immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le n° 829 010 255, dont le siège social est [Adresse 12] (France), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 12]

[Localité 10]

Représentée par M^e Julien BONNEL de la SELARL PORTAILL – BERNARD, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et M^e LEBLAN, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 12 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Nelly CARLIER, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre et M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre

M^me Nelly CARLIER, Conseillère

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Laurence SENDRA

Le délibéré initialement prévu le 9 janvier 2025 a été prorogé aux 23 janvier 2025, au 24 février 2025 puis au 27 février 2025 ; les parties en ayant été préalablement avisés;

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] sont propriétaires d’une villa avec jardin située [Adresse 4] à [Localité 16] et cadastrée section BM n° [Cadastre 7].

M. [K] [X] est propriétaire mitoyen d’une parcelle située [Adresse 6] sur la même commune et cadastrée BM n° [Cadastre 9].

M. [K] [X] a sollicité auprès de la SA Orange, son fournisseur d’accès au téléphone et internet le raccordement de sa propriété à la fibre optique.

Cette installation a été réalisée en juillet 2021 au

moyen d’un cable aérien surplombant la propriété des époux [D].

Invoquant une atteinte à leur droit de propriété résultant de cette installation mise en place par la société THD 66 dans le cadre d’un plan départemental du développement de la fibre sur la commune de Ceret, les époux [D] ont fait assigner en référé cette dernière société et M. [K] [X] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan afin de voir au principal, sur le fondement des articles 835 du code de procédure civile, 544 et 546 du code civil et L 48 du Code des Postes et des Communications électroniques, condamner sous astreinte la société THD 66 à procéder à l’enlèvement de la ligne de fibre optique en cause et à procéder au raccordement de l’habitation de M. [X] sans passer par leur propriété. Cette procédure a été enregistrée sous le n° de RG 23-00293.

Par acte en date du 1er septembre 2023, la société THD 66 a fait assigner en référé devant la même juridiction la SA Orange afin au visa de l’article 1240 du code civil, principalement de :

— joindre l’affaire à celle principale enrôlée sous le n° RG 23/00293

— enjoindre à la société Orange de justifier de la date et des conditions de mise en oeuvre du câble aérien en cuivre surplombant la propriété des consorts [D] et reliant l’immeuble de M. [X] et de dire si une convention de servitude a été signée à ce titre

— condamner la société Orange à la relever et garantir de toute éventuelle condamnation.

Cette procédure a été enregistrée sous le n° RG 23/00647.

Les deux instances ont été jointes à l’audience du 25 octobre 2023 par le juge des référés.

Par ordonnance du 7 février 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan a :

— rejeté les demandes des époux [D] ;

— dit que la demande en garantie de la société THD 66 est devenue sans objet ;

— condamné solidairement les époux [D] à payer à M. [X] la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à la SA Orange la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la somme de 1500 euros à la société THD 66.

— condamné solidairement les époux [D] aux dépens, et dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 19 février 2024, M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] ont relevé appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 4 novembre 2024 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] demandent à la Cour de :

* Réformer l’ordonnance de référé rendue entre les parties sur l’ensemble des chefs expressément critiqués dans le cadre de la déclaration d’appel.

* Juger que la preuve de l’existence d’une ligne en cuivre en surplomb du fonds [D] entre 2015 et 2021 n’est pas établie, le seul surplomb connu des concluants datant de mai 2021 ;

* Juger que la procédure d’obtention de la servitude de passage sur le fonds [D], prévue par les articles L 45-9, L 48 et R 20-55 et suivants du Code des Postes et des Communications Electroniques, n’a jamais été mise en 'uvre, que ce soit par la société Orange ou la société THD 66, et ce tant pour ce qui concerne la première ligne (téléphonique) déposée par la suite, que la ligne de fibre optique objet du litige ;

* Juger que la ligne de fibre optique en surplomb de la propriété [D] et desservant la propriété [X], posée par la société THD 66 pour la société Orange, a été implanté de manière illicite en violation de la règle de droit ;

* Juger que la société Orange ayant procédé à l’installation d’une ligne de fibre optique en surplomb de la propriété de M. et Mme [D] pour assurer la desserte de l’habitation de M. [X], ne disposait d’aucune servitude de surplomb établie antérieurement ou résultant de la procédure prévue à l’article L 48 du Code des Postes et Communications Electroniques.

* Juger que c’est de manière illicite que la société Orange a, pour le compte de la société THD 66, installé une ligne de fibre optique en surplomb de la propriété de M. et Mme [D] sans leur autorisation, et alors même que ces derniers avaient manifesté leur refus d’une telle implantation.

* Juger que ni la société THD 66 ni la société Orange ne pouvaient se prévaloir de l’existence d’un câble aérien de téléphonie préexistant, sans s’assurer de l’existence d’une servitude de passage dument établie, ou d’une convention signée avec les époux [D] ;

* Juger que la réalisation de travaux depuis la propriété [D] pour l’installation de la ligne de fibre optique litigieuse, a constitué une atteinte illicite à leur droit de propriété

* Juger que le surplomb de la propriété de M. et Mme [D] constitue une atteinte à leur droit de propriété constituant un trouble manifestement illicite qu’il est de la compétence de la Cour de faire cesser.

* Juger que les intimés ne font pas la démonstration que le pylône aérien existant dans la [Adresse 20] à proximité de l’habitation [D] serait le seul point de distribution de la fibre optique dans le quartier.

* Juger que les intimés ne font pas la preuve que le passage d’une ligne de fibre optique aérienne depuis le pylône dans la [Adresse 20] en surplomb de la propriété [D] serait la seule solution technique permettant le raccordement à la fibre optique de l’habitation de M. [X] située sur le [Adresse 15].

* En conséquence,

— Condamner la société THD 66 et la société Orange à procéder ou faire procéder à l’enlèvement de la ligne de fibre optique installée en surplomb de la propriété de M. et Mme [D], et à procéder au raccordement de l’habitation de M. [X] sans passer par la propriété de M. et Mme [D].

— Assortir cette obligation d’une astreinte définitive de 500 € par jour de retard suivant le 30 ème jour de la signification du jugement à intervenir.

— Juger que la décision à intervenir sera opposable à M. [X], à charge pour lui de trouver une autre solution pour le raccordement de son habitation à la fibre optique.

* A titre subsidiaire,

Et dans l’hypothèse extraordinaire où il existerait un doute dans l’esprit de la Cour d’Appel quant aux solutions techniques envisageables pour le raccordement à la fibre de l’habitation de M. [X],

Avant-dire droit, désigner tel expert judiciaire spécialisé en matière de communication électronique, avec la mission suivante :

— Connaissance prise du dossier et après avoir entendu les parties en leurs dires et explications.

— Etablir, au regard des installations existantes sur la commune de [Localité 16], les possibilités techniques de raccordement de l’habitation de M. [X] à la fibre optique.

— Préciser si la seule solution technique envisageable consiste à la mise en 'uvre d’une ligne de fibre optique aérienne en surplomb de la propriété [D].

— Dans le cas contraire, préciser les autres possibilités de raccordement envisageables.

* Et en toutes hypothèses,

— Débouter la société THD 66, la société Orange et M. [X] de leurs demandes de condamnation dirigées contre les époux [D] à quelque titre que ce soit, y compris sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner la société THD 66 à payer à M. et Mme [D] la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner la société THD 66 aux entiers dépens d’instance.

Dans le dernier état de ses écritures signifiées par la voie électronique le 15 avril 2024, et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la société THD 66 demande à la Cour de :

* A titre principal,

— Confirmer l’ordonnance de référé rendue le 7 février 2024 par le juge des référés de Perpignan,

— Débouter M. et Mme [D] de l’intégralité de leurs demandes

— Y ajoutant, condamner les consorts [D] ou tout succombant à payer à la société THD 66 une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du CPC, outre les dépens d’appel.

* A titre subsidiaire, condamner la société Orange ou, à défaut les consorts [D], à relever et garantir la société THD 66 de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 6 novembre 2024 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SA Orange demande à la Cour de :

— Confirmer l’ordonnance entreprise, rendue par du juge des référés du tribunal judiciaire dc Perpignan le 7 fevrier 2024,

— Débouter les époux [D] de leurs demandes,

— Condamner les époux [D] conjointement et solidairement aux entiers dépens dont distraction au profit de l’avocat postulant soussigné par application de l’article 699 du CPC et à payer à la société Orange 3000 euros au titre de l’article 700 dudit code.

Dans le dernier état de ses écritures signifiées par la voie électronique le 10 avril 2024, et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, M. [K] [X] demande à la Cour de :

* Confirmer l’ordonnance de référé du Tribunal Judiciaire de Perpignan du 07 février 2024 RG 23/00293, par substitution de motifs,

* Juger irrecevable l’action de M. [I] [D] et Mme [V] [D] née [X] pour défaut de qualité à défendre de M. [K] [X],

* A titre subsidiaire, juger n’y avoir lieu à référé en l’état d’une difficulté sérieuse résultant de la détermination de l’existence d’une servitude de survol du fonds [D] antérieurement à la pose de la fibre optique par la société THD 66,

* En tout état de cause

— débouter M. [I] [D] et Mme [V] [D] née [X] de l’intégralité de leurs demandes,

— condamner solidairement M. [I] [D] et Mme [V] [D] née [X] à verser à M. [K] [X] la somme de 1.500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, en sus de l’indemnité allouée en première instance,

— condamner solidairement M. [I] [D] et Mme [V] [D] née [X] aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la SCP VIAL PECH DE LACLAUSE ESCALE KNOEPFFLER HUOT PIRET JOUBES, Avocats soussignés, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

MOTIFS :

Sur le défaut de qualité à défendre de M. [K] [X]

M. [K] [X] soulève l’irrecevabilité des demandes présentées à son encontre par les époux [D] aux motifs qu’il est totalement étranger au litige opposant ces derniers aux société THD 66 et Orange, seul le propriétaire de la ligne survolant leur fonds étant susceptible d’être condamné à la déposer.

Aux termes de l’article 30 du code de procédure civile, l’action est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée et pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien fondé de cette prétention.

Par ailleurs, en application de l’article 31 du même code, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans les quels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.

Enfin, en vertu de l’article 32 dudit code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [X] n’est pas le propriétaire de la ligne de fibre optique installée par la société Orange pour le compte de la société THD 66 et n’est lié par aucun contrat avec cette dernière. Il ne peut, en effet, être condamné à déposer l’installation en cause. Cependant les époux [D] ne sollicitent pas sa condamnation sous astreinte à réaliser cette dépose mais demandent seulement que la décision à intervenir lui soit déclarée opposable. M. [X] en sa qualité de client final de la société Orange ayant souscrit auprès de cette dernière un abonnement fibre nécessitant son raccordement dans le cadre du déploiement du réseau départemental de la fibre optique par la société THD 66 a parfaitement qualité à se défendre dans le cadre de la présente instance. Il est légitime, en effet, à faire valoir ses moyens de défense sur la demande de dépose d’une ligne dont il bénéficie directement et dont il risque d’être privé si l’action des époux [D] est accueillie. Il l’est d’autant plus que ces derniers ont formé subsidiairement une demande d’expertise portant sur les conditions d’installation de cette ligne raccordée à sa propriété et qui nécessitera, s’il y est fait droit, que cette mesure d’expertise se déroule de manière contradictoire à son égard.

Il convient donc, ajoutant à l’ordonnance entreprise qui n’a pas statué sur ce point, de déclarer recevables les demandes formées par les époux [D] à l’encontre de M. [X], qui a bien qualité à défendre dans le cadre de l’action engagée par ces derniers.

Sur le trouble manifestement illicite

Les époux [D] demandent à titre principal sur le fondement des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile la condamnation conjointe de la société THD 66 et de la société Orange à procéder à l’enlèvement sous astreinte de la ligne de fibre optique installée en surplomb de leur propriété et raccordée à l’habitation de M. [X], propriétaire de la parcelle voisine.

Il ressort des pièces produites et notamment des contrats liant les parties et il n’est pas contesté que la société THD 66 a été chargée du déploiement de la fibre optique dans le département des Pyrénées-Orientales dans le cadre d’une délégation de service public relative à l’exploitation et la commercialisation du réseau très haut débit, que la société TH D66 a sous-traité à la société Altitude Infrastructure Eploitation (AEI) qui elle-même a sous-traité cette prestation, en l’espèce, à la société Orange, auprès de laquelle M. [X] a souscrit un abonnement à la fibre optique et que la société Orange, en recourant elle-même à une entreprise technicienne sous-traitante, a dés lors fait procéder au raccordement litigeux dans le courant de l’année 2021 par un câble aérien surplombant leur propriété depuis celle de M [X] jusqu’aux appuis existants au niveau des poteaux Enedis situés dans l’impasse longeant la propriété des appelants, comme l’a indiqué le premier juge.

Les appelants soulèvent le caractère illicite de cette installation réalisée à leur insu, en l’absence de servitude de passage bénéficiant aux sociétés THD 66 et Orange sur leur propriété et à défaut pour ces dernières d’avoir obtenu conformément aux articles L 45-9 et L 48 actuellement en vigueur du Code des postes et télécommunications électronique, une autorisation délivrée par le maire de la commune au nom de l’Etat dans les conditions des articles R. 20-55 et suivants du même code qui n’ont pas été respectées. Ils font valoir à cet égard que si ces dispositions prévoient pour un opérateur la possibilité d’utiliser une infrastructure déjà déployée par un autre opérateur, c’est à la condition que le premier opérateur dispose déja d’une servitude de passage ou de l’autorisation du propriétaire concerné, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, dans la mesure où il n’est pas davantage démontré que ces derniers disposent d’une telle servitude pour la pose du câble téléphonique préexistant en cuivre, tel qu’invoqué par les intimés, pose intervenue également à leur insu sans autorisation et qu’il ne s’agit pas en application des textes précités d’une installation déjà existante d’un autre opérateur mais d’une installation totalement indépendante. Ils ajoutent que les intimés n’apportent pas la preuve de ce que la seule possibilité de raccorder à la fibre optique à l’ habitation de M. [X] serait la mise en place d’une ligne aérienne en surplomb de leur propriété alors qu’il existait d’autres solutions techniques permettant d’éviter le passage du câble litigieux par leur propriétés . Ils invoquent donc l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de cet empiètement constitutif d’une atteinte à leur droit de propriété en application de l’article 544 du code civil et de la circonstance que les techniciens de la société Orange ont dû pénétrer à leur insu sur leur propriété pour installer ce câble. Subsidiairement, dans l’hypothèse où il existerait un doute sur l’impossibilité technique de raccorder l’habitation de M. [X] au réseau sans utiliser un câble en surplomb de leur propriété, ils sollicitent avant dire-droit une expertise pour déterminer les possibilités techniques de ce raccordement.

La société THD 66 et M. [X] soulèvent à titre liminaire l’incompétence du juge des référés qui ne peut que dire n’y avoir lieu à référé aux motifs que le débat qui lui est soumis échappe à sa compétence car elle nécessite la détermination de la propriété de la ligne litigieuse, de sa régularité administrative et légale au regard du code des postes et télécommunications électroniques et enfin de l’existence ou non d’une servitude de surplomb. La société Orange soulève quant à elle l’existence de contestations sérieuses excédant les pouvoirs du juge des référés, ce que reprend également M. [X] à titre subsidiaire.

Sur le fond, les intimés concluent à l’absence de trouble manifestement illicite. La société THD 66 fait valoir que depuis la loi Elan du 13 novembre 2018 qui a modifié les textes applicables, l’installation de la fibre optique est autorisée sur et au dessus des propriétés privées sans avoir à demander l’autorisation prévue à l’article 48 précité si l’exploitant se borne à utiliser l’installation d’un tiers bénéficiant déjà d’une servitude, que le contrat la liant à Orange l’a autorisé à utiliser les installations de cette dernière et qu’un câble aérien en cuivre étant déjà présent depuis le support aérien permettant le raccordement à la fibre, elle était exonérée de solliciter une autorisation et qu’elle n’a pas davantage à démontrer l’existence d’une servitude antérieure ou d’un droit de passage en présence de contraintes techniques ayant conduit la société Orange à déployer l’installation à proximité de celle existante en suivant au mieux son cheminement, aucune autre solution technique n’étant envisageable selon l’avis même des agents de la société Orange délivré à la suite de la réclamation des époux [D] à cette fin. Elle ajoute en tout état de cause qu’en application de l’article 5-2 du contrat de sous-traitance la liant aux sociétés AIE et Orange, il appartenait à cette dernière d’informer M. [X] des difficultés tenant à l’opposition des époux [D] et d’établir un devis permettant la réalisation du raccordement aux frais de ce dernier, les travaux de raccordement étant à la charge du seul usager et non de l’opérateur.

La société Orange expose quant à elle qu’elle a parfaitement respecté la législation en vigueur pour les mêmes motifs que ceux développés par la société THD 66, qu’il n’existe aucune autre solution technique que celle d’emprunter le même chemin que le câble prééxistant dont la pose remonte non à 2021 mais à 2015 sans que les époux [D] n’ait jamais contesté son emplacement avant leur réclamation formée 6 ans après sa pose et que la question de savoir si ce câble préexistant bénéficiait ou non d’une servitude de surplomb est sans incidence sur la solution du litige dés lors que la demande des époux [D] porte sur la suppression du câble de fibre optique et non sur ce câble préxistant. Elle s’oppose également à la demande d’expertise formée à titre subsidiaire, cette mesure étant sans objet, les travaux correspondant à une autre solution de raccordement étant l’affaire des propriétaires qui en ont seuls la charge financière et non des opérateurs.

M. [X] qui reprend la motivation de la décision entreprise, fait valoir, en outre, que l’absence de servitude bénéficiant au câble préexistant ne repose que sur les seules affrimations des appelants, lesquels n’ont cependant jamais contesté le survol de leur propriété par ce câble démontrant qu’ils en avaient parfaitement connaissance et qu’il y avaient consenti.

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remises en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il convient de faire observer en premier lieu que les demandes formées par les appelants fondées sur les dispositions précitées entrent parfaitement dans les attributions de compétence du juge des référés saisi en l’espèce de mesures conservatoires ou de remise en état nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite qui nécessite seulement du juge des référés qu’il apprécie l’existence ou non d’un tel trouble.

En second lieu, il convient de relever que c’est en vain que les intimés invoquent l’existence de contestations sérieuses opposées à la demande des appelants, l’absence de telles contestations si elle est l’une des conditions posées par l’article 834 du code de procédure civile, ne l’est pas pour l’application de l’article 835 alinéa 1er précité. Il suffit, en effet, aux demandeurs d’apporter la preuve de l’existence d’un trouble manifestement illicite, lequel se caractérise par toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit sans qu’il soit besoin d’apporter la preuve de l’absence de contestation sérieuse. A cet égard, il entre parfaitement dans les pouvoirs du juge des référés d’apprécier si l’installation en cause respecte les conditions réglementaires et légales posées par le code des postes et télécommunications électroniques et si le non respect de ces règles est susceptible ou non de causer un trouble manifestement illicite. Pareillement, la question de l’existence ou non d’une servitude bénéficiant à la société THD 66 et de la société Orange n’empêche pas le juge des référés d’apprécier la réalité d’un trouble manifestement illicite, lesquel est susceptible d’être reconnu indépendamment de l’existence au fond de la servitude invoquée. Il ne s’agit pas en outre de statuer au fond sur la propriété de l’installation litigieuse, laquelle ne fait d’ailleurs pas débat dans le cadre de la présente instance, aucune des parties ne remettant en cause le fait que la société THD 66 est propriétaire du câble de fibre optique faisant l’objet du présent litige.

Il n’existe donc aucun obstacle à ce que la présente Cour exerçant les mémes pouvoirs que le juge des référés examine les demandes formées par les époux [D] sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile et ce, sans excéder ses pouvoirs et c’est à juste titre à cet égard que le premier juge a statué sur ces demandes sans se déclarer incompétent ou en disant n’y avoir lieu à référé, comme le sollicitaient devant lui la société Orange et M. [X].

Aux termes de l’article L 45-9 du Code des postes et télécommunications électronique, les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient notamment de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l’article 48 du même code, l’installation des infrastructures et des équipements devant être réalisées dans les conditions les moins dommageables pour ces dernières.

L’article 48 c) de ce code prévoit que la servitude mentionnée à l’article 45-9 en vue de permettre l’installation, l’exploitation et l’entretien des équipements du réseau, y compris les équipements des réseaux à très haut débit fixes et mobiles est instituée ' Sur et au dessus des propriétés privées, y compris à l’extérieur des murs ou des façades donnant sur la voie publique, dans la mesure où l’exploitant se borne à utiliser l’installation d’un tiers sans compromettre, le cas échéant, la mission propre de service public confiée à ce tiers’ et qu''En cas de contrainte technique, l’installation est déployée à proximité de celle déjà existante, en suivant au mieux son cheminement.'

L’alinéa 5 de ce même article 48 qui se situe dans la continuité du paragraphe c) précité indique que ' La mise en oeuvre de la servitude est subordonnée à une autorisation délivrée au nom de l’Etat par le maire, après que les propriétaires ou, en cas de copropriété, le syndicat représenté par le syndic ont été informés des motifs qui justifient l’institution de la servitude et le choix de son emplacement et mis à même dans un délai qui ne peut pas être inférieur à deux mois, de présenter leurs observations sur le projet .', que 'Les travaux ne peuvent commencer avant l’expiration de ce délai.' et qu'' En cas de contestation, les modalités de mise en oeuvre de la servitude sont fixées par le président du tribunal judiciaire . '

Il n’est pas contesté par les sociétés THD 66 et Orange qu’elles n’ont pas saisi le maire de la commune de [Localité 16], lieu de l’installation d’une demande d’autorisation de servitude pour procéder aux travaux de raccordement en cause dans les conditions prévues par les dispositions précitées.

L’alinéa 6 du même article prévoit :'Lorqu’il est constaté que la servitude de l’opérateur sur une propriété privée peut être assurée, dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient du bénéfice de cette servitude, par l’utilisation de l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée et que cette utilisation ne compromettrait pas, le cas échéant, la mission propre de service public du bénéficiaire de la servitude ou de la convention de passage, l’autorité concernée menstionnée à l’alinéa précédent peut inviter les deux parties à se rapprocher pour convenir des conditions techniques et financières d’une utilisation partagée des installations en cause. Dans ce cas, et sauf accord contraire, le propriétaire des installations accueillant l’opérateur autorisé assume, dans la limite du contrat conclu entre les parties l’entretien des infrastructures et des équipements qui empruntent ses installations et qui sont placés sous sa responsabilité, moyennant paiement d’une contribution négociée avec l’opérateur. En cas de litige entre opérateurs, l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse peut être saisie, dans les conditions fixées à l’article L. 36-8. Dès lors qu’elle n’accroit pas l’atteinte portée à la propriété privée, la servitude prévue au c) du présent article est exonérée de la procédure prévue au cinquième alinéa….'

S’il est exact qu’aux termes de cet alinéa, les exploitants de réseaux sont exonérés de la procédure d’autorisation de servitude délivrée par le maire lorsque la servitude d’utilité publique prévue à l’article L 45-9 a pour objet de permettre une installation et une exploitation 'sur et au dessus des propriétés privées', c’est cependant à la double condition que :

— cette servitude n’accroit pas l’atteinte à la propriété privée

— il soit constaté que cette servitude peut être assurée par l’utilisation de l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée et que cette utilisation ne compromette pas la mission propre de service public du bénéficiaire de la servitude ou de la convention de passage.

Or, en l’espèce, s’il n’est pas contesté par les époux [D] qu’il existait en surplomb de leur propriété au moment de l’installation litigieuse et antérieurement à celle-ci un autre câble aérien en cuivre destiné à raccorder la ligne téléphonique de M. [X] et installé par la société Orange et s’il n’est pas contestable, au vu de la photographie versée aux débats par les appelants eux-mêmes que la société Orange a, pour la pose du câble de fibre optique, suivi exactement le même cheminement que ce câble en cuivre, lequel a été déposé postérieurement à l’installation de la ligne de fibre optique, de sorte que cette nouvelle installation n’a pas eu pour effet d’accroître l’atteinte portée à la propriété privée des époux [D], en revanche, il n’est justifié ni par la société THD 66, ni par la société Orange que la servitude d’utilité publique dont bénéficie la société THD en vertu de l’article L.45-9 est assurée par l’utilisation de l’installation existante d’un autre opérateur 'bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée'.

En effet, quand bien même la ligne téléphonique reliant l’habitation de M. [X] et surplombant la propriété des époux [D] aurait été mise en place le 16 mars 2015 et non en 2021 contrairement aux affirmations des appelants, ainsi qu’il ressort d’un document produit par la société Orange portant sur la consultation de la ligne d’abonné de M. [X] et joint en annexe à sa pièce n° 4, il n’est pas établi que cette installation bénéficiait elle- même d’une servitude au profit de la société Orange, qu’il s’agisse d’une servitude résultant de l’autorisation du maire ou même d’une servitude légale par acquisition trentenaire ou encore d’une convention de passage signée par les époux [D]. Le seul fait que ces derniers n’aient jamais contesté la présence de cette installation préexistante et parfaitement apparente avant un courrier de réclamation du 26 mai 2021 adressé à la société Orange ne permet pas pour autant de considérer que celle-ci était bénéficiaire d’une servitude de passage pour cette installation et ne saurait caractériser la convention de passage visée à l’alinéa 6.

En outre, s’il est exact que les propriétés respectives [D]-[X] qui résultent de la division d’une même parcelle à la suite d’un acte de donation du 27 août 2004, n’ont fait l’objet d’une délimitation que le 21 mai 2021 par l’établissement d’un bornage, soit postérieurement à l’installation de la ligne téléphonique, il ne ressort pas des pièces produites et avec l’évidence requise en référé que la société Orange n’ait pas été en mesure de recueillir les informations nécessaires, lui permettant d’avoir connaissance de cette division parcellaire et de l’identité des propriétaires respectifs. La société Orange ne saurait donc invoquer cette circonstance pour soutenir qu’elle n’a pas été en mesure de solliciter soit l’accord des époux [D], soit l’obtention d’une autorisation du maire.

En conséquence, en l’absence de justification de ce que l’installation de fibre optique en cause bénéficie d’une autorisation délivrée au nom de l’Etat par le maire de servitude en vertu de l’article L. 48 alinéa 5 du code des postes et télécommunications électroniques ou d’une installation d’un autre opérateur bénéficiaire d’une servitude ou d’une convention de passage dans les conditions fixées à l’article L 48 alinéa 6 du même code, les époux [D] établissent , contrairement à l’appréciation du premier juge, l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de cette installation, laquelle constitue un empiètement de leur propriété portant atteinte à leur droit de propriété en vertu de l’article 544 du code civil.

Il convient donc d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de condamnation sous astreinte des époux [D] aux fins de voir procéder ou faire procéder à l’enlèvement de la ligne de fibre optique installée en surplomb de la propriété de M. et Mme [D].

Bien que la société THD 66 soit propriétaire du câble litigieux, il ressort du contrat de sous traitance la liant à la société Orange et il n’est pas contesté que c’est cette dernière qui a été chargée de procéder à son installation au profit de M. [X], son client. Le contrat intitulé 'Contrat de sous traitance de la prestation de réalisation des cablages client final ' signé entre la société Altitude Infrastructure Exploitation THD et Orange le 24 mars 2021 prévoit dans le paragraphe 18-2 consacré à la responsablité que ' le prestataire apporte le plus grand soin à l’exécution de ses obligations au titre du contrat et se conforme aux meilleurs usages de la profession dans l’exécution des dites obligations.

Le prestataire est responsable de la réalisation des Prestations qui lui incombent en application du contrat'. A ce titre, il est précisé au paragraphe 5.3 du contrat consacré aux modalités opérationnelles, que ' Il appartient au Prestataire de déterminer le parcours optimal du Câble Client Final conformément à la Charte qualité de réalisation du raccordement … Le Prestataire pourra à cet effet réutiliser des infrastructures appartenant à des tiers ou réaliser les opérations physiques nécessaires. Il en assume la responsabilité.'

Il ne ressort pas, en outre, des pièces produites et il n’est pas invoqué par la société Orange que cette dernière ait informé la société THD 66 de la réclamation des époux [D] et de la difficulté relative au passage de leur propriété par le câble de fibre optique dont elle était chargée de la mise en oeuvre.

Il convient, en conséquence, de condamner la société Orange, seule responsable de l’empiètement crée sur la propriété des époux [D], à faire réaliser les travaux de dépose du câble et de lui impartir pour ce faire un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt et à défaut pour elle de réaliser lesdits travaux dans ce délai, d’assortir cette obligation d’une astreinte provisoire de 200 € par jour de retard pendant une durée de trois mois à l’issue de laquelle il pourra être à nouveau statué.

Les demandes formées par les époux [D] à l’encontre de la société THD 66 seront donc rejetée.

Il n’y a pas lieu, en conséquence, de statuer sur la demande formée par la société THD 66 aux fins de la voir relever et garantir par la société Orange des condamnations qui seraient prononcées à son encontre.

Sur l’opposabilité du présent arrêt à M. [K] [X]

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt opposable à M. [K] [X], personnellement concerné par les travaux de dépose du câble de fibre optique auxquels la société Orange est condamné.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L’équité ne commande pas de faire bénéficier aux parties des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur demande à ce titre sera rejetée.

La société Orange succombant à titre principal, elle sera condamnée aux dépens de première instance et de l’instance d’appel avec autorisation de recouvrement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable les demandes formées par M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] à l’encontre de M. [K] [X] ;

Condamne la société Orange à faire réaliser les travaux de dépose du câble de fibre optique installé en surplomb de la propriété M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] et dit qu’à défaut pour elle de réaliser lesdits travaux dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, elle sera condamné au paiement d’une astreinte provisoire de 200 € par jour de retard pendant une durée de trois mois, à l’issue de laquelle il pourra être à nouveau statué ;

Rejette l’ensemble des demandes de M. [I] [D] et Mme [V] [X] épouse [D] à l’encontre de la société THD 66 ;

Rejette la demande formée par les parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclare le présent arrêt opposable à M. [K] [X] ;

Condamne la société Orange aux dépens de première instance et de l’instance d’appel.

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Le greffier La présidente