ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 19 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/01038 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PKLS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 FEVRIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/01058

APPELANT :

Monsieur [A] [F]

né le 19/07/1989 à [Localité 10] (42)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Adresse 9]

[Adresse 6] [Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Laure BENHAFESSA de la SELARL SELARL AVOCAT LAURE TIDJANI BENHAFESSA, substituée sur l’audience par M^e Guilhem DEPLAIX, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. [I] OPTICAL

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Julien ASTRUC, substitué sur l’audience par M^e Eléonore FONTAINE, avocats au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 18 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 DECEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [A] [F] a été engagé par la société [O] Optical à compter du 2 septembre 2013 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet (39 heures par semaine) en qualité d’ « Opticien Diplômé d’État » coefficient 195 selon la classification la convention collective de l’Optique – lunetterie de détail ; en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute fixée à la somme de 1 815,95 euros par mois outre différentes primes.

Par avenant du 14 septembre 2015 rétroactif au mois de juin 2015, le concluant était promu « manager du magasin » de [Localité 8], lequel comportait outre le salarié, 5 autres employés, son salaire étant augmenté à cette occasion de 400 euros bruts par mois. Sa rémunération était complétée de diverses primes, notamment d’une prime sur « objectifs du magasin », ainsi que d’une prime de rentabilité.

À l’occasion de la cession par la société [O] Optical de deux de ses magasins dont celui de [Localité 8] au profit de la société [I] Gabion Optical, exploitant également divers magasin à l’enseigne Optical Center, le contrat de travail de M. [F] était transféré au profit de cette dernière société à compter du 1er février 2019.

Par courrier du 26 juillet 2019, la société [I] Gabion Optical notifiait au salarié un avertissement que ce dernier contestait.

Après avoir vainement proposé au salarié une rupture conventionnelle du contrat de travail, l’employeur convoquait le 10 septembre 2019 M. [F] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 septembre suivant, avant de le licencier par lettre datée du 23 septembre 2019 pour insuffisance professionnelle.

Contestant cette décision, M. [F] a saisi le 10 avril 2020 le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, lequel, par jugement du 9 février 2022, l’a débouté de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en laissant les dépens à sa charge.

Suivant déclaration en date du 22 février 2022, M. [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

' Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 16 mai 2022, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, d’annuler l’avertissement du 26 juillet 2019, de juger qu’il a été victime de harcèlement moral et que le licenciement est nul, voire sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société [I] Optical à lui payer les sommes suivantes :

—  2 001,03 euros de rappel d’heures supplémentaires outre 200,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  20 061,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  5 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  337,74 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 33,77 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 603,87 euros à titre de rappel de prime de rentabilité, outre 160,38 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 250 euros à titre de rappel de prime sur objectifs, outre 225 euros au titre des congés payés afférents,

—  285 euros de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  17 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  3 000 euros de dommages-intérêts au titre de la nullité de l’avertissement,

—  30 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice distinct,

—  2 809,09 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 280,91 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [F] demande en outre à la cour d’ordonner la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte, ainsi que la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux également sous astreinte.

' Suivant ses dernières conclusions, remises au greffe le 8 juillet 2022, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, à savoir constater que la lettre de licenciement est motivée par une insuffisance professionnelle et qu’aucune prescription n’est encourue, juger bien fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié, bien fondé l’avertissement du 26 juillet 2019, juger que M. [F] n’a pas été victime de harcèlement, le débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions, et le condamner à lui rembourser la somme de 148,86 euros et aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

M. [F] critique la décision du conseil de prud’hommes qui a relevé dans son décompte des anomalies qu’il conteste en affirmant que dans la mesure où il est mensualisé, la règle du maintien de la rémunération en cas de chômage des jours fériés devrait s’entendre comme signifiant que les heures qui auraient normalement été travaillées le jour férié doivent être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires.

La société [I] Optical objecte qu’il n’est pas établi que le salarié ait accompli des heures supplémentaires pour un travail commandé par elle, qu’elle n’a eu de cesse de lui demander de ne pas accomplir des tâches qui ne relevaient pas de ses fonctions ou qu’il lui appartenait de déléguer. Elle ajoute que ces calculs sont en toute hypothèse fantaisistes.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa réclamation, M. [F] expose que le magasin est ouvert du lundi au samedi de 10 heures à 19 heures, qu’il s’agit là des heures d’ouverture au public ce qui suppose que :

— le salarié qui réalise l’ouverture du magasin soit présent une demi-heure avant pour débrancher l’alarme, allumer l’ordinateur, ouvrir les caisses, vérifier le facing, mettre à jour le tableau des objectifs du jour par salarié et du magasin'

— le salarié qui réalise la fermeture du magasin soit présent pour, finir les ventes avec les derniers clients, commander des verres lorsque les salariés n’avaient pas eu le temps de le faire pendant la journée, contrôler les caisses, ranger la magasin, éteindre les ordinateurs, brancher l’alarme'

en sorte qu’il était contraint d’accomplir, a minima, une demi-heure supplémentaire chaque matin ainsi qu’une demi-heure supplémentaire chaque soir.

Il verse aux débats, outre un décompte horaire les éléments suivants :

— les horaires d’ouverture du magasin,

— Un agenda papier qu’il indique avoir tenu quelques mois du 25 février 2019 au 4 avril 2019 (Pièce 40),

— Les plannings Skello du 1er avril 2019 au 29 septembre 2019 (Pièce 41),

— Les relevés d’alarmes du 9 mai 2019 au 9 septembre 2019 (Pièce 42

' Relevés alarme du 9 mai 2019 au 9 septembre 2019), lesquels s’ils révèlent une anticipation de l’ouverture du magasin d’une vingtaine de minutes à une demi-heure, ne révèlent le soir des dépassements que de quelques minutes, pouvant aller exceptionnellement à la demi-heure.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre. Il critique utilement certains calculs horaires réalisés par le salarié, et relève à juste titre des anomalies dans le décompte établi par le salarié qui retient des heures de travail non effectuées au titre des jours fériés ou chômés, ce qui fausse ses calculs, voire commet des erreurs à son avantage, le planning du 12 au 16 août révélant m’accomplissement de 39H55 et non de 47H43.

Par ailleurs, la nécessité d’être présent sur le lieu de travail une demi-heure avant l’ouverture et de devoir rester une-demi heure après la fermeture ne ressort d’aucun élément. L’examen de l’historique de l’alarme révèle que l’amplitude précédant l’heure d’ouverture du magasin et suivant l’heure de fermeture n’était en réalité, en règle générale, que de l’ordre de quelques minutes, une anticipation ou un dépassement des horaires d’ouverture de l’ordre de la demi-heure étant exceptionnelle.

Il ressort des échanges avec la responsable de réseau que le salarié était invité à récupérer ses heures supplémentaires, dont le principe n’était donc pas discuté, en journée lors des périodes creuses afin d’être présent aux heures d’affluence, à savoir le soir ainsi que le samedi. L’affirmation du salarié selon laquelle le refus de l’employeur d’autoriser la récupération des heures supplémentaires le samedi à compter du mois de juin ne lui aurait plus permis de les récupérer est dénuée de portée.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, il apparaît que M. [F] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée puisqu’il convient d’apprécier la réalisation des heures supplémentaires sur la durée hebdomadaire sans tenir compte des jours fériés, récupérés ou chômés par des jours de congés payés, les heures rémunérées au titre de la mensualisation du salaire ne constituant pas du temps de travail effectif, de sorte que la cour ne saurait entériner son décompte erroné. La créance en résultant s’élève à 550 euros bruts, outre 55 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas rapportée. Il ressort du compte-rendu d’évaluation et des mails échangés avec le dirigeant ou la responsable réseau, que M. [F] responsable du magasin était invité à déléguer à ses équipes, et à récupérer ses heures. La décision de l’employeur du 17 juin de ne plus autoriser la pose des journées de récupération le samedi jusqu’à nouvel ordre en raison des mauvais résultats du magasin ne conduit pas à considérer que l’employeur lui faisait défense de récupérer les heures supplémentaires accomplies.

Faute de démontrer l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de son activité, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Sur les rappels de primes :

L’engagement unilatéral et l’usage, constituent des sources de droit du travail prenant place à coté des conventions, accords collectifs et du contrat de travail. En cas de transfert de contrat de travail, le repreneur est tenu de l’engagement unilatéral pris par son prédécesseur. Il est en outre de droit, que la dénonciation pour être régulière, doit être précédée d’un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une disposition qui leur profite. La dénonciation ne peut être effective qu’à une date postérieure à ces formalités. À défaut, la dénonciation irrégulière est inopposable au salarié.

A juste titre le salarié, qui communique la note intitulée 'primes managers 2019" soutient qu’une prime instituée par décision unilatérale est opposable à la société cessionnaire, sauf à dénoncer cet engagement dans les formes requises en respectant un délai de prévenance. Ce document dont il n’est pas contesté qu’il avait été établi par la société [O] Optical prévoyait des primes :

— au regard des statistiques magasin par rapport aux ratios 'MDC', 'Prevoyance', 'Pack-Confort’ et 'Moyenne PAP2",

— par rapport à l’ 'augmentation fréquentation optique’ fondée sur l’augmentation des ventes en plus par rapport au même mois de l’année N-1 et l’objectif audio réalisé,

— enfin par rapport à l’objectif CA magasin.

En l’espèce, il est établi par les échanges que M. [F] a eu avec le nouveau dirigeant (pièces salarié n°22 & 23) que ce dernier a supprimé unilatéralement la prime relative à l’augmentation de la fréquentation optique pouvant aller jusqu’à 400 euros dont les managers bénéficiaient dans l’hypothèse d’une progression du chiffre d’affaires de plus de 20% par rapport au mois de l’année N-1, sans en parler à ses collaborateurs et à M. [F] en particulier au motif qu’il la considérait 'injuste’ (sic !) dans l’hypothèse d’une reprise de l’établissement en égard à l’investissement qu’il avait mis dans ce magasin afin de développer le chiffre d’affaires de sorte qu’il convenait, selon son appréciation, analyser la situation comme une 'ouverture’ de magasin.

Il en ressort que la société [I] Optical ne conteste pas utilement le principe des obligations dont se prévaut M. [F] de ces chefs, lesquelles reposent sur la note intitulée 'primes managers', mais soutient selon une argumentation erronée qu’il était légitime à y mettre un terme unilatéralement sans respect de la procédure de dénonciation. Alors que l’employeur est censé disposer de l’ensemble des éléments chiffrés de l’activité pour discuter la réclamation de M. [F] à ce titre, il ne formule, à titre subsidiaire, aucune critique des montant réclamés, de sorte que la cour accueillera les demandes en paiement formées par le salarié conformément à ses prétentions : déduction faite des sommes perçues de ce chef à hauteur de 2 285 euros, la somme de 2 250 euros à titre de rappel de prime sur objectifs.

S’agissant des congés payés sur cette prime, s’il est effectivement de droit que la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de congés payés est la rémunération totale du salarié, incluant les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, ce qui exclut les primes attachées à l’évolution du chiffre d’affaires du service ou de l’entreprise, force est de constater que la régularisation des congés payés de juin à décembre 2018 figurant sur le bulletin de paie de décembre à hauteur de 190,30 euros correspond au dixième de la somme des primes sur objectifs et primes de rentabilité effectivement payées par la société [O] Optical sur cette période. Il s’ensuit que le salarié établit qu’il était d’usage pour l’employeur de gratifier ces primes de congés payés.

Aussi, non seulement la société [I] Optical sera condamnée à verser à M. [F] la somme de 225 euros de congés payés sur le rappel de prime accordé à ce titre, mais également sur la somme acquittée de ce chef par le nouvel employeur et que le salarié a déduit de son décompte, pour un montant de 228,50 euros.

S’agissant de la prime de rentabilité, M. [F] expose que sans jamais l’avoir dénoncée, le nouvel employeur a cessé de la lui verser sur la période allant du 1er février au 26 novembre 2019, soit durant 9 mois et 26 jours de sorte qu’il est bien fondé à solliciter un rappel de salaire sur la base de la moyenne des 12 derniers mois précédant le transfert du contrat travail, laquelle s’établit à 162,50 euros, le salarié justifiant de la perception de cette prime variable selon les mois par la communication de ses bulletins de salaire établis par la société [O] Optical.

La société intimée, qui relève que le salarié revendique une prime de rentabilité qui était versée les années précédentes, soutient que celle-ci a été refondue dans le système de primes du nouvel employeur, système qui a été communiqué à tous les salariés et en particulier, aux managers. Elle ajoute qu’elle ne sait sur quels critères cette prime était versée laquelle 'fait certainement « doublon » avec les nouvelles primes, notamment la prime sur objectif dite « augmentation de la fréquentation optique », dont il réclame également le paiement.

Faute pour l’employeur de justifier avoir régulièrement dénoncé l’usage ou l’engagement unilatéral en vertu duquel le salarié percevait cette prime et de démontrer que celle-ci fait double emploi avec la prime d’objectifs servie, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef et sa réclamation sera accueillie en ce compris le rappel de congés payés afférents, conformément à ce qui a précédemment été constaté et jugé à savoir que la société [O] intégrait cette prime sur l’assiette des congés payés. La société [I] Optical sera donc condamnée à payer à M. [F] la somme de 1 603,87 euros à titre de rappel de prime de rentabilité, outre 160,38 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la prime d’ancienneté :

Relativement à la prime d’ancienneté, M. [F] ne développe aucune argumentation en fait ou en droit au soutien de sa demande en paiement de la somme de 337,74 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 33,77 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera par voie de conséquence confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

L’employeur formule à ce titre une demande reconventionnelle. Il expose que cette prime a bien été versée durant le préavis mais qu’elle a été intégrée à l’indemnité de base en septembre et octobre de sorte qu’il s’estime bien-fondé à solliciter un trop versé à ce titre de 148,86 euros. La société expose que même si la présentation des fiches de paie de septembre et octobre 2019 peut induire en erreur, dans la mesure où cette prime a été intégrée à l’indemnité mensuelle de base, le salarié a bien été rempli de ses droits à ce titre.

Les parties s’accordent pour considérer que la prime d’ancienneté du salarié s’élevait à 118,87 euros mensuels. Or, en procédant à la vérification du montant de l’indemnité de préavis due il ressort que l’employeur a effectivement intégré sur les bulletins de salaire de septembre et d’octobre la prime d’ancienneté dans le montant de l’indemnité de base ; ainsi, en octobre alors que le salaire de base est de 2 690,22 euros, l’indemnité versée s’est élevée à 2 809,09 euros, laquelle intègre la prime d’ancienneté due (2 690,22 + 118,87 euros = 2 809,09).

L’employeur, qui s’est donc libéré de son obligation de ce chef à l’occasion du préavis, justifiant avoir par ailleurs réglé, en janvier 2021, la somme de 148,86 euros à titre de rappel de ce chef, est fondé à en solliciter le remboursement, ce paiement étant privé de cause. La demande reconventionnelle en remboursement de ce montant sera accueillie.

Sur l’avertissement :

La lettre d’avertissement du 26 juillet 2019 est ainsi motivée :

Lors de la vérification aléatoire des dossiers de vos collaborateurs, nous avons pu constater un manquement dans votre mission de manager qui consiste en partie au contrôle des ventes réalisées en magasin et comme vous le savez déjà, Optical Center est une enseigne très rigoureuse qui s’est engagée auprès des mutuelles à faire stopper les abus de remboursement envers (elles).

En effet, nous nous sommes aperçus que certains de vos collaborateurs offraient de façon quasi systématique les suppléments de monture sur la seconde paire, c’est-à-dire que dans l’offre Optical Center, nous offrons une seconde monture à choisir dans tout le magasin à concurrence du prix facturé de la première paire. Si le montant de la seconde paire est plus élevé que la première alors le client doit payer la différence. Il apparaît clairement que les montures concernées par ce problème sont des montures de label privé et primé sur le prix de vente et non sur le prix facturé aux clients donc en offrant ces montures vos collaborateurs touchent une prime sans prendre la peine de facturer au client ce qui se doit.

Cela représente une perte sèche sur le chiffre d’affaires et la rentabilité de votre point de vente.

Nous avons pu voir aussi que certains prix de vente de verre sont modifiés à la baisse par rapport au prix catalogue de ceux-ci. Je vous rappelle qu’en France un produit à un prix et qu’il est interdit de changer le tarif de ce dernier. Nous avons aussi trouvé des « fausses » offre plaisir, c’est-à-dire que la monture été vendue au prix normal sans remise, les verts modifiés de telle façon que le prix affiché était le prix normal -40 %. Cela représente 2 problèmes, le premier cité ci-dessus, le second étant un arrangement de facture afin d’offrir une solaire plus chère. Ceci est complètement illégal.

Nous avons aussi trouvé des offres inexistantes chez Optical Center, c’est-à-dire 15 % de remise sur la monture et 40 % sur les verres afin encore de faire une modification de facture.

Enfin, nous avons trouvé une escroquerie qui a consisté à facturer une monture au prix de 149 euros au lieu de 93 euros qui est son prix de vente dans notre logiciel.

Pour toutes ces raisons, nous vous notifions un avertissement. […]'

Cet avertissement a été contesté par M. [F], par lettre du 16 août 2019, dans laquelle il a fourni les explications suivantes :

[…] Lors d’une venue sur le magasin de [Localité 8], le 25 juillet 2019, vous m’aviez indiqué que je recevrai un avertissement « pour la forme afin de vous protéger dans le cas d’une éventuelle procédure contentieuse à l’encontre d’un collaborateur » ce qui m’avait surpris.

À la lecture de votre courrier, je suis de nouveau étonner d’une telle sanction injustifiée. En effet, vous indiquez avoir constaté un manquement dans ma mission de manager, ce que je conteste. Vous me reprochez de ne pas avoir contrôlé les ventes réalisées en magasin. Or, Monsieur, vous comprendrez qu’il est impossible de vérifier chaque devis de mes collaborateurs ou de valider l’ensemble des ventes réalisées par les opticiens avant facturation. Chaque mois, le magasin réalise en moyenne 210 ventes. Contrôler chaque ventre reviendrait à consacrer en moyenne 18 heures par mois de mon temps de travail à la vérification des dossiers, ce qui est matériellement impossible compte tenu de toutes les missions que je dois réaliser en tant que responsable du magasin. Par ailleurs à aucun moment je n’ai eu comme directive de contrôler chaque vente effectuée par tous les opticiens. […] Mon équipe doit m’informer et obtenir ma validation avant chaque remise commerciale. Dans ce cas là, je suis à même d’effectuer un contrôle du devis et d’accepter ou non d’effectuer une remise commerciale, une fois que je me suis assuré de la rentabilité de la vente, dans le but de satisfaire le client et d’accroître le chiffre d’affaires du magasin.

En revanche, je ne peux être tenu responsable d’un manquement de mes collaborateurs à ce titre.

Aussi, je souhaite tout de même apporter des explications concernant les faits de mes collaborateurs qui me sont reprochés puisque vous mettez en avant une « perte sèche sur le chiffre d’affaires », ce qui est faux. En effet, vous reprochez aux opticiens en question dont les dossiers auraient fait l’objet de vérification aléatoire d’avoir offert le supplément du par le client sur la monture de label privé de la seconde paire. Vous indiquez également ils auraient perçu une prime alors même que le supplément n’aurait pas été facturé. Or, d’une part, les primes des opticiens se déclenchent à partir du moment où 50 % des montures vendues sont des montures de label privé. D’autre part, il a toujours été toléré d’offrir le supplément restant à payer sur la monture de label privé de la seconde paire. Cette pratique est assimilée à une remise commerciale qui permet de concrétiser la vente et de fidéliser le client. Je me permets également de rajouter que ce type de vente est rentable et n’est effectué que lorsqu’il y a toujours une plus-value sur la vente. Comme vous le savez, il est préférable d’offrir une monture de label privé plutôt qu’une monture de marque puisque la marge effectuée par le magasin est bien plus importante. Il n’y a donc aucune perte sèche sur le chiffre d’affaires.

Concernant les prix de vente des verres modifiés à la baisse par rapport au prix catalogue, il doit s’agir d’une anomalie ou d’une fausse manipulation de la part du collaborateur dont vous faites référence. En effet, les remises commerciales effectuées sur les verres sont généralement appliquées afin de s’aligner sur les prix concurrents lorsque les clients apportent des devis d’autres enseignes. Aussi, quand bien même il y aurait eu une erreur commise par un de mes collaborateurs concernant la facturation client puisque la facture aurait dû faire apparaître une remise commerciale au lieu d’une modification du prix de vente en lui-même, en aucun cas mes collaborateurs l’auraient fait dans un but de frauduleux.

Concernant les 'fausses offres plaisir’ qui auraient été effectuées par mes collaborateurs, il doit s’agir d’offres plaisir avec, là encore, une remise commerciale accordée par l’opticien pour réaliser la vente même si je regrette de ne pas en avoir été informé.

Concernant les « offres inexistantes afin de faire une modification facture », je ne comprends pas de quoi il est question. Vous parlez de remise effectuée sur la monture ou sur les verres. Il doit vraisemblablement là encore s’agir de remise commerciale accordée par l’opticien afin de s’aligner sur la concurrence, concrétiser une vente, fidéliser le client et faire évoluer le chiffre d’affaires.

Enfin, concernant la soi-disant escroquerie, je pense que cela doit être une simple erreur d’étiquetage du produit qui serait passé un prix supérieur du prix de vente enregistrée dans le logiciel puisque je n’aurais jamais autorisé une telle pratique.

En tout état de cause, même si je ne doute pas de la sincérité de mon équipe quant à leur travail, vous ne pouvez me sanctionner pour un manquement de mes collaborateurs qui auraient notamment omis d’obtenir mon accord avant d’effectuer une remise commerciale. Je vous demande de bien vouloir annuler cette sanction injustifiée.'

Selon l’article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Conformément aux dispositions de l’article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l’employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, l’employeur ne présente aucune argumentation aux observations circonstanciées et pertinentes formulées par le salarié selon lesquelles il ne lui était pas demandé de vérifier l’ensemble des ventes réalisées par les collaborateurs placés sous son autorité et qu’il ne disposait en toute hypothèse pas du temps nécessaire pour pouvoir le faire, réfutait les pertes financières alléguées par l’employeur à ces occasions, évoquait une simple erreur d’étiquetage relativement à une opération qualifiée d’escroquerie par rapport à un prix surévalué et ne concédait qu’une non-conformité qualifiée de 'fausses offres plaisir’ imputable à M. [K], dans l’octroi d’une remise, salarié qu’il présentait comme l’ancien manager du magasin de [Localité 7] également racheté en début d’année 2019 et muté sur le magasin de [Localité 8], remise dont il indiquait ne pas avoir été informée.

En l’absence d’autre élément probant, il n’est pas établi de faute personnellement imputable au salarié ou d’un manquement de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande d’annulation de cet avertissement, et le préjudice moral subi par le salarié sera justement indemnisé par l’octroi de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le harcèlement moral :

En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon les dispositions de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait, précis et concordants, constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [F] qui affirme que le nouveau dirigeant, M. [I] a mis en place dès la reprise du magasin de [Localité 8] un management visant à terroriser ses équipes, énonce les faits suivants, constitutifs d’un harcèlement moral :

1. La diminution de son coefficient conventionnel sans raison ; tique manifesté par son supérieur ;

2. La mise en place de 'sanctions pécuniaires’ illicite en cas d’erreur de commandes ;

3. Des menaces permanentes de sanction ;

4. La récupération des heures supplémentaires sur les temps creux ;

5. L’interdiction de récupérer les heures supplémentaires le samedi ;

6. La suppression de ses primes ;

7. La notification d’un avertissement injustifié ;

8. Le refus de la rupture conventionnelle du contrat de travail et l’engagement immédiat d’une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le salarié établit les faits suivants :

— alors qu’il bénéficiait depuis sa promotion au poste de manageur, suite à l’avenant conclu le 14 juin 2015, du coefficient 195, ainsi que mentionné sur ses bulletins de salaire lesquels conservaient la référence à un emploi 'd’opticien DE', son nouvel employeur a modifié sur ses bulletins de salaire son coefficient en le réduisant à 140, correspondant selon la classification professionnel au poste de 'vendeur'.

Cette modification est intervenue sans incidence sur son salaire, les bulletins de salaire délivrés à compter de février 2019 mentionnant comme emploi occupé celui d’ 'opticien confirmé – statut employé'.

— en mars 2019, l’employeur informait l’ensemble du personnel qu’en cas d’erreur de commande, le montant du prix de vente serait défalqué des primes ; le salarié produit la note intitulée 'rappel de procédures’ contresignée par le salarié ainsi libellée : « suite aux différents doublons au mois février 2019, je vous rappelle la procédure de commande de verres. […] Je vous joins la procédure complète de commande, merci de tous en prendre connaissance. Concernant les commandes de février, nous avons réussi à les faire reprendre par notre fournisseur. Cela ne pourra donc pas se reproduire. L’opticien étant responsable de sa vente de l’accueil jusqu’à la livraison, les commandes de verre reçu en double à partir du 1er mars 2019 seront déprimées à hauteur du prix de vente des verres au vendeur concerné. »

Il sera relevé qu’il n’est pas allégué que cette procédure que le salarié qualifie de sanction pécuniaire illicite lui ait été appliquée.

— relativement aux menaces permanentes de sanction, M. [F] vise les messages de l’employeur en date des 5 et 11 juin 2019, par lesquels il informait ses collaborateurs de la mise en place d’ « une nouvelle couleur dans le tableau des statistiques : le noir », signifiant que « les collaborateurs dans le noir auront systématiquement un entretien de recadrage avec moi », les invitant une semaine plus tard « à ne pas rester dans le noir, je vous rappelle qu’en fin de mois toutes les personnes en noir seront convoquées. Je n’ai pas envie de vous convoquer. Merci de faire attention à vos stats. » (pièce salarié n°13 et 14).

— en réponse à sa proposition de récupérer 12 heures supplémentaires un jeudi après-midi et un samedi, la responsable de réseau lui répondait comme suit : « pour toi, je te rappelle que nous avions bien spécifié qu’il était interdit de cumuler des heures pour avoir une journée complète. La journée de samedi restera en journée de congés payés. Afin de ne pas impacter le magasin, je te demande donc de récupérer ces heures au plus vite et ce pendant les temps de 'creux', par exemple entre 13 heures et 17 heures, et non pas pendant les temps forts de l’activité qui sont l’ouverture et la fin de journée. Merci également de mieux organisait pour récupérer des heures afin de ne pas arriver à des chiffres pareils qui sont effectivement très compliqués à rattraper par la suite. […] » (pièce n°16).

— sans établir ses allégations selon lesquelles il aurait été d’usage au sein de l’entreprise que 'le samedi était la journée permettant la récupération des heures supplémentaires', il est constant que M. [I] lui a adressé un message le 17 juin ainsi libellé : « salut, suite à notre conversation du 7 juin je t’ai informé de mon mécontentement sur les résultats du magasin et je vous ai annoncé que plus aucun samedi ne serait autorisé jusqu’à nouvel ordre. Je suis surpris de voir que tu as pris le 13 juillet. Je te l’ai donc annulé. Je suis encore très surpris de ton comportement. ».

Sans autre explication, le salarié affirme par ailleurs que cette interdiction le privait pour l’avenir de toute récupération de ces heures supplémentaires.

— Il suit de ce qui précède que l’employeur a modifié en février 2019 les modalités de la rémunération variable sans respecter au préalable la procédure de dénonciation des usages applicables jusqu’à présent au sein du magasin de [Localité 8].

— De même, l’avertissement notifié au salarié le 26 juillet 2019, injustifié, est annulé.

— Enfin, il est constant qu’après avoir convoqué le salarié de conclure une rupture conventionnelle, et devant le refus manifesté par le salarié de quitter l’entreprise, l’employeur l’a aussitôt convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui précédera son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par ailleurs, il communique les attestations de M. [K], dont M. [F] souligne que précédent responsable du magasin de Montpellier de la société [O], il avait été muté en qualité de vendeur au sein du magasin de Pérols, avant d’être licencié concomitamment, le salarié faisant un lien entre ces licenciements des deux anciens directeurs de magasin, intervenus quelques mois seulement après la cession, son collègue ayant saisi avec succès le conseil de prud’hommes de Montpellier pour contester son licenciement, et de Madame [P], témoins qui attestent de la difficulté de communiquer avec M. [I], 'qui a toujours raison', et du stress qu’il suscitait auprès de ses collaborateurs à l’occasion de ses visites. Le salarié ajoute qu’il avait signalé dès le mois de juin à l’employeur la difficulté produite par la pression exercée sur son équipe. Il justifie lui avoir un message par lequel il lui indiquait : « que la période de transition entre [R] et toi as été difficile. Nous sommes conscients que tu as beaucoup investi dans le magasin, et la pression que tu te mets, tu la décuple ce qui joue énormément sur le moral de l’équipe. Je fais un grand travail pour préserver mon équipe et les motiver et c’est pour ça que je permets de t’en faire part ».

' Pris dans leur ensemble, ces faits précis et concordants permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Certes, l’employeur justifie certains de ses agissements par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

C’est ainsi que le chantage à la rupture conventionnelle du contrat de travail ne saurait être caractérisée par la seul invitation de l’employeur de conclure une telle convention qui constitue un mode de rupture du contrat de travail. Le salarié n’est pas fondé à reprocher à son employeur d’user d’une faculté qui lui est offerte par la loi de proposer à son salarié une rupture conventionnelle du contrat de travail que ce dernier est libre de refuser et d’engager en suivant une procédure de licenciement, ces éléments attestant simplement la volonté ferme de l’employeur de rompre le contrat de travail.

De même, l’employeur justifie objectivement par des éléments étrangers à tout harcèlement sa décision d’inviter les salariés du magasin de [Localité 8] de ne plus poser de jour de récupération de samedi, jour d’affluence, dans un contexte où le magasin avait enregistré le mois précédent un chiffre d’affaires en recul, ce qui ne privait nullement M. [F] de la possibilité de récupérer ces heures supplémentaires un autre jour de la semaine.

Si l’employeur fournit des attestations de son précédent employeur, M. [O] et de l’assistante de ce dernier, desquelles il ressort que le salarié présentait une défaillance dans le management de son équipe, un manque de rigueur dans la transmission des informations à ses collaborateurs, et qu’il pouvait faire preuve de réticence au changement, M. [O] le qualifiant de 'laxiste et dans « l’à peu près »', il n’est justifié d’aucun rappel à l’ordre ou recadrage de l’époque [O].

L’évaluation 2018 réalisée par M. [I] est, dans l’ensemble plutôt positive, le salarié étant invité au titre des 'axes de progrès', de déléguer, la confiance en soi et la gestion de la priorité'.

Dans ce contexte, l’employeur qui invoque de manière inopérante l’absence d’incidence de ces agissements sur la santé du salarié, ne justifie pas, par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement :

— le changement de coefficient, sauf à affirmer sans offre de preuve qu’il a voulu 'remettre à plat les coefficients et qualifications de chacun, que tous les salariés ont été concernés, qu’ils ont d’abord subi une baisse de coefficient, puis ceux-ci ont été revu largement à la hausse, les managers, qui étaient au coefficient 195, sont passés au coefficient 240",

— la modification du système de primes sans respect de la procédure de dénonciation,

— la note de service contresignée par le salarié, laquelle contrairement à ce que prétend l’employeur est bien communiquée en pièce référencée n°12, observation faite que si l’employeur peut légitimement ne pas verser une prime qualité dans l’hypothèse où le salarié ne respecterait pas des instructions, tels des modalités de vente de verres, le fait pour la société d’imputer le montant du prix de vente des verres sur une prime constitue effectivement une sanction illicite ; quand bien même, cette mesure n’a pas été appliquée au salarié, ce dernier est fondé à reprocher à l’employeur de le menacer d’une telle mesure.

— Les messages annonçant au salarié la création d’une nouvelle catégorie de classification des salariés, assortie d’un code couleur explicite ' noir', justifiant d’un entretien de recadrage mensuel,

— l’avertissement notifié le 26 juillet 2019.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que M. [F] n’avait pas été victime de harcèlement moral.

Le préjudice subi sera réparé par l’allocation de la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la cause du licenciement :

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée de :

« […] nous vous notifions par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle. Comme indiqué, nous vous reprochons plus précisément les griefs suivants :

' vous ne respectez pas les consignes et procédures :

il est écrit dans le règlement intérieur et dans votre fiche de poste que vous devez référer à votre hiérarchie pour toute décision ou événements qui sortent de l’ordinaire. Cette règle, qui relève du bon sens, n’est pas appliquée par vous et vous prenez des libertés en dépit des instructions qui vous sont données.

Plusieurs exemples récents démontrent un comportement indiscipliné ou plus que négligents, en tout cas, irresponsable pour un manager.

Courant juin, je me suis déplacé dans votre magasin car inquiet des résultats du mois de mai, je vous ai informé directement de ma décision que plus aucun congé ne serait accordé le samedi jusqu’à nouvel ordre.

Vous avez enfreint mes instructions pour votre samedi du 13 juillet et du 14 septembre. Pour le 13 juillet, vous avez fait une demande de congés payés du 15 au 20 juillet qui vous a été accepté, mais vous vous êtes rajoutés sans aucun accord de vos supérieurs le samedi 13. Ceci s’est reproduit dans les mêmes conditions pour le samedi 14 septembre.

La même chose s’est reproduite pour votre collaborateur M. [C] auquel vous avait accepté le samedi 21 septembre connaissant la position sur ce sujet.

Vous ne respectez pas le règlement intérieur qui stipule :

« le samedi n’est pas un jour de congé et ne peut en aucun cas remplacer votre jour de repos hebdomadaire. Une demande exceptionnelle peut être faite auprès de votre responsable. Ses demandes seront étudiées et validées au cas par cas.

Et surtout vous ne respectez pas les instructions de votre employeur.

Au mépris des consignes reçues, vous n’en avez fait qu’à votre tête et selon votre confort. Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas hésité à me dire que ces samedis de congé été prévu avant mon ordre. Pourquoi ne m’avoir pas prévenu alors ' C’est d’autant plus faux que les plannings ne sont pas tenus avec une telle anticipation et qu’en plus, si cela avait été le cas, votre responsabilité de manager aurait voulu que vous renonciez à ces samedis comme vos collègues. Enfin, c’était de toute façon à votre hiérarchie de les valider.

Autre exemple : vous avez réceptionné un recommandé le 13 août en magasin, il ne vous a pas semblé opportun d’en informer votre hiérarchie et il a été classé dans le courrier. Ceci aurait pu avoir des conséquences désastreuses car c’était une demande de vérification d’une mutuelle avec laquelle nous avons un conventionnement et qui nous mettait en demeure de répondre sous 10 jours. En l’absence de réponse, ce sont nos relations avec les mutuelles qui peuvent être compromises et nous perdons au moins la prise en charge, ce qui occasionne une perte financière pour l’entreprise.

Lors de notre entretien du 17 septembre, vous m’avez précisé qu’il était du ressort de Mme [T] que vous avez nommée comme co-managers d’aller à la banque. J’ai été très surpris de cette réponse. Madame [T] n’est pas co manager À ma connaissance et je pense que c’est de mon attribution de nommer les personnes à ce poste. Sur la fiche de tâches de votre magasin, Mme [T] n’apparaît pas du tout comme co manager et comme responsable monture et marque. Il vous appartenait, comme manager, de traiter immédiatement le recommandé en nous le signalant.

Votre réponse était d’autant plus surprenante que, lors de vos dernières vacances au mois d’août, personne n’est allée à la banque déposer les chèques et espèces, ce qui a engendré un manque de trésorerie pour notre entreprise. Cela démontre que vous ne vous êtes pas occupés de cette tâche, en nommant un délégué pendant votre absence, qui est pourtant essentielle dans vos responsabilités.

Lors de mon passage en magasin le vendredi 13 septembre, j’ai été étonné de l’attitude de M. [C] voulant faire contresigner la fiche de caisse à M. [H] sans que celui-ci les vérifiait. J’ai questionné M. [H] qui m’a répondu : « on m’a demandé d’être plus souple sur la caisse, chose que je ne cautionne pas, et ne voulant pas paraître « rigide », je me suis plié à ses remarques. C’était de vous dont il était question. Depuis le temps que vous travaillez chez OPTICAL CENTER, vous savez que le processus de validation de la caisse est fait par deux personnes, dont le manager, et les 2 doivent vérifier la caisse. Celui qui signe doit avoir vérifié la caisse.

Ce jour-là, j’ai dû rappeler les règles et redonner de l’importance à la double signature des caisses et l’intérêt du contrôle de celle-ci. J’ai moi-même revérifié la caisse est signée.

Votre comportement montre que vous ne tenez aucun compte des consignes données et que vous ne respectez pas les procédures en vigueur. Pourtant, mes consignes étaient claires et ces procédures internes sont répétées lors de nos formations et des visites des animateurs réseaux dans le magasin. Tous les salariés les connaissent. Sauf apparemment'

' il y a une insuffisance managériale notoire dans la gestion de votre équipe.

Nous avons pu constater à plusieurs reprises que vos collègues, dont vous avez la responsabilité, ne sont pas formés ce qui engendre différents problèmes.

En votre qualité de manager, vous devez former vos collègues à la vente et aux stratégies commerciales de l’enseigne. C’est même votre premier rôle. Lorsque vous êtes absents, l’équipe semble ne pas savoir quoi faire. Au mois de mai dernier, vous n’avez été que très peu présent magasin ce qui a provoqué une importante baisse du chiffre d’affaires, comme je vous l’ai indiqué dans mon mail du 19 juin : « quand tu n’es pas là, il n’y a pas d’inertie et le chiffre d’affaires dégringole ».

Lors des passages de juin et juillet, votre animatrice réseau, Mme [B] a relevé que les salariés présents n’appliquaient pas nos stratégies : alors qu’il est recommandé d’accueillir le client et que chaque collaborateur présent lui dise bonjour, elle a noté que cet accueil n’était pas en place, elle a également constaté une absence de discours, « haut-de-gamme » conforme à l’image de nos produits et qui est rappelé dans les fiches dans les formations. Presque plus graves, les facings étaient en désordre et des montures non rangées alors que c’est une règle de base d’avoir des facings impeccables. La formation de vos collaborateurs est inexistante. Ces faits ont également été relevés par M. [N], animateur réseau de notre franchiseur qui résume son passage à ce commentaire : « retravailler toutes les statistiques et revoyez toutes les stratégies » ce qui n’est pas acceptable pour notre entreprise vis-à-vis de notre franchiseur.

En janvier, lorsque j’ai repris le magasin, je vous avais clairement donné la consigne pour relever le chiffre d’affaires de former vos collaborateurs aux procédures et stratégies en faisant un entretien mensuel avec tous les collaborateurs. Or ils n’en ont eu au maximum 2 ans 8 mois.

Les résultats du magasin sont en deçà des rations de notre franchiseur OPTICAL CENTER PARCE que les collaborateurs ne sont pas formés. Ce ne sont pourtant pas les supports de formation interne qui manque. Manifestement, vous ne savez pas manager une équipe.

J’ai pourtant essayé de vous conseiller, de discuter avec vous. Mais lorsque l’on vous propose des axes de progrès, vous les prenez comme des reproches et vous vous défendez sans jamais vous remettre en question. Il faut toujours que vous ayez le dernier mot. Comme vous l’avez reconnu lors de notre entrevue du 7 juin 2019 il y a une baisse de motivation et une réticence au changement.

Nous sommes contraints de tirer les conséquences de vos manquements et de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle qui prendra effet dès la première présentation de cette lettre. […] . »

M. [F] fait valoir que nonobstant la référence explicite à une insuffisance professionnelle, le licenciement repose en réalité sur un motif disciplinaire dans la mesure où il lui est reproché de s’être affranchi délibérément des instructions de sa hiérarchie. Il considère que pour ce seul motif le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse. En considération de sa classification, coefficient 195 de la convention collective, de sa rétrogradation au coefficient 140 à l’occasion de la reprise du magasin de [Localité 8] se, il soutient qu’il n’avait aucune qualité pour manager des collaborateurs et ne disposait donc d’aucune autorité sur ses collègues de travail. Il fait valoir qu’il n’a jamais été destinataire d’une fiche de poste laquelle est visée dans la lettre de licenciement. Il fait valoir encore que l’employeur a accepté qu’il pose une journée de récupération pour le 13 juillet dans la mesure où ces vacances étaient déjà réservées de longue date. En ce qui concerne samedi 14 septembre il affirme qu’il avait posé cette journée dès le mois de mai 2019 et souligne que l’employeur lui a finalement accordé cette journée de repos. Concernant le courrier recommandé, le salarié soutient avoir scrupuleusement respecté les consignes et souligne ne pas avoir personnellement réceptionné le courrier litigieux. En ce qui concerne le grief formulé sur la délégation du dépôt des chèques et des espèces à la banque pendant ses congés payés, l’appelant objecte qu’il voit mal comment l’employeur peut tout à la fois lui reprocher de ne pas avoir nommé quelqu’un pour déposer les chèques espèce en banque tout en lui reprochant de l’avoir fait d’avoir ainsi outrepassé ses fonctions et relève que l’employeur ne justifie pas du prétendu non dépôt de fonds durant ses congés payés.

La société intimée soutient établir les griefs reprochés constitutifs d’une simple insuffisance professionnelle.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle se caractérise par une mauvaise qualité du travail, une incapacité du salarié à exercer ses fonctions de façon satisfaisante, en raison d’une incompétence professionnelle ou d’une inadaptation à l’emploi. Si l’insuffisance professionnelle relève de l’appréciation de l’employeur, ce dernier doit néanmoins s’appuyer sur des faits objectifs, imputables au salarié et matériellement vérifiables. En outre, l’employeur ne peut licencier un salarié pour insuffisance professionnelle que s’il lui a donné les moyens d’exercer sa mission, si les objectifs qu’il lui a fixés étaient réalisables, et si le salarié a bénéficié d’une formation suffisante pour permettre son adaptation à son poste de travail et le maintien de sa capacité à occuper un emploi.

Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, elle n’est pas fautive.

À l’examen de la lettre de licenciement, il ressort que l’employeur reproche tout à la fois des griefs relevant d’une mauvaise volonté délibérée dans l’application des instructions de l’employeur et des manquements relevant à l’insuffisance professionnelles ce qui n’est pas de nature à emporter le caractère injustifié du licenciement.

Au soutien de la décision prise, l’employeur se prévaut :

— outre de la réponse apportée par le salarié dans sa correspondance du 4 octobre 2019, aux termes de laquelle il concède avoir pris deux samedis, le premier le 13 juillet, le second en septembre, après que l’employeur a décidé de ne plus poser les repos et congés le samedi, jour d’affluence, après des résultats décevants en mai, en faisant observer que l’employeur avait finalement accepté de lui accorder le 13 juillet après qu’il lui ait indiqué avoir déjà pris ses billets d’avion (pièce n°22), le salarié exposant en outre avoir posé ses jours de congé ou repos sur le logiciel Skello,

— des attestations rédigées par M. [O], son ancien employeur, et Mme [Z], assistante de ce dernier, desquelles il ressort que le management de M. [F] n’était pas au niveau des critères de l’enseigne, qu’il y avait une certaine forme de laisser-aller, une communication quasi-inexistante et que ses collaborateurs pouvaient ne pas être informés des directives mises en place, le salarié étant présenté comme réfractaire aux changements en interne, avec une tendance à minimiser et à ne pas remettre en question sa pratique qu’il estimait irréprochable. Toutefois, ces appréciations subjectives et non circonstanciées sont en contradiction avec le compte-rendu d’évaluation établi par l’employeur, qui n’allègue ni a fortiori ne justifie d’un quelconque rappel à l’ordre de ce chef.

— l’attestation dactylographiée, signée par M. [E], exerçant les fonctions d’animateur réseau, (pièce n°34), exposant avoir constaté 'à l’époque où il se déplaçait sur le magasin de [Localité 8] 'plusieurs manquements relatifs à son rôle de manager, un dress code de l’équipe non respecté, les montures en présentation mal présentées voire manquantes, des stratégies non suivies et non respectées, un manque de suivi important auprès de l’équipe et du magasin et un manque d’assertivité (sic!) qui sont deux aspects incontournables pour remplir correctement les missions demandées à un responsable de magasin'.

Il en ressort un non respect du dress code défini par le règlement intérieur. Pour le surplus, ce témoignage, rédigé dans des termes

généraux voire abscons, n’étaye pas utilement la décision prise par l’employeur.

— les compte-rendus des visites opérées par Mme [B] en date des :

' 20 juin 2019 (le bonjour n’est pas assez fort et appuyé par tous’ et faire les facings plus régulièrement),

' 18 juillet 2019, ( obligation de faire signer les 'bon pour accord’ sur tous les devis suite à la non signature d’un devis client de [M], reprise de la stratégie accueil client avec [M] : dire un bonjour même si on est occupé […]

' 30 juillet 2019 ( […] gestion des dépôts avec fichier cloud […] établir une facture audio vu avec [G])

— la réponse apportée par M. [F] aux constats opérés par Mme [B], animatrice réseau le 18 juillet 2019, lors d’une visite alors que le salarié était en congés payés ; il en ressort que M. [F] concède que 'le facing n’était apparemment pas tenu ce jour là et avoir rappelé à son équipe qu’il fallait être vigilant sur ce pont et faire en sorte qu’il soit constamment réapprovisionné’ ; concernant le dress code, les collaborateurs ne portent pas effectivement la veste l’été compte tenu des fortes chaleurs ; il répondait en outre sur deux dossiers [X] et [U], pour lesquels l’animatrice réseau ne comprenait pas le tarif pratiqué sur les verres du premier client et le fait que le verre du second a été vendu hors préconisation.

— les compte-rendus d’entretiens pilotage manager en date des 13 mars, 17 mai et 7 juin 2019 contresignés, aux termes desquels il est fait le point sur les derniers résultats du magasin, rappelle l’objectif du mois en cours et note les points qui vont bien et ceux à améliorer,

De l’ensemble, il ressort que la société [I] Optical qui a repris le magasin de [Localité 8] en février 2019, justifie avoir mis l’accent sur la nécessité pour le salarié de se remobiliser afin de respecter le cadre attendu par l’enseigne, que l’intéressé a été formé, accompagné et que parallèlement aux légitimes réclamations de M. [F] au titre de ses primes, de la protestation qu’il a émise suite à l’avertissement injustifié qui lui avait été notifié, l’employeur a initié la rupture du contrat de travail en proposant au salarié, ainsi qu’il ressort de l’échange entre M. [F] et le dirigeant en septembre 2019, une rupture conventionnelle du contrat de travail non négociable, avant d’engager la procédure de licenciement.

S’agissant du courrier recommandé de la mutuelle, le salarié souligne qu’il n’a pas accusé réception personnellement de ce courrier. Il ajoute que le courrier n’était pas identifiable comme émanant d’une mutuelle. Il affirme que le siège a été prévenu de l’arrivée de ce courrier et que s’il n’a été traité qu’à la fin du mois d’août c’est en raison des congés de Mme [B], du 10 au 26 août.

En ce qui concerne la non remise des paiements à la banque une semaine en son absence, le salarié objecte à juste titre le caractère paradoxal de lui faire le reproche de ne pas déléguer suffisamment les tâches et d’avoir confier cette responsabilité à Mme [T].

En ce qui concerne la procédure de vérification de la caisse, le salarié objecte avoir toujours fait respecter la procédure qui prévoit que cette opération se déroule en binôme et objecte sans être contredit par l’employeur qu’il était absent ce jour-là. Il n’est établi par aucun élément que le salarié présent aurait déclaré à l’employeur que le manager lui aurait demandé de faire preuve de souplesse relativement à cette procédure. Ce grief n’est pas avéré.

Relativement au défaut de management, celui-ci ne saurait se déduire du simple constat, en l’absence du salarié, du non respect par des collaborateurs des instructions données.

Au vu de l’ensemble des éléments communiqués, les seuls défauts ou insuffisance relevés, relatifs à la pose par le salarié de deux journées de repos ou de congés le samedi sur le logiciel dédié, nonobstant les instructions contraires de l’employeur données dans le courant du mois de juin, observation faite que l’employeur validera in fine ces deux journées de repos, et des difficultés constatées pour l’essentiel en l’absence du salarié, lors de ses congés payés, dont l’employeur déduit que ces manquements, pour certains non essentiels ('bonjour’ proclamé à l’entrée d’un client de manière insuffisamment assurée, dress code non respecté en plein été à [Localité 7]), trouvent nécessairement leur cause sur l’insuffisance de management du salarié de ses équipes, alors même qu’il évaluait de manière positive l’intéressé, partiellement avérés, ne présentent pas de caractère suffisamment sérieux pour justifier le licenciement.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, M. [F] âgé de 32 ans bénéficiait d’une ancienneté de 6 ans révolus au sein de la société [I] Optical qui employait plus de 10 salariés. Son salaire mensuel brut s’établissait à 2 809,09 euros.

Le salarié sollicite un 3ème mois de préavis en faisant valoir qu’il avait été promu au poste de manager de magasin, qu’il a été licencié au motif qu’il ne donnait pas satisfaction, sans que l’employeur puisse se prévaloir de la diminution de son coefficient à l’occasion de la reprise de son contrat de travail au coefficient 140.

L’employeur objecte que M. [F] n’avait pas le statut cadre.

Toutefois, force est de relever que la société tout en plaidant que le salarié ne pouvait se prévaloir du statut cadre au motif qu’il n’était pas chargé du travail administratif, du travail comptable, de la gestion, qu’il n’est pas responsable des achats, mais uniquement animateur d’une équipe de vente… indique par ailleurs que s’il avait baissé temporairement son coefficient, comme ceux de l’ensemble des salariés dans le cadre d’une 'mise à plat’ de 195 à 140, plaide que « les managers, qui étaient au coefficient 195, sont passés au coefficient 240 », coefficient correspondant au statut cadre.

En l’état du poste contractuel du salarié, manager de magasin, des responsabilités exercées par M. [F] lequel bénéficiait bien du coefficient 195 avant que l’employeur ne le modifie unilatéralement à 140, le salarié est bien-fondé à se prévaloir du statut 240 correspondant au statut cadre et à solliciter le paiement d’un troisième mois de préavis. La société [I] Optical sera condamnée à lui verser la somme de 2 809,09 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre 280,91 euros au titre des congés payés afférents.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 7 mois de salaire brut.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l’article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, puisque précisément l’article L.1253-3 sanctionne l’absence de motif valable de licenciement.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Il suit de ce qui précède que le salarié ne produit aucun élément justificatif relativementà l’évolution de sa situation professionnelle.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 9 000 euros bruts.

Il suit de ce qui précède que le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, ou L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct :

A l’appui de sa demande en paiement de la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts de ce chef, M. [F] fait valoir que le licenciement n’a été dicté que par le refus qu’il a opposé à l’employeur de signer une rupture conventionnelle. Il ajoute que M. [I] l’a contraint à signer une convocation à un entretien en vue de conclure une telle rupture, caractérisant ainsi un chantage à la rupture conventionnelle.

En l’espèce, il n’est pas sérieusement discuté par l’employeur que nonobstant l’apparence de la lettre signée par le salarié le 3 septembre 2019, il est en réalité à l’initiative de la convocation à un entretien en vue de conclure une rupture conventionnelle.

Observations faites, d’une part, qu’une telle proposition est conforme au droit et à la faculté offerte à l’employeur comme au salarié de proposer à son cocontractant la conclusion d’une telle rupture, d’autre part, que l’origine de l’initiative est indifférente, les éléments communiqués par le salarié n’établissent pas le chantage allégué de nature à constituer un manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés et de régulariser sa situation à l’égard

des organismes sociaux, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à en assurer l’exécution.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes en paiement de la somme de 337,74 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 33,77 euros au titre des congés payés afférents, de l’indemnité légale pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de dommages-intérêts pour licenciement brutal ou vexatoire,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Dit que M. [F] a subi un harcèlement moral,

Juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société [I] Optical à verser à M. [F] :

— la somme brute de 550 euros bruts, au titre des heures supplémentaires, outre 55 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— les sommes brutes de 1 603,87 euros à titre de rappel de prime de rentabilité, outre 160,38 euros au titre des congés payés afférents, 2 250 euros à titre de rappel de prime sur objectifs, outre 225 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme brute de 285 euros de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

— la somme nette de 500 euros de dommages-intérêts pour annulation de l’avertissement ;

— la somme nette de 1 500 euros pour harcèlement moral,

— la somme brute de 2 809,09 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 280,91 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme brute de 9 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne M. [F] à rembourser à la société [I] Optical la somme de 148,86 euros au titre d’un trop versé de la prime d’ancienneté,

Vu les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère contractuel à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Enjoint à la société [I] Optical de remettre à M. [F] les documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision et à régulariser sa situation vis-à-vis de l’ensemble des organismes sociaux et ce dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la société [I] Optical à verser à M. [F] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT