RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

première chambre civile

ARRÊT N° 17/00868 DU 25 AVRIL 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/01196

Décision déférée à la Cour : Déclaration de saisine en date du 23 Avril 2015 sur renvoi de cassation après arrêt de la Cour de cassation en date du 09 avril 2015 qui casse partiellement l’arrêt de la Cour d’Appel de COLMAR du 4 décembre 2013 suite à appel d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de SRASBOURG du 21 mars 2011,

APPELANTE :

SAS PROFILS SYSTEMES

dont le XXX,

prise en la personne de son président et tous représentants légaux pour ce domiciliés au dit siège,

Représentée par la SCP MILLOT-LOGIER FONTAINE, avocat au barreau de NANCY,

plaidant par Maître Bertrand ERMENEUX, avocat au barreau de RENNES,

INTIMÉS :

SAS SAPA BUILDING SYSTEM au capital de 19 600 000 € RCS FREJUS N° 388 566 135, dont le siège est XXX et 5 – XXX, représenté par son représentant légal pour ce domicilié audit siège,

Représentée par la SCP VASSEUR PETIT, avocat au barreau de NANCY, plaidant par

Maître Clothilde DELBECQ, avocat au barreau de LILLE,

Maître B C D pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL ACTIV’EST au capital de 7622 €, dont le siège est Zone artisanale, XXX – XXX, demeurant XXX,

N’ayant pas constitué avocat,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Janvier 2017, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Patricia RICHET, Président de Chambre,

Monsieur Yannick FERRON, Conseiller, Monsieur Claude CRETON, Conseiller, entendu en son rapport,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2017 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : réputé contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 25 Avril 2017 , par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Madame Patricia RICHET, Présidente, et par Madame DEANA , greffier ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

FAITS ET PROCÉDURE : Revendiquant des droits d’auteur sur une gamme de profilés destinés à être intégrés sur des portails et soutenant que les produits commercialisés par la société Activ’est et fabriqués par la société Sapa Building system (la société SAPA) reproduisaient les caractéristiques de plusieurs de ses modèles, la société Profils systèmes a fait procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de chacune de ces sociétés, puis les a assignées en contrefaçon et concurrence déloyale. Par jugement du 21 mars 2011, le tribunal de grande instance de Strasbourg a rejeté la demande d’annulation des procès-verbaux de saisie-contrefaçon, débouté la société Profils systèmes de ses demandes et l’a condamnée à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 5 000 euros à la société Activ’est et la somme de 8 000 euros à la société SBS. Par arrêt du 4 décembre 2013, la cour d’appel de Colmar, infirmant partiellement ce jugement, a déclaré nuls les procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés les 29 mars et 26 juillet 2011 et confirmé le jugement pour le surplus. Elle a en outre condamné la société Profils systèmes à payer à la société Activ’est et à la société SBS la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outrre 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 9 avril 2015, la Cour de cassation (Civ. 1^re, pourvoi n° 14-11.853) a cassé cet arrêt, sauf en ce qu’il rejette la demande de la société Profils systèmes au titre de la contrefaçon et en ce qu’il annule les procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés les 29 mars et 26 juillet 2011. Retenant que la cour d’appel a rejeté la demande de la société Profils systèmes fondée sur la concurrence déloyale après avoir relevé qu’en application du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le fait de vendre des produits le cas échéant identiques à ceux commercialisés par cette société, qui ne dispose d’aucun droit d’auteur à leur égard, ne constituait pas en soi une faute susceptible d’engager la responsabilité des sociétés Activ’est et SBS et énoncé qu’aucun acte de concurrence déloyale n’est réellement invoqué ni établi, la Cour de cassation lui a reproché d’avoir privé sa décision de base légale en se déterminant par de tels motifs, alors que constitue un acte de concurrence déloyale la copie servile d’un produit commercialisé par une entreprise susceptible de créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, de sorte qu’il lui incombait de rechercher s’il n’existait pas un tel risque de confusion entre les profilés commercialisés par la société Profils systèmes et ceux vendus par la société Activ’est et fabriqués par la société SBS. La société Profils systèmes explique qu’elle fabrique des profilés qui sont destinés à être assemblés pour la réalisation de portails. Elle indique que les profilés en litige sont ceux portant les références 217.009, 217.008, 217.001, 217.010 et 217.020 qui ont fait l’objet de dépôts d’enveloppe Soleau le 29 juillet 1999 et le 25 avril 2000. Elle précise que ces profilés sont caractérisés par leur apparence extérieure une fois montés en portail et par leur structure permettant leur découpage aux bonnes dimensions et leur assemblage de manière optimale, ces apparences et structures permettant de différencier ses produits de ceux de la concurrence. Elle revendique l’impression d’ensemble conférée au portail par la combinaison des caractéristiques des différents profilés dont la forme donne sa physionomie particulière à chaque portail et indique que si elle avait limité le débat sur la contrefaçon aux seuls profilés, celui sur la concurrence déloyale porte à la fois sur les profilés et sur les portails et soutient qu’un risque de confusion existe à la fois sur les profilés et sur les portails. Sur la concurrence déloyale, elle invoque les dispositions de l’article 1382 du code civil, devenu l’article 1240, l’article 10 bis de la Convention de l’union de Paris du 20 mars 1883 et l’article L. 121-1 du code de la consommation. Elle fait d’abord valoir qu’en tant que professionnelle, la société SAPA ne pouvait ignorer son existence et son activité et qu’il lui appartenait de vérifier que la fabrication des modèles litigieux n’était pas de nature à copier des profilés et portails déjà existants. La société Profils systèmes indique en outre que la société Activ’est ne conteste pas avoir copié les profilés qu’elle fabrique et que le constat d’huissier du 18 juin 2015 démontre que les portails commercialisés par cette dernière sont la reproduction quasi-servile de ses portails. Elle explique qu’en effet les montants latéraux et leur embout, les traverses hautes, les traverses intermédiaires, les barreaux et barreaudages, les panneaux composant le remplissage du portail sont quasi-identiques, que l’ensemble des composants des portails à partir des profilés qu’elle fabrique et de ceux de la société SAPA sont substituables entre eux, enfin que l’impression d’ensemble des portails est identique. La société Profils systèmes fait valoir que cette copie servile est fautive d’abord parce qu’elle entraîne un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, qu’elle soit privée ou professionnelle, ce risque ayant été aggravé puisque d’une part les trois sociétés (la société Profils systèmes, la société Activ’est et la société SAPA) sont en concurrence sur un marché identique, d’autre part en raison du fait que la société Activ’est a vendu pendant quatre ans ses portails. Elle précise que cette confusion existe entre les profilés antérieurs et les profilés litigieux, qu’elle porte également sur l’impression d’ensemble des portails et sur un ensemble de produits appartenant à une même gamme. Elle soutient par ailleurs que cette copie servile constitue un acte de concurrence déloyale, indépendamment de tout risque de confusion, car elle a permis à la société Activ’est et à la société SAPA de réaliser des économies injustifiées en se dispensant de réaliser des investissements coûteux pour la création des produits litigieux. Elle prétend enfin que le comportement de la société Activ’est et de la société SAPA est parasitaire, celles-ci profitant de sa notoriété pour vendre dans son sillage des produits imités des siens. La société Profils systèmes réclame en conséquence la somme de 100 000 euros au titre de l’indemnisation de son préjudice financier constitué par la perte de clientèle, la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice moral et la somme de 50 000 euros au titre de l’indemnisation du trouble commercial qu’elle a subi. Elle demande à la cour d’ordonner la publication de la décision dans trois journaux de son choix aux frais des sociétés Activ’est et SEPA dans la limite de 5 000 euros par insertion et sur la page d’accueil des sites internet des sociétés Activ’est et SAPA. Elle réclame enfin une somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure. La société SAPA explique d’abord qu’elle ne commercialise pas d’ouvrages préconstruits prêts à être posés, mais uniquement des système de menuiserie aluminium destinés à des professionnels qui découpent les profilés qu’elle fournit, les assemblent et les posent chez leurs clients pour fabriquer différents ouvrages (fenêtre, véranda, portail…) selon la forme qu’ils souhaitent. Elle indique ensuite qu’il a été définitivement jugé que la société Profils systèmes ne dispose d’aucun droit de propriété intellectuelle sur les profilés n° 217.009, 217.008, 217.001 et 217.010 et rappelle que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale sont distinctes, cette dernière exigeant la démonstration d’un comportement fautif qui n’est pas caractérisé par la seule reproduction du produit. Elle soutient qu’en première instance la société Profils systèmes avait seulement fait état de la copie des profilés n° 217.009, 217.008, 217.001 et 217.010, sans d’ailleurs faire référence à leur esthétique, de sorte qu’en invoquant pour la première fois devant la cour d’appel une copie du profilé 217.020 ainsi qu’une copie de l’impression d’ensemble des portails résultant de l’assemblage de ces profilés, la société Profils systèmes a formé une demande nouvelle qui est irrecevable. Sur l’action en concurrence déloyale, elle rappelle que le simple fait de commercialiser un produit concurrent non protégé n’est pas en soi fautif en l’absence de tout risque de confusion dans l’esprit des consommateurs sur l’origine des produits. Elle déclare que tout risque de confusion est en l’espèce exclu dès lors que d’une part, comme l’a jugé la cour d’appel de Colmar, 'les formes extérieures des profilés, seules invoquées, ne présentent aucune originalité, ni caractère esthétique’ et que, d’autre part, le public visé est exclusivement composé de professionnels particulièrement attentifs aux caractéristiques et à l’origine des produits. Elle fait également valoir que les procès-verbaux de saisie-contrefaçon des 29 mars 2007 et 26 juillet 2007, dont la nullité a été confirmée par la Cour de cassation, doivent être écartés des débats et que les procès-verbaux de constat d’huissier des 18 juin 2015, 2 septembre 2015 et 24 février 2016 sont nuls car ils ne sont pas de simples constats mais s’apparentent à une véritable mesure d’instruction non autorisée, l’huissier de justice, qui a donné son avis subjectif quant à la prétendue ressemblance entre les modèles de profilés et les portails en cause, s’étant rendu chez des tiers, particuliers, pour faire des constatations sur leurs portails sans les informer de la raison de sa venue et de ces opérations et accompagné par un salarié de la société Profils systèmes. Elle ajoute que ces constats, s’ils constatent que les portails qu’ils visent sont revêtus du nom de la société Activ’est, n’établissent pas qu’elle a fabriqué les profilés qui ont servi à réaliser ces portails. La société SAPA soutient en outre que les éléments apportés par la société Profils systèmes ne permettent pas d’établir l’identité ou la forte similitude entre les modèles de profilés en cause, ni un risque de confusion compte tenu notamment de ce que sa clientèle est exclusivement composée de professionnels avertis et attentifs aux produits qui leurs sont proposés, alors qu’en outre la démonstration de la société Profils systèmes porte sur les éléments constitutifs d’un portail et non sur les seuls profilés, de sorte qu’elle ne reproche en définitive que la copie de portails qu’elle n’avait pourtant jamais revendiqués. Elle ajoute que les modèles de profilés proposés par la société Profils systèmes sont d’une grande banalité que l’on retrouve chez des concurrents, tout portail en aluminium étant constitué de profilés servant de montants ou de traverses (hautes, basses ou intermédiaires), qui se présentent comme des barres généralement rectangulaires très classiques, agencés selon différentes possibilités sans pour autant qu’un portail reflète une spécificité ou des caractéristiques esthétiques permettant de le différencier au point que le public pertinent puisse, à la vue des seuls profilés ou du portail, rattacher le produit à une origine commerciale déterminée. S’agissant des embouts, après avoir relevé que la société Profils systèmes ne les avait jamais invoqués, la société SEPA fait valoir que d’autres concurrents proposent des portails reprenant le même type de bouchons doucines. Elle conclut qu’il existe un fonds commun du portail et des profilés dans le secteur de la menuiserie aluminium, chaque acteur utilisant librement ces éléments pour la conception de ses produits et qu’ainsi les portails présentés par la société Profils systèmes ne font que s’inscrire dans la tendance générale du marché, de sorte que la conception ou la commercialisation de tels portails reprenant les éléments banals du secteur ne peut être constitutive d’un acte de concurrence déloyale créant un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, a fortiori d’une clientèle professionnelle. Sur l’effet de gamme, la société SAPA indique que la société Profils systèmes n’établit pas qu’elle aurait fourni une gamme identique de profilés et qu’en tout état de cause le fait de commercialiser une gamme de produits se rapprochant par leur composition d’une gamme de produits concurrents ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale. Elle précise que l’effet de gamme est courant dans le secteur des profilés et des portails en aluminium. Sur le parasitisme, la société SAPA soutient que la société Profils systèmes ne justifie ni que les profilés invoqués résulteraient d’un effort intellectuel particulier, ni des investissements qu’elle aurait consacrés pour le développement et la commercialisation de ces profilés, les factures qu’elle produit n’établissant pas qu’elles concernent les quatre profilés revendiqués, la liste de personnel qu’elle fournit n’établissant pas l’existence d’investissements et encore moins leur relation avec le litige et la pièce présentée comme une balance analytique ne démontrant pas que la somme qu’elle présente a été investie pour la conception des profilés objet du litige. La société SEPA conclut en conséquence au rejet des demandes de la société Profils systèmes et sollicite sa condamnation à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. SUR CE : 1 – Sur la nullité des procès-verbaux de constat Attendu que l’huissier de justice peut être requis par un particulier pour effectuer des constatations purement matérielles, sans pouvoir donner son avis sur les éléments de fait ou de droit qu’il constate, ni les interpréter ou les expliquer ; qu’il ne peut non plus se livrer à une opération intellectuelle ; qu’en outre, le droit à un procès équitable, consacré par l’article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve commandent que la personne qui assiste l’huissier de justice soit indépendante de la partie requérante ; Attendu que lors du constat réalisé le 18 juin 2015 à la requête de la société Profils système, l’huissier de justice, accompagné d’un salarié de cette société, s’est rendu chez des particuliers, M. et M^me X, à Erstein ; que le salarié de la société Profils systèmes avait apporté 'un échantillon de portail’ dont il est indiqué qu’il est commercialisé par cette société ; que l’huissier s’est ensuite livré à une comparaison entre le portail de ce particulier et cet échantillon en indiquant qu’ils 'semblent identiques’ ; qu’il apparaît ainsi que l’huissier, accompagné d’un salarié de la société Profils système dont les liens de dépendance avec celle-ci n’avaient pas été révélés, ne s’est pas borné à faire de simples constatations matérielles et à une description objective mais s’est livré à une mise en scène organisée par le salarié de la société Profils systèmes pour ensuite comparer le portail installé chez ce particulier et l’échantillon apporté par le salarié de la société Profils systèmes et conclure à leur ressemblance ; qu’il a ainsi outrepassé ses pouvoirs et méconnu le droit à un procès équitable et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ; que le procès-verbal de constat du 18 juin 2015 ne peut être retenu comme élément de preuve et doit être annulé ; Attendu que lors du constat du 2 septembre 2015, l’huissier de justice s’est rendu devant la maison d’habitation de deux particuliers, M. Y à Erstein et M. Z à A ; qu’il s’est borné à une description objective des portails situés à ces adresses et à les photographier ; que l’huissier ayant ainsi procédé à de simples constatations matérielles, il n’y a pas lieu à annulation du procès-verbal de constat ; Attendu que lors du constat réalisé le 24 février 2016, l’huissier de justice requis par la société Profils systèmes s’est à nouveau rendu au domicile de M^me X, a procédé au démontage du portail par la société FMS, fait transporter ce portail dans les locaux de cette société pour ensuite le comparer à un portail fabriqué par la société Profils systèmes et à deux autres portails achetés par la société Espace privilège auprès de deux sociétés, la société Bricoman et la société Horiz alinéa ; qu’il ne s’est donc pas borné à une simple description des éléments de fait constatés chez M^me X mais a procédé, sous la direction de salariés de la société Profils systèmes et de la société FMS, dont les liens de dépendance avec la société requérante n’avaient pas été révélés, à une opération intellectuelle dans le but de démontrer que les éléments des portails de la société Profils systèmes et de la société Activ’est peuvent s’assembler ; que l’huissier de justice a également donné son avis en indiquant que les éléments provenant de la société Profils systèmes et ceux provenant du portail de M^me X sont identiques ; que l’huissier de justice ayant ainsi outrepassé ses pouvoirs et méconnu le droit à un procès équitable et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, il y a lieu de prononcer la nullité du procès-verbal de constat du 24 février 2016 ; 2 – Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire Attendu qu’il résulte des conclusions de première instance de la société Profils systèmes que celle-ci n’a invoqué à l’appui de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme que les profilés n° 217 009, 217 008, 217 001 et 217 010 dont elle soutient qu’ils auraient été copiés servilement par la société SAPA et par la société Activ’est ; qu’elle est donc irrecevable à se prévaloir pour la première fois d’une copie du profilé n° 217 020 et de l’impression d’ensemble conférée par la combinaison des différents profilés composant les portails, ces demandes étant nouvelles ; Attendu que la concurrence déloyale implique la démonstration d’une faute constitutive d’un acte de déloyauté commerciale consistant en la copie servile des profilés litigieux afin de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle ; Attendu qu’en l’espèce, pour établir la copie servile de ses profilés, la société Profils systèmes se fonde sur les procès-verbaux de constat d’huissier du 18 juin 2015 et du 24 février 2016 qui ont été déclarés nuls ; que le procès-verbal de constat du 2 septembre 2015 ne comporte qu’une description sommaire des portails de deux particuliers, portant la plaque de la société Activ’est, ainsi que des photographie de ces portails ; que ces éléments sommaires ne permettent pas d’établir que les profilés composant ces portails sont des copies serviles de ceux fabriqués par la société Profils systèmes ; qu’en l’absence d’autre preuve pertinente, il y a lieu de la débouter de ses demandes ; 3 – Sur les autres demandes Attendu qu’à l’appui de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, la société SAPA invoque la désinvolture dont a fait preuve la société Profils systèmes tout au long de la procédure, notamment pour avoir fait pratiquer des saisies-contrefaçon qui ont été déclarées nulles, et attendu plus de sept mois pour agir en justice, ainsi que la faiblesse de ses arguments révélant qu’elle n’agit que pour nuire à un concurrent ; Attendu cependant que ces éléments ne suffisent pas à démontrer que la société Profils systèmes a commis une faute qui a fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice et d’exercer une voie de recours ; qu’il convient donc de débouter la société SAPA Building system de sa demande de dommages-intérêts ; Attendu qu’il convient enfin de condamner la société Profils systèmes à payer à la société SAPA Building systèmes la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : LA COUR, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, Déclare nuls les procès-verbaux de constat du 18 juin 2015 et du 24 février 2016 et rejette la demande d’annulation du procès-verbal de constat du 2 septembre 2015 ; Déboute la société Profils systèmes de ses demandes ; Déboute la sa société SAPA Building system de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Vu l’article 700 du code de procédure civile, déboute la société Profils systèmes de sa demande et la condamne à payer à la société SAPA Builing system la somme de CINQ MILLE EUROS (5 000 €) ; La condamne aux dépens ; Le présent arrêt a été signé par Madame RICHET, Présidente de la première chambre civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Signé : C. DEANA.- Signé : P. RICHET.- Minute en onze pages.