ARRÊT N° PH

DU 18 JANVIER 2017

R.G : 15/02918

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EPINAL

14556

13 octobre 2015

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

X Z

XXX

XXX

Représenté par M^e Pauline LORDIER, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

SA KPMG, inscrite au RCS de Nanterre sous le n° 775 726 417, représentée par M. E F, Associé Directeur Région Est, domicilié en cette qualité en ses bureaux sis XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Denis MOREL, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : ROBERT-WARNET Christine

Conseillers : A B

XXX

Greffier lors des débats : REMOND Catherine

DÉBATS : En audience publique du 22 Novembre 2016 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 18 Janvier 2017 ;

Le 18 Janvier 2017, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

M. X Z, né le XXX, a été embauché en contrat à durée indéterminée à compter du 7 janvier 2013 en qualité de consultant junior en droit social par la société KPMG, société d’expertise comptable et de commissariat aux comptes qui exerce son activité sur l’ensemble du territoire français.

M. Z avait un statut de cadre niveau 3, coefficient 330 au sens de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, avec une rémunération minimum garantie de 32 000 € brut par an.

Le contrat de travail comportait une convention de forfait-jours aux termes de laquelle M. Z devait travailler 218 jours ouvrés par an, avec 10 jours ouvrés de repos Y par an.

Le lieu de travail était fixé à Saint-Etienne-lès-Remiremont mais il était prévu que le salarié pourrait également être amené à exercer son activité à Villers-lès-Nancy.

M. Z a démissionné par lettre du 7 avril 2014.

Pendant la durée de son préavis, M. Z a contesté par lettre du 4 juin 2014 la validité de son forfait-jours et a sollicité le paiement d’heures supplémentaires. Il a été dispensé à compter du 13 juin 2014 de l’exécution de son préavis qui a pris fin le 7 juillet 2014.

M. Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Epinal le 18 décembre 2014 d’une demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait-jours et à obtenir la condamnation de la société KPMG au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, d’indemnité de repos compensateur, d’indemnité pour dépassement des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d’indemnité pour des heures de trajet non indemnisées. Il a également soutenu que la clause de respect de clientèle contenue dans son contrat de travail est une clause de non-concurrence illicite et a sollicité en conséquence la condamnation de la société KPMG au paiement d’une indemnité pour clause de non-concurrence illicite. Il a enfin demandé la condamnation de la société KPMG au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société KPMG s’est opposée à ces demandes et a sollicité la condamnation du salarié au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 octobre 2015, le conseil de prud’hommes a dit que la convention de forfait-jours qui liait M. Z à la société KPMG est licite, a dit que M. Z n’a pas effectué d’heures supplémentaires hors du cadre de sa convention de forfait-jours et a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes, en le condamnant au paiement d’une indemnité de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 27 octobre 2015, M. Z a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 17 octobre précédent.

* Par conclusions parvenues à la cour le 8 novembre 2016 et reprises oralement à l’audience, M. Z sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Il demande en premier lieu à la cour de constater que la convention collective des cabinets d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes et l’accord KPMG prévoyant la possibilité de conclure une convention de forfait-jours ne garantissent pas le droit à la santé et au repos des salariés, de dire que la convention de forfait-jours conclue avec la société KPMG est nulle et de condamner en conséquence la société KPMG à lui payer, à titre principal, sur la base des heures supplémentaires qu’il soutient avoir réellement effectuées, les sommes de :

—  12 962 € brut pour rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 2013 et 2014 et 1 296 € brut au titre des congés payés afférents ;

—  4 065,38 € brut au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos ;

—  2 000 € au titre de l’indemnité pour dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail ;

—  16 150 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  320 € au titre de l’indemnité pour les heures de trajet non indemnisées.

À titre subsidiaire, en ne retenant que les heures supplémentaires figurant sur ses relevés de temps ('timesheet'), et sur la base de cinq heures supplémentaires réalisées pour chacune des semaines travaillées, il sollicite la condamnation de la société KPMG au paiement des sommes suivantes :

—  6 609 € brut pour rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 2013 et 2014 et 661€ brut au titre des congés payés afférents ;

—  264 € brut au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos ;

—  2 000 € au titre de l’indemnité pour dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail ;

—  16 150 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  320 € au titre de l’indemnité pour les heures de trajet non indemnisées.

M. Z demande en second lieu à la cour de dire que la clause de respect de clientèle est une clause de non-concurrence illicite et de condamner en conséquence la société KPMG à lui payer la somme de 2 300 € à titre d’indemnité pour clause de non-concurrence illicite.

Il sollicite enfin la condamnation de la société KPMG au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

*

Par conclusions datées du 25 octobre 2016 et par conclusions complémentaires datées du 22 novembre 2016, reprises oralement à l’audience, la société KPMG demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et sollicite que M. Z soit débouté de l’ensemble de ses prétentions. Elle demande également sa condamnation au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel. *

La cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 22 novembre 2016, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur la demande en nullité de la convention de forfait-jours :

Attendu que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

Attendu que l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable lors de la signature du contrat de travail, prévoyait la possibilité de conclure des conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année dès lors que cela était prévu par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord

de branche ; que cet accord collectif préalable déterminait les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait était établi, et fixait les caractéristiques principales de ces conventions ; que l’article L. 3121-43, dans sa rédaction applicable au litige, prévoyait que pouvaient conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

Attendu que l’article 5 des conditions particulières du contrat de travail signé par M. Z le 7 janvier 2013 comporte les dispositions suivantes : 'En application de l’accord KPMG du 22/12/1999 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail (chapitre 4, personnel autonome) et des articles L. 3121-41 à L. 3121-48 du code du travail et de l’article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, Monsieur X Z relève d’une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale KPMG S.A. et compte tenu d’une journée travaillée non rémunérée en application des dispositions des articles L. 3133-7 à L. 3133-12 du code du travail. A ce titre, les missions confiées ne sont pas encadrées par un horaire collectif mais négociées dans le cadre de ses objectifs annuels. La rémunération qui en découle a un caractère forfaitaire, elle tient compte notamment des temps consacrés aux déplacements, aux études, à la documentation, à la formation et aux jours fériés. Dans ce cadre, Monsieur X Z bénéficie, en sus des congés payés, de 10 jours ouvrés de repos Y par exercice social complet.' ;

Attendu que M. Z fait valoir que les dispositions de l’article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes sur lesquelles s’appuie cette convention de forfait ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ainsi que la Cour de cassation l’a d’ailleurs jugé dans deux arrêts du 14 mai 2014 ; qu’il soutient en outre que l’accord d’entreprise KPMG sur l’aménagement et la réduction du temps de travail sur lequel cette convention de forfait s’appuie également ne fait pour l’essentiel que rappeler le contenu de la convention collective nationale et ne peut donc être considéré comme étant autonome par rapport à celle-ci ; qu’il ajoute que cet accord ne garantit pas le respect des durées maximales de travail, les repos journaliers et hebdomadaires et ne prévoit aucune modalité relative à l’organisation du travail et au temps de travail ; qu’il invoque aussi l’absence d’entretien annuel relatif à la charge de travail, à l’organisation du travail dans l’entreprise et à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ; que M. Z soutient également qu’il ne pouvait relever d’une convention de forfait-jours dans la mesure où il n’appartenait pas aux catégories professionnelles énoncées par la convention collective nationale ou par l’accord collectif d’entreprise ; qu’il estime en conséquence que la convention de forfait-jours doit être annulée ou, en tout état de cause, lui être déclarée inopposable ;

Attendu que la société KPMG soutient que les premiers juges ont estimé à bon droit que la convention de forfait-jours conclue avec M. Z était fondée principalement sur l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999 qui est autonome par rapport à la convention collective, qui avait été conclu en application de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 dite Aubry I, et qui a été 'sécurisé’ par l’article 28 I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 dite Aubry II prévoyant que 'sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs étendus ou des accords d’entreprise ou d’établissement conclus en application de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail et qui sont conformes aux dispositions de la présente loi’ ainsi que par les dispositions du II du même article disposant que 'les clauses des accords conclus en application des dispositions de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée et contraires aux dispositions de la présente loi continuent à produire leurs effets jusqu’à la conclusion d’un accord collectif s’y substituant’ ;

Mais attendu que ces dispositions de sécurisation juridique étaient destinées à éviter que les accords conclus avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi ne deviennent caducs uniquement du fait de l’abrogation de l’ancienne loi sous l’empire de laquelle ils avaient été conclus ; qu’il ne peut en revanche être soutenu que ces dispositions de sécurisation juridique ont eu pour effet de valider sans condition les conventions de forfait-jours conclues en application de ces accords ou d’interdire de critiquer leur licéité ; que c’est donc à tort que les premiers juges se sont fondés uniquement sur les dispositions de l’article 28 de la loi du 19 janvier 2000 pour décider que la convention de forfait-jours signée par M. Z est licite ;

Attendu que la société KPMG fait également valoir à hauteur d’appel, dans ses conclusions complémentaires déposées le jour de l’audience, que la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels est venue sécuriser les conventions de forfait-jours, conclues sur la base d’un accord collectif dont les dispositions seraient jugées insuffisantes, en introduisant dans le code du travail un nouvel article L. 3121-65 ;

Mais attendu que les dispositions de la loi du 8 août 2016 n’ont pas vocation à régir de manière rétroactive le forfait-jours qui résultait du contrat de travail de M. Z qui s’est exécuté du 7 janvier 2013 au 7 avril 2014, de sorte que ce moyen est inopérant ;

Attendu que la société KPMG soutient que l’accord d’entreprise est autonome par rapport à la convention collective et se réfère à l’article 12.3 de cet accord intitulé 'Articulation du présent accord avec la convention collective nationale’ qui est ainsi rédigé : 'Les signataires confèrent au présent accord un caractère autonome par rapport à l’avenant 23, 23 bis et 23 ter de la convention collective excepté pour ses stipulations qui ne font qu’en rappeler le contenu.' ;

Attendu que l’article 4.4 de l’accord KPMG sur les forfaits-jours, applicable au contrat de travail de M. Z, est ainsi rédigé : 'Considérant les dispositions de l’avenant 23 de la convention collective nationale des cabinets d’experts comptables et celles des cadres définis par l’article L 211-5 nouveau du code du travail, les parties signataires conviennent que ces cadres autonomes font l’objet d’une convention annuelle de forfait en jours telle que mentionnée à l’article L 212-15-3 III nouveau du code du travail.

En conséquence, ils bénéficient, en sus de leurs congés payés, d’un repos d’aménagement et de réduction du temps de travail spécifique de 10 jours ouvrés par an. Toutefois, le nombre de jours ouvrés par chaque personne ne pourra excéder un maximum de 217 jours ouvrés par an, quels que soient les hasards du calendrier. Ces congés supplémentaires pourront être pris sur l’exercice ou épargnés dans un compte-épargne-temps à l’initiative du salarié dans la limite maximale de 5 jours ouvrés par an. Le complément éventuellement nécessaire en fonction du calendrier pour respecter le plafond pré-cité sera attribué en jour(s) de pont préfixé(s) dans le calendrier de l’exercice social.

Les objectifs et budgets d’activité convenus en début d’année tiennent compte des congés payés légaux, des éventuels jours de congés pour ancienneté et de ces congés supplémentaires. Ces jours de repos Y font l’objet d’une prise en charge spécifique pour le personnel autonome dont la rémunération est majoritairement variable en fonction de leur facturation personnelle. Les dispositions ainsi convenues excluent la rétribution en repos ou en paiement d’heures supplémentaires. Les directeurs d’entité garantiront qu’aucun personnel autonome ne soit amené en prévision, ou a posteriori à effectuer des horaires excédant les dispositions afférentes aux minima journaliers et hebdomadaires de repos stipulées à l’article L 220-1 du code du travail.' ;

Attendu que ces dispositions, qui laissent à l’employeur le soin de veiller au respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé ; qu’elles ne permettent donc pas de garantir la protection effective de la sécurité et de la santé du salarié ;

Attendu que M. Z fait valoir également qu’il résulte de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; que si M. Z a bénéficié d’un entretien le 24 octobre 2013, il ne ressort pas du compte rendu qu’il verse aux débats que les questions relatives à l’application du forfait-jours aient été abordées puisque cet entretien a porté pour l’essentiel sur les objectifs à atteindre et sur l’évaluation du salarié ; que la société KPMG ne rapporte pas la preuve que le salarié ait bénéficié d’un entretien répondant aux objectifs fixés par l’article L. 3121-46 ;

Attendu que l’article 4 de l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999 définit le 'personnel autonome’ susceptible d’être concerné par l’application des conventions de forfait de la façon suivante : 'Suivant les termes de l’article 8.1.1 de la convention collective des cabinets d’experts-comptables et de commissariat aux comptes, est considéré comme autonome le salarié qui dispose d’un degré d’initiative induisant des responsabilités effectives au sens de l’article 8.1.2.3.' ;

Attendu que selon l’article 8.1.2.3. de la convention collective, relèvent de la catégorie du personnel autonome :

'- les cadres de niveaux N2 et N1 eu égard aux fonctions d’animation, d’organisation et/ou de

supervision, voire de direction qu’ils assument ;

— les titulaires du diplôme d’expertise comptable non inscrits à l’ordre des experts-comptables et les titulaires du certificat d’aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes non inscrits à la compagnie des commissaires aux comptes ; – tout autre collaborateur dont le degré d’autonomie, donc de responsabilité est comparable, en particulier dans la relation avec la clientèle ou dans la gestion d’équipe. A titre d’exemple, constituent des indices d’une telle situation :

* pour des fonctions à caractère strictement technique, un niveau de formation initiale égal ou supérieur à bac + 4 et une expérience dans la fonction supérieure à 2 ans ;

* pour des fonctions de caractère hiérarchique, la capacité à engager des dépenses, sans autorisation préalable de l’employeur, au moins dans une limite contractuellement fixée, et à prendre seul certaines sanctions disciplinaires ;

* une rémunération annuelle brute supérieure au salaire minimum conventionnel au premier coefficient du N2.'

Attendu que dans la mesure où M. Z était cadre de niveau 3 et qu’il n’était pas titulaire du diplôme d’expertise comptable ni du certificat d’aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes, il ne pouvait relever des deux premières catégories ; que dans la mesure où il n’exerçait pas de fonction à caractère hiérarchique, ne disposait pas d’un pouvoir disciplinaire, ni d’une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel au premier coefficient du N2, et exerçait des fonctions de juriste à caractère strictement technique, il ne pouvait être soumis à un forfait-jours que sous réserve d’une expérience dans la fonction supérieure à deux ans ; que M. Z affirme, sans être contredit, qu’il ne disposait pas d’une telle expérience lors de son embauche ; qu’en outre, l’accord d’entreprise fait lui-même référence en son article 4.1, et sans se référer à la convention collective, à un critère de deux ans d’expérience pour les salariés de la branche 'KPMG expertise et commissariat, consulting ME, collectivités territoriales’ ('Ils ont au moins 2 ans d’expérience en cabinet…') ; qu’il s’ensuit que M. Z est fondé à soutenir qu’indépendamment de la régularité du dispositif mis en place au titre du forfait-jours, il ne pouvait de toute façon relever de celui-ci, compte tenu des termes des accords collectifs applicables au sein de l’entreprise ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la convention de forfait annuel en jours invoquée par l’employeur est nulle et privée d’effet à l’égard de M. Z ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

— Sur les heures supplémentaires :

Attendu que dès lors que le dispositif de forfait annuel en jours prévu au contrat de travail est privé d’effet, M. Z est en droit de demander le paiement des heures effectivement accomplies au-delà de la durée légale qui ne lui auraient pas été payées ;

Attendu que l’argument soulevé par la société KPMG selon lequel la nullité de la clause de forfait-jours remettrait en cause tout l’équilibre du contrat de travail et devrait entraîner la nullité de celui-ci en sa totalité, de sorte que le salarié ne pourrait plus l’invoquer au soutien de ses prétentions, est dépourvu de toute pertinence ;

Attendu que s’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu que M. Z prétend avoir accompli 421,25 heures supplémentaires au cours de l’année 2013 dont 184 heures donnant lieu à majoration de 10 % (conformément à la convention collective), 166,75 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 100,5 heures donnant lieu à majoration de 50 %, ce qui correspond selon lui à un rappel de salaire de 9 873€ brut auquel il convient d’ajouter les congés payés s’élevant à 987 € brut ; qu’il affirme également avoir accompli 147,25 heures supplémentaires au cours de l’année 2014 dont 84 heures donnant lieu à majoration de 10 %, 53 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 10,25 heures donnant lieu à majoration de 50 %, ce qui correspond selon lui à un rappel de salaire de 3 089 € brut auquel il convient d’ajouter les congés payés s’élevant à 309 € brut ;

Qu’il produit au soutien de sa demande un tableau faisant apparaître le nombre total des heures travaillées ainsi que le nombre des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies au cours de chaque semaine, en appliquant une majoration de 10 % pour les quatre premières heures, une majoration de 25 % pour les quatre heures suivantes et une majoration de 50 % pour les heures accomplies au-delà de huit heures supplémentaires par semaine (pièce n° 26) ;

Qu’il communique également des 'timesheet', c’est-à-dire des feuilles de temps, qu’il affirme avoir remplies à la demande de l’employeur et que celui-ci validait ; que ces feuilles de temps, qui étaient destinées à mesurer le temps passé par le salarié sur les tâches qui lui étaient confiées, mentionnent de façon systématique un temps de travail journalier de 8 heures et un temps de travail hebdomadaire de 40 heures ;

Attendu que M. Z soutient cependant que les salariés de l’entreprise n’avaient pas le droit de faire apparaître les horaires de travail réellement effectués, de sorte qu’il a ajouté à la main sur ces documents les heures de travail qu’il affirme avoir accomplies ;

Attendu que M. Z produit une attestation de M^me S T-U, ancienne salariée du site de Metz de la société KPMG, indiquant qu’il lui était vivement demandé par sa hiérarchie, comme à d’autres salariés soumis au forfait-jours, de compléter le logiciel de suivi des temps de travail en mettant invariablement 8 heures par jour, quel que soit le nombre d’heures effectivement travaillées, de sorte qu’elle affirme avoir réalisé des heures supplémentaires qui n’ont jamais été officiellement déclarées du fait de cette consigne ; que M^me Q R, ancienne salariée du site de Saint-Etienne-lès-Remiremont ayant travaillé avec M. Z, affirme qu’il lui arrivait de faire un nombre d’heures plus important que celui prévu au planning et de le mentionner sur sa feuille de temps mais que lorsque celle-ci lui revenait après examen par la hiérarchie, les heures avaient été modifiées ; que M^me G H, qui a travaillé au bureau de Villers-les-Nancy de mars 2011 à octobre 2014, atteste qu’il était demandé aux salariés de reporter dans l’outil 'timesheet’ le nombre des heures prévues au planning et non celui des heures réellement effectuées ;

Attendu que le salarié produit également une attestation de M. I J, expert-comptable et commissaire aux comptes, qui n’a pas travaillé dans le même établissement que M. Z mais qui atteste que la pratique décrite ci-dessus existait ailleurs dans l’entreprise ('Pour les personnes travaillant à temps plein, n’ayant pas mon ancienneté, la consigne leur était donnée de noter sur les feuilles de temps (relevé hebdomadaire) un nombre forfaitaire d’heures, soit 40h/semaine. Les salariés devaient se plier à cette règle : la feuille 'incorrecte’ était déchirée et devait être refaite') ;

Attendu que M^me C D, qui a occupé des fonctions analogues à celles de M. Z au sein de la société KPMG en région Bourgogne de 2011 à 2015 a établi une attestation ainsi rédigée : 'Que ce soit pendant la période en forfait-jours ou forfait heures, je reportais dans le logiciel de suivi des temps dit « Timesheet '' entre 07 et 08 heures par jour et ce de manière invariable. J’avais en effet pour consigne de notre manager M^me K L de reporter un nombre d’heures théoriques et pas le nombre d’heures réellement effectué. J’éditais parla suite un document hebdomadaire faisant état de ces temps que l’on me demandait de signer pour éviter toute contestation ultérieure de ma part. De ce fait aucune des heures supplémentaires que j’ai pu réaliser en plus de celles figurant dans les timesheet n’était ni comptabilisée ni rémunérée, alors que ma charge hebdomadaire de travail exigeait leur réalisation. Je tiens à souligner que cette situation était parfaitement connue par ma hiérarchie et que tous mes autres collègues étaient contraints de réaliser la même chose. En qualité de juriste, je bénéficiais de formations théoriques et techniques au siège de KPMG (à Paris), environ trois fois par an. Lors de ces formations, je retrouvais une quarantaine d’homologues consultant droit social tel que X Z, tous embauchés sur le territoire français. Le sujet du temps de travail et des timesheet a été abordé à plusieurs reprises entre nous ce qui m’a permis de comprendre qu’ils avaient les mêmes consignes.' ;

Attendu que la circonstance, invoquée par la société KPMG, selon laquelle certaines des personnes ayant témoigné en faveur de M. Z, notamment M^me S T-U, ont été en conflit avec l’entreprise, notamment à la suite de leur licenciement, ne suffit pas à retirer toute valeur probante à leur témoignage, d’autant que d’autres personnes ayant témoigné sont encore salariées de l’entreprise ;

Attendu que la société KPMG fait valoir que les feuilles de temps de travail ont été établies et signées par M. Z et qu’il n’est donc pas fondé à les remettre en cause ;

Mais attendu que les témoignages produits par M. Z permettent de retenir que les feuilles de temps de travail ne reflètent pas la réalité du temps de travail accompli par le salarié, en dépit du fait que celui-ci les a signées, et que ces documents établis en fonction des consignes données par l’employeur ne peuvent être considérés comme sincères ;

Attendu que M. Z soutient que ses horaires de travail étaient en principe de 9h00 à 12h30 et de 13h30 à 18h00 mais qu’il arrivait souvent plus tôt le matin et qu’il quittait son bureau plus tard le soir, avec une pause déjeuner qui pouvait être réduite à 30 minutes ;

Attendu que M^me Q R atteste que M. Z arrivait régulièrement à 8h30 et parfois avant, que les pauses déjeuner duraient entre 30 minutes et une heure, que M. Z était toujours présent lorsqu’elle quittait son poste à 17 heures et qu’il envoyait fréquemment des courriels en soirée ; que M^me G H atteste que M. Z commençait sa journée de travail entre 8h00 et 8h30 ; que M^me O P, chargée de clientèle, également déléguée du personnel, et toujours en poste dans l’entreprise, atteste que lorsque M. Z était présent à Remiremont, il était déjà à son poste de travail lorsqu’elle arrivait au travail entre 8h15 et 8h45 et qu’il s’y trouvait encore lorsqu’elle en repartait entre 17h30 et 18h00 ;

Attendu que M. Z produit des copies de nombreux courriels envoyés avant 9h00 et après 18h00, parfois de façon assez tardive (exemple : pièce n° 25 c page 1, envoi d’un courriel à un client le 29 mai 2013 à 19h32 concernant un contrat d’avenir) ;

Attendu que pour établir les horaires de travail du salarié, l’employeur se borne à produire les 'timesheet’ déjà communiqués par M. Z ; que ces documents, dont la sincérité ne peut être retenue pour les motifs exposés précédemment, ne mentionnent en outre que le nombre des heures de travail accomplies au cours de chacune des journées de la semaine et le cumul hebdomadaire, sans préciser les heures d’arrivée et de départ du salarié ; qu’ils ne permettent donc pas de contredire les éléments avancés par le salarié pour établir la réalité de son temps de travail et qui sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre ;

Qu’il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de M. Z et de condamner la société KPMG à lui payer la somme de 12 962 € brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2013 et 2014 ainsi que la somme de 1 296 € brut au titre des congés payés afférents ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ces chefs ;

— Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Attendu que selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ;

Attendu que l’article L. 8223-1 du même code est ainsi rédigé : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' ;

Attendu que l’employeur a soumis M. Z à un dispositif de forfait-jours qui ne lui était en principe pas applicable ; qu’en outre, il résulte des éléments évoqués précédemment, notamment des témoignages de M^me S T-U, de M^me Q R, de M^me G H, M^me C D et de M. I J que l’employeur avait mis en place un dispositif qui interdisait aux salariés, et plus particulièrement à M. Z, de déclarer les heures de travail réellement effectuées, ce qui lui permettait de se prémunir contre d’éventuelles contestations portant sur le temps de travail réellement accompli, et ce qui confirme qu’il avait conscience du fait que le forfait-jours était susceptible d’être remis en cause ;

Attendu que ces éléments permettent de caractériser le fait que l’employeur a intentionnellement déclaré un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli par M. Z ; que celui-ci est par conséquent bien fondé à obtenir une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à six mois de salaire, soit la somme de 16 150 € ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

— Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Attendu que selon l’article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ;

Attendu que M. Z fait valoir qu’il a travaillé au cours de l’année 2013 au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures et que son employeur ne lui a pas permis de bénéficier de ses droits au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors qu’il pouvait y prétendre à raison de 231,25 heures (451,25 heures supplémentaires – 220 heures) ;

Attendu que la société KPMG s’oppose à cette demande en faisant valoir que M. Z ne justifie pas de l’accomplissement d’heures supplémentaires ;

Mais attendu que la réalité des heures supplémentaires accomplies par le salarié est reconnue par la présente décision et il est établi qu’il n’a pas été informé par l’employeur de ses droits en matière d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos pour les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures ;

Attendu que le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos avant la rupture de son contrat de travail, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, soit une indemnité équivalente à 100 % du montant brut des heures dont il a été privé, s’agissant d’une entreprise dont l’effectif est supérieur à vingt salariés ; Qu’il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande présentée par M. Z au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de condamner la société KPMG à lui payer la somme de 4 065,38 € (231,25 heures x 17,58 €) ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

— Sur l’indemnité pour dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail :

Attendu que M. Z soutient qu’il résulte des articles L. 3121-34, L. 3121-35 et 3121-36 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, que la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, qu’au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures et que la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures ; qu’il fait valoir que les durées quotidiennes et hebdomadaires du travail ont été régulièrement et à de nombreuses reprises dépassées et que ses relevés horaires reprenant les heures hebdomadaires font ressortir que :

— la durée quotidienne a été dépassée à 15 reprises au cours de l’année 2013 ;

— la durée maximale hebdomadaire l’a été à 5 reprises ;

— la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives a été dépassée deux fois (moyenne de 46,15 heures entre le 7 janvier et le 25 mars et de 44,94 heures entre le 13 mai et le 29 juillet) ;

Attendu que M. Z soutient que ces dépassements réguliers ont eu pour effet une fatigue anormale et accrue ;

Attendu que s’il n’est pas contestable que le non-respect des durées de travail a eu pour effet d’engendrer une plus grande fatigue pour le salarié, celui-ci ne verse toutefois aucun témoignage ni document objectif confirmant l’importance de cette fatigue supplémentaire ; qu’il convient dès lors de faire droit à sa demande d’indemnité mais de limiter son montant à la somme de 200 € ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

— Sur l’indemnité pour temps de trajet :

Attendu que M. Z expose qu’il s’est rendu cinq fois à Paris pour suivre des formations à la demande de son employeur et que chacun de ces déplacements représentait cinq heures de trajet, soit trois heures de plus que ses déplacements entre son domicile de Nancy et son lieu habituel de travail à Saint-Etienne-lès-Remiremont ; qu’il fait valoir qu’en application de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail doit faire l’objet d’une contrepartie s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; qu’il verse aux débats des copies de billets de train relatifs aux cinq déplacements qu’il a effectués et s’estime bien fondé à obtenir une indemnité correspondant à 15 heures de trajets supplémentaires qu’il chiffre à 320€ ;

Attendu que si la demande de compensation est fondée en son principe, son montant ne doit cependant pas nécessairement être équivalent au salaire versé pour un temps de travail effectif ;

Qu’il est justifié en l’espèce de condamner la société KPMG à payer à M. Z la somme de 150 € et le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

— Sur la demande de requalification de la clause de respect de clientèle en clause de non-concurrence et sur la demande en nullité de cette clause :

Attendu que le contrat de travail comporte une clause intitulée 'obligation de loyauté et respect de la clientèle’ qui interdit notamment à M. Z 'd’exercer toute sollicitation directe ou indirecte sur un client de la société avec lequel il aura été en contact au cours de son contrat de travail, visant à reprendre ce client à son profit ou au profit d’un tiers’ ; que cette clause précise également que 'par client, il convient d’entendre toute personne, physique ou morale, ayant ou ayant eu recours aux services de la société, laquelle a établi, de ce fait une facture d’honoraires au cours des trois années précédant la date du départ’ ; qu’il soutient que cette clause s’analyse en réalité en une clause de non-concurrence ;

Mais attendu que cette clause stipule également que les dispositions précédentes ne font pas obstacle à une embauche directe du salarié par l’un des clients de la société ; que cette clause n’a donc pour objet que d’interdire au salarié de profiter de ses anciennes fonctions exercées en qualité de salarié de la société KPMG pour démarcher et détourner les clients avec lesquels il aura été en contact au cours de son contrat de travail ; qu’elle n’interdit donc pas à M. Z de se livrer à une activité concurrente de celle de la société KPMG, en qualité de salarié ou à titre indépendant, dès lors qu’il n’accomplit aucune démarche active en direction des clients pour lesquels il a travaillé à l’occasion de son contrat de travail ;

Que la société KPMG est donc bien fondée à soutenir que cette clause s’analyse en une clause de respect de clientèle en non en une clause de non-concurrence nécessitant la définition d’une contrepartie financière ;

Que le jugement ayant débouté M. Z de sa demande de requalification en clause de non-concurrence et de sa demande d’indemnité pour clause de non-concurrence illicite doit être confirmé de ces chefs ;

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que dans la mesure où les prétentions de M. Z sont pour l’essentiel justifiées, il convient d’infirmer le jugement l’ayant condamné à payer à la société KPMG la somme de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’il est justifié de condamner la société KPMG à payer à M. Z la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la société KPMG, qui succombe sur ses prétentions, doit être déboutée de sa demande présentée à hauteur d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement prononcé le 13 octobre 2015 par le conseil de prud’hommes d’Epinal, sauf en ce qu’il a débouté M. X Z de sa demande de requalification de la clause de respect de clientèle en une clause de non-concurrence et de sa demande d’indemnité pour clause de non-concurrence illicite ;

Statuant à nouveau, du chef des dispositions infirmées :

DIT que la convention de forfait annuel en jours mentionnée dans le contrat de travail de M. X Z signé le 7 janvier 2013 est nulle ; CONDAMNE la société KPMG à payer à M. X Z les sommes suivantes :

—  12 962 € (DOUZE MILLE NEUF CENT SOIXANTE-DEUX EUROS) brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2013 et 2014 et 1 296 € (MILLE DEUX CENT QUATRE-VINGT-SEIZE EUROS) brut au titre des congés payés afférents ;

—  16 150 € (SEIZE MILLE CENT CINQUANTE EUROS) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  4 065,38 € (QUATRE MILLE SOIXANTE-CINQ EUROS TRENTE-HUIT CENTIMES) à titre d’indemnité de contrepartie obligatoire en repos ;

—  200 € (DEUX CENTS EUROS) à titre d’indemnité pour dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail ;

—  150 € (CENT CINQUANTE EUROS) à titre d’indemnité pour les heures de trajet non indemnisées ;

DÉBOUTE la société KPMG de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en première instance ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la société KPMG à payer à M. X Z la somme de 1 000 € (MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société KPMG de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société KPMG aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Et signé par Christine ROBERT-WARNET, Président, et Catherine REMOND, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

Minute en quinze pages