RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /19 DU 03 AVRIL 2019

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/01301 – N° Portalis DBVR-V-B7C-EFIO

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce d’EPINAL,

R.G. n° 20173259, en date du 15 mai 2018,

APPELANTE :

Madame Z Y,

née le […] à Saint-Michel-Sur-Meurthe

demeurant 102 rue de la Carrière – 88470 SAINT-MICHEL-SUR-MEURTHE

comparante en personne

assistée de M^e David COLLOT de la SELARL LORRAINE DEFENSE & CONSEIL, avocat au barreau d’EPINAL

Avocat plaidant : M^e CANALI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

MINISTERE PUBLIC

Monsieur Amaury LACOTE, Substitut Général comparant à l’audience

SELARL X & ASSOCIES représentée par M^e Fabien X, Mandataire judiciaire, demeurant […], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Groupe Actionnarial

régulièrement saisie par exploit d’huissier en date du 15 juin 2018, assignée à personne morale et n’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 30 Janvier 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Claude SOIN, Conseiller, chargé du rapport .

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de Chambre,

Monsieur Claude SOIN, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame B C ;

A l’issue des débats, le Conseiller faisant fonction de Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2019, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 03 Avril 2019 ;

ARRÊT : réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de la chambre et par M^me B C, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

La SAS Groupe Actionnarial présidée par M^me Z Y est une société holding immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Epinal depuis le 18 octobre 2005, dont l’activité était à l’origine orientée dans le domaine de l’immobilier. Une de ses filiales, la SAS Actionnarial marketing system (ci-après la société AMS), exerçait une activité de télémarketing et de prospection commerciale au profit des filiales opérationnelles du groupe.

Suite à la crise américaine des 'subprimes', la société Groupe Actionnarial a décidé de réorienter son activité vers le secteur du photovoltaïque et a pris une participation minoritaire au sein de la société Sweetair Energie, qui deviendra la SAS Herazeus, appartenant au groupe Sweetair France, spécialisée dans le domaine des énergies renouvelables.

Un décret du 9 décembre 2010 ayant suspendu l’obligation pour l’Etat d’acheter l’électricité produite par certaines installations photovoltaïques, la société Sweetair France décidait de se séparer de sa filiale Herazeus. La société Groupe Actionnarial et sa filiale AMS ayant réorienté leur activité dans le domaine des énergies renouvelables, la première a porté sa participation au sein de la SAS Herazeus à 100 %, dans la perspective de relancer la croissance de la société et de développer son chiffre d’affaires.

Selon contrat de travail du 1^er avril 2012, M. D Y, fils de M^me Z Y, a été embauché par la société Groupe Actionnarial, dont il était l’actionnaire majoritaire, en qualité de directeur développement et commercial pour le compte de la société Groupe Actionnarial et de l’ensemble de ses filiales, percevant à ce titre une rémunération annuelle de base égale à 120 000 euros nets, complétée par des primes basées sur une commission de 1% du chiffre d’affaires

global réalisé par ses filiales et principalement Herazeus énergie, sans plafonnement.

M. D Y a perçu une rémunération totale brute de 307 373 euros en 2012 et 2013 ainsi qu’une prime exceptionnelle nette de 25 143 euros au titre de décembre 2013.

Sur assignations de l’URSSAF signifiées le 8 mars 2013, la société Groupe Actionnarial et ses filiales AMS et Herazeus ont été placées en redressement judiciaire par jugements du tribunal de commerce d’Epinal en date du 4 février 2014, pour les deux premières sociétés et du 11 février 2014 pour la société Herazeus. La date de cessation des paiements a été fixée au 4 août 2012. Selon jugements du 17 juin 2014, le tribunal a converti les redressements judiciaires en liquidations judiciaires. M^e X a été successivement nommé en qualité de mandataire judiciaire puis de liquidateur judiciaire de la société Groupe Actionnarial et de ses filiales.

Le passif de la société Groupe Actionnarial s’élève à un montant total de 858 259 euros pour un actif réalisé de 4 056 euros, soit une insuffisance d’actif de 854 203 euros.

Par requête du 12 juin 2017, le procureur de la République près le tribunal de grande instance d’Epinal a saisi le tribunal de commerce d’Epinal d’une demande de condamnation de M^me Z Y, en sa qualité de présidente de la SAS Groupe Actionnarial, à supporter une partie de l’insuffisance d’actif constatée lors de la liquidation judiciaire de la société Groupe Actionnarial à hauteur de 337 552 euros correspondant à la rémunération versée à M. D Y.

Par jugement rendu le 15 mai 2018, signifié le 23 mai 2018, le tribunal de commerce d’Epinal a :

— reçu le ministère public en sa demande, la déclarée fondée,

— condamné M^me Z Y à supporter une partie de l’insuffisance d’actif du Groupe Actionnarial pour le montant équivalent aux rémunérations versées à M. D Y, soit la somme de 307 373 euros,

— condamné M^me Z Y aux entiers dépens de l’instance,

— débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires.

Le tribunal a considéré que :

— la responsabilité de M^me Z Y peut être recherchée tant en sa qualité de mandataire social de la société Groupe Actionnarial que de mandataire social de sa filiale, la société Herazeus,

— les modalités de rémunération des avances reçues ou des prêts accordés n’ont pas été clairement prévues dans les conventions de trésorerie conclues entre la société groupe Actionnarial et ses filiales, notamment dans la convention du 22 février 2010 avec sa filiale Herazeus, or l’absence de rémunération des avances ou prêts consentis par la holding à ses filiales constitue un acte anormal de gestion,

— la convention de gestion de trésorerie conclue le 22 février 2010, sous la signature de M^me Y en qualité de représentante légale de ces deux sociétés entre la société Groupe Actionnarial et la société Herazeus est nulle et non avenue faute de prévoir aucune rémunération pour les sommes prêtées par la société mère à sa filiale,

— l’existence d’une convention orale permettant à la société mère de refacturer à sa filiale la rémunération du directeur commercial n’est pas démontrée,

— s’agissant des versements intra-groupe la convention de trésorerie ne pouvait avoir d’autre objet que

de mettre à disposition de la société holding les excédents de trésorerie sous forme d’avances en comptes-courants rémunérés et en aucun cas d’assurer le paiement de charges de la société mère, de sorte que la convention de gestion de trésorerie n’a pas été appliquée, le paiement des salaires et charges salariales de M. D Y par la société Herazeus en lieu et place de la société Groupe Actionnarial étant un acte de gestion anormal,

— aucune prestation de service n’ayant été facturée par la société Groupe Actionnarial à ses filiales nonobstant une convention de prestation de services conclue le 1^er janvier 2012 entre la société Groupe Actionnarial et la société Herazeus, la non-application de cette convention constitue un acte anormal de gestion,

— le contrat de travail de M. D Y constituant une convention réglementée aurait dû être mentionné dans le rapport spécial du commissaire aux comptes en application de l’article L.227-10 du code de commerce, de sorte que M^me Y a failli à son obligation déclarative des conventions réglementées,

— le caractère excessif d’une rémunération doit s’apprécier au regard des résultats du groupe, or en l’espèce M. D Y n’a pas rempli les objectifs de son contrat de travail au profit du groupe, dont les résultats se sont dégradés du fait de ses choix de gestion hasardeux et au contraire son intervention et sa gestion de fait ainsi que le caractère excessif de sa rémunération ont contribué à une situation économique et financière catastrophique ayant conduit la société Groupe Actionnarial et ses filiales à une inévitable liquidation judiciaire,

— le paiement de la prime exceptionnelle de 25 143 euros en décembre 2013, moins d’un mois avant l’ouverture de la procédure collective, alors que la société Groupe Actionnarial, qui était en état de cessation des paiements, était assignée par l’URSSAF, constitue un acte anormal de gestion,

— la somme de 240 000 euros inscrite au bilan 2013 de la société Herazeus n’est pas justifiée et les comptes qui n’ont pas été approuvés ne sont pas conformes à la réalité,

— les fautes de gestion de M^me Y, en sa qualité de gérante de droit, sont caractérisées, cette dernière ayant fait preuve d’incapacité, d’inhabileté dans ses décisions de gestion du groupe, ainsi que d’un défaut de compétence dans sa fonction, voire de malversations, qui ont contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur du montant des rémunérations versées à M. D Y.

*

M^me Z Y a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration électronique transmise au greffe de la cour le 29 mai 2018, en ce qu’elle a reçu le ministère public en sa demande, l’a déclarée fondée, et en conséquence l’a condamnée à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société Groupe Actionnarial pour le montant équivalent aux rémunérations versées à M. D Y, soit la somme de 307 373 euros, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 juillet 2018, l’appelante demande à la cour de :

— déclarer recevable et fondé l’appel formé par M^me Z Y,

— à titre liminaire, constater que le tribunal de commerce d’Epinal a retenu des arguments non présentés dans le cadre des débats sans provoquer les explications des parties,

— annuler le jugement entrepris,

— à titre principal, constater que la procédure a été ouverte à l’encontre de M^me Z Y au

titre de la société Groupe Actionnarial,

— constater que M^me Z Y n’a pas été mise en cause au titre de la gestion de la société Herazeus,

— constater que M. D Y n’a pas été mis en cause au titre d’une prétendue gestion de fait,

— constater que le recrutement de M. D Y ne constitue pas une faute de gestion,

— constater que le versement de salaires dus à un salarié ne constitue pas une faute de gestion,

— constater que des conventions de trésorerie et de prestation de services ont été conclues et ont été en vigueur au sein du groupe,

— constater que M. D Y a pleinement exercé ses fonctions de salarié et que sa rémunération est justifiée,

— constater que le montant de la condamnation de M^me Z Y au comblement d’une partie du passif à hauteur 307 373 euros n’est pas justifié,

— constater que M^me Z Y n’a pas commis de faute de gestion dans le cadre de son mandat de président de la société Groupe Actionnarial,

— en conséquence, réformant intégralement la décision entreprise et statuant à nouveau, dire et juger qu’il n’y a pas lieu de condamner M^me Z Y au comblement d’une partie du passif de la société Groupe Actionnarial à hauteur des rémunérations versées à M. D Y,

— à titre subsidiaire, constater que les fonctions salariées de M. D Y sont réelles et non contestées,

— constater, en conséquence, que la rémunération versée est justifiée et qu’il n’est pas démontré la quote-part du salaire qui serait injustifiée et aurait contribué à l’insuffisance d’actif,

— constater que M^me Z Y dispose de faibles ressources,

— rapporter le montant de la condamnation à la somme de 1 euro symbolique et en tout état de cause à de plus justes proportions.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir à titre liminaire que les premiers juges ont pris le parti de nier l’existence des conventions de trésorerie et de prestations de services justifiant les flux financiers au sein du groupe en soulevant d’office des moyens de droit sans les soumettre à un débat contradictoire, de sorte que le jugement est entaché de nullité en ce qu’il a dit et jugé que les conventions de trésorerie et de prestations de services sont nulles et non avenues. L’appelante considère au surplus qu’aucun des griefs retenus d’office par les premiers juges fondés sur l’article L.511-7 du code monétaire et financier et sur la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière fiscale n’est de nature à remettre en cause la validité et l’existence des conventions litigieuses qui sont soumises au droit commun des contrats.

Au fond, à titre principal, l’appelante soutient que la preuve d’une faute de gestion qui lui soit imputable, ayant contribué à l’insuffisance d’actif n’est pas rapportée.

Elle fait valoir que :

— le non-respect de la procédure des conventions réglementées, à la supposer applicable, ce qu’elle

conteste, ne saurait caractériser une faute de gestion ayant contribué à l’aggravation d’un passif quelconque,

— la rémunération de M. D Y doit être appréciée au regard des résultats du groupe, dès lors qu’en vertu de son contrat de travail ses objectifs de développement du chiffre d’affaires ne portaient pas simplement sur celui de la société Groupe Actionnarial mais également sur celui des filiales,

— son embauche en qualité de directeur développement et commercial du groupe était pleinement justifiée, la situation du groupe étant à l’équilibre lors de son embauche, puisque le groupe avait réalisé un chiffre d’affaires de 3 108 613 euros au 31 décembre 2011 et dégagé un résultat net de 44 550,14 euros,

— ses objectifs ont été atteints puisqu’il a fait progresser le chiffre d’affaires du groupe de 224 % entre 2012 et 2013,

— la rémunération versée à M. D Y en exécution de son contrat de travail, en contrepartie d’un travail effectif ne constitue donc pas une faute de gestion, pas plus que la prime versée, au demeurant d’un montant inférieur à celui auquel M. D Y aurait pu prétendre, l’existence d’une rémunération variable indexée sur le chiffre d’affaires généré au profit de l’employeur étant courante pour un salarié ayant des fonctions commerciales,

— ni le liquidateur ni le ministère public n’ayant estimé devoir mettre en cause M^me Z Y au titre de sa gestion des sociétés Herazeus et AMS, l’examen de la faute de gestion prétendue ne peut être appréciée qu’au regard de la société Groupe Actionnarial et non des résultats de la société Herazeus, dont les résultats déficitaires s’expliquent par la récente réorganisation du groupe consistant en la mise en place d’agences partenaires locales dont le développement devait, à court terme, permettre de résorber le déficit temporaire lié aux coûts incompressibles d’installation,

— les flux financiers entre les sociétés du groupe sont justifiés, causés et normaux, dès lors que la société Herazeus était partie aux conventions de trésorerie et de prestations de services valablement conclues en vigueur au sein du groupe,

— la facturation par la société Groupe Actionnarial à la société Herazeus de 240 000 euros en application de la convention de prestations de services les liant du 1^er janvier 2012 au titre des prestations commerciales accomplies par M. D Y n’a rien de frauduleux,

— M^me Z Y a pris toutes les dispositions nécessaires, dans un contexte économique dégradé, pour permettre à la société de faire croître son chiffre d’affaires et de facturer ses prestations à ses filiales.

A titre subsidiaire, M^me Z Y fait valoir que la condamnation prononcée à son encontre est disproportionnée, que même en présence d’une faute de gestion excédant la simple négligence, la condamnation du dirigeant à supporter en partie l’insuffisance d’actif n’est qu’une faculté pour le juge qui doit apprécier la gravité des fautes de gestion commises et la proportion dans laquelle ces fautes ont contribué à l’insuffisance d’actif. Or en l’occurrence, M. D Y a correctement exercé ses fonctions de salarié pour permettre la croissance du groupe et le développement de son chiffre d’affaires, de sorte que M^me Z Y, qui ne dispose que de faibles ressources, ne saurait être tenue au paiement de la somme de 307 373 euros.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 10 août 2018, le ministère public requiert la confirmation du jugement du 15 mai 2018 du tribunal de commerce d’Epinal.

Il estime que le grief de violation du principe du contradictoire n’est pas fondé, le tribunal s’étant borné à retenir la règle de droit applicable.

Il considère que la faute de gestion reprochée à M^me Z Y est avérée, faisant valoir que :

— le montant du salaire de M. D Y était disproportionné par rapport aux performances financières de la société, alors qu’au surplus sa gestion a eu pour effet d’augmenter les pertes du groupe,

— le contrat de travail de M. D Y n’a pas fait l’objet d’une mention dans le rapport sur les conventions réglementées,

— la convention de prestations de services du 1^er janvier 2012 n’a pas été appliquée en 2012 et n’a donné lieu qu’à une facturation unique à la société Herazeus, à hauteur de 240 000 euros, le 31 décembre 2013, ce montant ayant constitué la majeure partie du chiffre d’affaires de la société Groupe Actionnarial en 2013, ce qui constitue une tentative de régularisation des comptes alors que la société et sa filiale Herazeus étaient en état de cessation des paiements depuis août 2012.

Le ministère considère par conséquent que la décision consistant à octroyer à M. D Y une rémunération de 120 000 euros nette, ainsi qu’une prime de 25 143 euros, au surplus versée alors que la société se trouvait en état de cessation des paiements, constitue une faute de gestion, le lien de causalité entre cette faute de gestion et l’insuffisance d’actif de la société Groupe Actionnarial étant caractérisé, dès lors que cette rémunération excessive a été financée par des prélèvements disproportionnés de trésorerie sur la filiale Herazeus.

*

La déclaration d’appel a été régulièrement signifiée à M^e X, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Groupe Actionnarial, par exploit du 15 juin 2018 remis à sa personne. Les conclusions d’appel et les conclusions du ministère public lui ont été régulièrement signifiées selon les mêmes modalités respectivement le 24 juillet et le 10 août 2018.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 octobre 2018.

MOTIFS

Bien que régulièrement cité à personne, ès qualités, M^e X n’a pas constitué avocat. Il sera donc statué par arrêt réputé contradictoire.

L’appel ayant été formé dans les conditions de forme et de délai prévues par la loi est recevable.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile il appartient à la cour de se prononcer sur les prétentions des parties énoncées au dispositif et de relever que les demandes de 'constatation’ figurant dans le dispositif des conclusions de l’appelante ne constituent pas de telles prétentions mais seulement des moyens, voire même des arguments, qui ne devront être examinés par la cour que dans la mesure où ils sont invoqués dans la discussion au soutien des prétentions.

Sur la nullité du jugement

L’article 901 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue de l’article 13 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, dispose que la déclaration d’appel doit contenir les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou

si l’objet du litige est indivisible.

L’article 562 du code de procédure civile, issu de l’article 10 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, dispose quant à lui que l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ainsi que de ceux qui en dépendent et la dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Au cas d’espèce, la cour constate que la déclaration d’appel régularisée par M^me Z Y ne tend pas à l’annulation du jugement mais seulement à sa réformation en ce qu’il a reçu le ministère public en sa demande, l’a déclarée fondée, et en conséquence a condamné M^me Z Y à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société Groupe Actionnarial pour le montant équivalent aux rémunérations versées à M. D Y, soit la somme de 307 373 euros, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance, de sorte que la cour n’étant pas saisie d’un recours en annulation du jugement, ne peut statuer sur ce chef de demande.

En tout état de cause, le jugement étant critiqué en tous ses chefs, la dévolution s’opère pour le tout et la cour est saisie de l’entier litige, y compris des moyens de droit tenant à la validité des conventions de trésorerie, qui auraient été soulevés d’office par les premiers juges, qui sont désormais dans le débat et auxquels l’appelante à répondu.

Sur les fautes de gestion

La cour constate que la responsabilité de M^me Z Y est recherchée, sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce, en sa qualité de présidente de la société Groupe Actionnarial, pour des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société, laquelle n’est pas contestée en son principe et s’établit à 854 203 euros.

Par voie de conséquence et dès lors que chacune des sociétés du groupe fait l’objet d’une procédure collective distincte, la responsabilité de M^me Z Y dans l’insuffisance d’actif de la société Groupe Actionnarial ne peut être recherchée que pour des fautes commises dans le cadre de sa gestion de la société Groupe Actionnarial, le cas échéant dans les relations de celle-ci avec ses filiales et non pas pour des fautes qu’elle aurait pu commettre dans la gestion de ces filiales. En outre, conformément à l’article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures en cours, il doit s’agir d’une faute excédant la simple négligence.

Le ministère public reproche à l’appelante d’avoir décidé d’allouer à son fils une rémunération disproportionnée par rapport aux performances financières de la société, sans avoir pris aucune disposition pour permettre à la société Groupe Actionnarial de réaliser un chiffre d’affaires suffisant pour couvrir cette rémunération, d’en avoir fait supporter le coût à la société Herazeus, filiale de la société Groupe Actionnarial, sans qu’aucune convention de prestation de service n’ait été conclue à cet effet et enfin d’avoir, le 7 janvier 2014, décidé d’allouer à M. D Y une prime exceptionnelle de 25 143 euros, au titre de décembre 2013, alors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 4 août 2012.

Le versement d’une rémunération en exécution d’un contrat de travail n’est pas en lui-même constitutif d’une faute de gestion, sauf si est démontré le caractère excessif de cette rémunération au regard de la situation financière de la société et/ou de la nature des fonctions exercées, ou s’il est établi que cette rémunération ne correspond pas à une activité effective.

En l’occurrence, M. D Y a été embauché par la société Groupe Actionnarial en qualité de 'directeur développement et commercial pour le compte de la société et de ses filiales', selon un contrat de travail du 1^er avril 2012 prévoyant une rémunération nette annuelle de 120 000 euros, complétée par des primes basées sur une commission de 1 % du chiffre d’affaires global réalisé par

l’ensemble des filiales et principalement Herazeus énergie, sans plafonnement.

Il convient de constater que le bilan et le compte de résultat de la société Groupe Actionnarial pour l’exercice clos au 31 décembre 2011 faisaient apparaître un chiffre d’affaires de 102 656 euros et un résultat négatif de 1 174 euros, le bilan et le compte de résultat de l’exercice 2012 un chiffre d’affaires net de 32 090 euros et un résultat négatif de 282 245 euros, les capitaux propres de la société étant négatifs de 561 075 euros, de sorte que la société Groupe Actionnarial n’avait à l’évidence pas les capacités financières d’assumer la charge d’une rémunération aussi importante que celle allouée à M. D Y.

L’appelante soutient que l’activité de M. D Y devant être déployée au sein du groupe, ainsi que cela résulte de son contrat de travail, les résultats du groupe doivent être pris en considération. Or le groupe avait réalisé un chiffre d’affaires net de 3 108 613 euros au 31 décembre 2011 et dégagé un résultat net de 44 550,14 euros, en grande partie grâce à sa filiale Herazeus qui, à elle seule, a réalisé un chiffre d’affaires de 2 150 805 euros.

Néanmoins, ainsi que l’ont relevé à bon droit les premiers juges, cette analyse ne peut être suivie que s’il existe, au sein du groupe, une convention de prestations de services permettant à la société mère de facturer à ses filiales le coût des prestations réalisées par le directeur commercial pour leur compte.

Une telle convention a été conclue entre la société Groupe Actionnarial et la société Herazeus le 1^er janvier 2012 et prévoit que la société Groupe Actionnarial s’engage à fournir des prestations de service de comptabilité, recrutement, formation, suivi fiscal des clients suivi administratif des dossiers clients, management commercial moyennant une rémunération mensuelle de 17 500 hors taxes euros. L’appelante ne peut toutefois utilement s’en prévaloir dès lors d’une part qu’étant antérieure de trois mois à l’embauche de M. D Y en qualité de directeur commercial et développement, il ne peut être soutenu que cette convention aurait, notamment, pour objet la mise à disposition du directeur commercial au profit des filiales du groupe, aucun avenant n’ayant par ailleurs été conclu afin d’inclure dans les prestations visées celles réalisées par le directeur commercial, et d’autre part que cette convention n’a en tout état de cause jamais été appliquée, ainsi que l’ont exactement retenu les premiers juges, la société Groupe Actionnarial n’ayant en effet jamais émis la moindre facture à ce titre au cours de l’exercice 2012 ou au cours de l’exercice 2013, alors même que la convention prévoyait une facturation 'au mois écoulé'.

M^me Z Y prétend que ces prestations auraient été facturées à la société Herazeus en décembre 2013 pour un montant de 242 208 euros hors taxes. La cour constate toutefois que ce montant provient d’une écriture de produit passée le 31 décembre 2013 pour un montant de 240 000 euros au crédit du compte 'autres prestations’ de la société Herazeus-sweetair ne correspondant pas à la rémunération prévue par la convention de prestation de service, à supposer qu’elle englobe les prestations du directeur commercial, et surtout qu’il n’est assorti d’aucun justificatif, l’expert comptable de la société ayant en effet indiqué, dans un courriel adressé à l’administrateur judiciaire, que des écritures de compte à compte entre les sociétés du groupe avaient été passées par la comptable de la société après qu’il ait arrêté les comptes, sans qu’il puisse obtenir de justifications pour les mouvements importants. Il n’est dès lors pas démontré que la convention de prestation de service ait été effectivement appliquée, privant ainsi la société Groupe Actionnarial d’une source de revenus qui aurait pu lui permettre d’assumer le coût de la rémunération de M. D Y.

Au surplus cette écriture conduit à conférer un caractère partiellement fictif au chiffre d’affaires réalisé par la société Groupe Actionnarial pour l’exercice 2013 s’élevant à 392 208 euros, dont il constitue l’essentiel.

Par voie de conséquence, même en admettant que le montant de la rémunération de M. D Y puisse être considéré comme compatible avec la situation financière de l’ensemble des sociétés du

groupe à l’égard desquelles il déployait son activité, il appartenait à la dirigeante de s’assurer de la mise en oeuvre des moyens nécessaires afin que cette charge puisse être régulièrement répercutée, au moins pour partie, sur les filiales dans le cadre de la convention de prestations de service, ce qui n’a pas été fait.

A l’examen du grand-livre général de la société Groupe Actionnarial, il apparaît que la rémunération de M. D Y était en réalité payée directement par la société Herazeus.

L’appelante justifie ces opérations par l’existence de conventions de trésorerie intra-groupe. Or, si une première convention de gestion de trésorerie a bien été signée le 2 janvier 2007, ainsi qu’un avenant à cette convention en date du 30 juin 2007, ces conventions ne lient pas la société Herazeus qui n’y était pas partie.

Une convention intitulée 'avenant convention de gestion de trésorerie' a été signée le 22 février 2010 entre la société Groupe Actionnarial et la société Herazeus. Cette convention, dont la validité n’est pas discutée, ne fait toutefois aucune référence expresse aux clauses et conditions de la convention du 2 janvier 2007 et de son avenant et ne précise pas les modalités de cette gestion de trésorerie se limitant à poser le principe : 'd’une compensation des positions emprunteuses et excédentaires de chacune d’entre elles à des conditions plus avantageuses que celles proposées par le marché bancaire notamment en ce qui concerne les garanties à donner', sans préciser les modalités de cette compensation.

M^me Z Y ne peut dès lors utilement se prévaloir de cette convention de trésorerie, le tribunal ayant par ailleurs relevé à juste titre qu’une telle convention ne pouvait avoir d’autre objet que de mettre à disposition de la société mère les excédents de trésorerie des filiales sous forme d’avances en comptes-courants rémunérés, ainsi que cela est au demeurant expressément prévu dans l’avenant du 2 janvier 2007 liant les autres sociétés du groupe, mais en aucun cas de légitimer des prélèvements directs sur la trésorerie de la filiale afin de les affecter au règlement de charges d’exploitation de la holding.

Il est enfin établi que M^me Z Y a décidé, le 7 janvier 2014, d’allouer à M. D Y une prime exceptionnelle de 25 143 euros, au titre du mois de décembre 2013, alors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 4 août 2012 et assignée devant le tribunal de commerce par l’URSSAF aux fins d’ouverture d’une procédure collective. La décision de verser cette prime exceptionnelle quand bien même le principe en était-il prévu dans le contrat de travail, constitue une faute de gestion compte-tenu de ce contexte et de la situation économique de la société dont les fonds propres étaient négatifs de 568 437 euros.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé, par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, en ce qu’il a considéré que M^me Z Y avait commis des fautes de gestion ayant consisté à conclure, pour le compte de la société Groupe Actionnarial qu’elle dirigeait, un contrat de travail avec son fils prévoyant une rémunération disproportionnée par rapport à la situation de la société sans mettre en oeuvre les moyens nécessaires afin de permettre à la société de réaliser un chiffre d’affaires lui permettant d’assumer cette charge supplémentaire et d’avoir alloué à ce dernier une prime exceptionnelle alors que la situation de la société se trouvait gravement obérée.

Sur la contribution à l’insuffisance d’actif

Les fautes ainsi retenues, qui excédent la simple négligence, ont incontestablement contribué à l’insuffisance d’actif de la société Groupe Actionnarial, à proportion des salaires versés à M. D Y, la société s’étant en effet trouvée dans l’obligation de devoir faire face à des charges supplémentaires sans disposer corrélativement des ressources suffisantes.

Au regard de la gravité des manquements et de leur impact sur la société, le jugement sera confirmé

en ce qu’il a mis à la charge de M^me Z Y une indemnité correspondant à la totalité de la rémunération versée à M. D Y. Il importe peu à cet égard que celui-ci ait réalisé un travail effectif pour le compte de la société, ce qui n’est pas sérieusement contestable quelqu’en soit le résultat, la faute reprochée à M^me Z Y ne consistant pas à avoir accordé à son fils une rémunération pour une activité fictive mais à ne pas avoir mis en oeuvre les moyens permettant à la société de l’assumer. Enfin, le fait que l’appelante ne dispose que de revenus modestes ne peut être pris en considération pour moduler ce montant, l’indemnité allouée étant déterminée en fonction de la gravité de la faute et de la proportion dans laquelle elle a contribué à l’insuffisance d’actif et non des revenus du dirigeant responsable.

Sur les dépens

Les dépens d’appel devront être supportés par M^me Z Y.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

DECLARE l’appel recevable ;

CONSTATE que la cour n’est pas saisie d’un appel-annulation mais seulement aux fins de réformation ;

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce d’Epinal en date du 15 mai 2018 ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M^me Z Y aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY , et par Madame B C, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en dix pages.