GL/CH

B Y, venant aux droits de M^me D Y (décédée)

E Y épouse X, venant aux droits de M^me D Y

(décédée)

C/

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

SELARL MP ASSOCIES ès-qualité de liquidateur judiciaire de l’association AGEAC CSF prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualité audit siège

Association AGEAC CSF Domicilié ès-qualités audit siège

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2021

MINUTE N°

N° RG 19/00234 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FG6J

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

de départage de DIJON, section ACTIVITÉS DIVERSES, décision attaquée en date du 22

Février 2019, enregistrée sous le n° 17/00178

APPELANTS :

B Y, venant aux droits de M^me D Y (décédée)

[…]

[…]

représenté par M^e Patrick AUDARD de la SCP AUDARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Morgane AUDARD, avocat au barreau de DIJON

E Y épouse X, venant aux droits de M^me D Y (décédée)

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Patrick AUDARD de la SCP AUDARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Morgane AUDARD, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉES :

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

[…]

[…]

71100 CHALON-SUR-SAONE

représenté par M^e Florence GAUDILLIERE, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Carole FOURNIER, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE, et M^e Cécile BAILLY, avocat au barreau de DIJON

SELARL MP ASSOCIES ès-qualité de liquidateur judiciaire de l’association AGEAC CSF prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Romain CLUZEAU de la SELAS LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Pauline AUGE, avocat au barreau de DIJON

Association AGEAC CSF Domicilié ès-qualités audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Romain CLUZEAU de la SELAS LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Pauline AUGE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant S T, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

S T, Président,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Q R,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par S T, Conseiller, et par Q R, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 1^er mars 1991, M^me D A (nom d’usage Y) a été embauchée par l’Association de Gestion et d’Animation des Crèches Confédération Syndicale des Familles (AGEAC/CSF), en qualité d’assistante maternelle à la crèche F G de Dijon, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

L’association employeuse a été placée en redressement judiciaire le 7 mai 2010.

Un premier procès s’est terminé le 24 février 2011 par un arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Dijon qui a ainsi fixé la créance de M^me Y':

—  4.548,70 euros, outre congés payés afférents, à titre de rappel de salaire du 1^er décembre 2005 au 31 décembre 2010,

—  1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre du 24 octobre 2014, la salariée s’est plainte à son employeur qu’aucun enfant ne lui avait été confié depuis la rentrée scolaire de septembre 2014.

Le 9 novembre 2016, l’association employeuse a fait connaître à la salariée qu’elle envisageait de supprimer son emploi et lui a proposé d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle.

Par lettre recommandée du 22 novembre 2016, cet employeur lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Contestant son licenciement et invoquant une exécution déloyale du contrat de travail, M^me Y a saisi, le 8 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Dijon.

Statuant le 22 février 2019 sur départage, cette juridiction a retenu que la perte des locaux sis rue du Pommard à Dijon avait entraîné une cessation partielle d’activité (36,59'% de perte de capacités d’accueil) et une perte financière de 231.000 euros, la réalité de difficultés économiques étant ainsi établie, qu’aucune faute ni légèreté blâmable ne pouvait être reprochée à l’employeur quant à la perte de places d’accueil, que le licenciement n’était pas fondé sur un motif inhérent à la personne de la salariée, que l’employeur avait respecté son obligation de reclassement, que le délai de 10 jours prévu à l’article R. 1233-1 du code du travail n’empêchait pas la salariée de demander communication des critères d’ordre pendant l’exécution de son préavis, que le manquement de l’employeur en cette matière avait nécessairement causé préjudice à la salariée, et que les critères d’ordre avaient été correctement appliqués entre la salariée et sa collègue M^me Z.

En conséquence, elle a':

— dit que le licenciement pour motif économique était bien fondé,

— condamné l’employeur à payer à la salariée 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des dispositions de l’article R. 1233-1 du code du travail,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné les deux parties, chacune pour moitié, aux dépens de l’instance.

Par déclaration au greffe du 20 mars 2019, M^me Y a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 1^er mars précédent.

L’appelante est décédée le 1^er septembre 2019'; l’instance a été reprise par ses héritiers':

— H Y,

— E Y (nom d’usage marital X).

La liquidation judiciaire de l’association AGEAC CSF a été prononcée le 9 septembre 2019 par le tribunal de grande instance de Dijon.

Par leurs dernières conclusions signifiées le 13 novembre 2019, les héritiers de M^me A demandent à la cour de':

— leur donner de leur intervention en qualité d’héritiers de M^me D Y,

— dire recevable et bien fondé l’appel formé par elle,

— réformer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a reconnu l’irrégularité de la réponse apportée par l’employeur à la demande d’énonciation des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements,

— dire que le licenciement était dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et qu’il a été fait une application déloyale et discriminatoire des critères d’ordre des licenciements,

— fixer la créance de M^me Y au passif de l’AGEAC CSF aux sommes suivantes :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement pour non-respect des critères d’ordre des licenciements': 27.000 euros,

* dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat au cours des années ayant précédé sa rupture': 5.000 euros,

* dommages et intérêts pour retard et irrégularité de la réponse à la demande d’indication des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements': 5.000 euros,

* article 700 du code de procédure civile': 3.000 euros,

— déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA-AGS,

— condamner l’AGEAC CSF au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens d’instance,

— ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

Par ses plus récentes conclusions signifiées le 14 janvier 2020, la SELARL MP ASSOCIES,

ès qualités de mandataire judiciaire de l’employeur prie la cour de':

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que l’association AGEAC CSF avait violé les dispositions de l’article R.1233-1 du code du travail et alloué à M^me Y 1.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— le confirmer pour le surplus,

En conséquence,

— débouter les ayants-droits de M^me Y de l’intégralité de leurs demandes,

— les condamner à régler à la SELARL MP ASSOCIES, ès-qualités de liquidateur de l’association AGEAC CSF 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire qu’ils supporteront les entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions signifiées le 29 janvier 2020, le Centre de gestion et d’études AGS (CGEA) de Chalon-sur-Saône demande à la cour de':

— confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a alloué à M^me Y 1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l’article L. 1233-1 du code du travail,

Vu l’article L. 625-3 du code de commerce, les articles L. 1233-3 et suivants, L. 1235-3, L. 1235-5 et L. 3253-6 et suivants du code du travail,

— constater que le licenciement pour motif économique de M^me Y est parfaitement régulier,

— constater que M^me Y a été entièrement remplie de ses droits,

— constater la carence du salarié dans l’administration de la preuve,

— en conséquence, débouter ses ayants-droits de l’ensemble de leurs demandes,

Subsidiairement,

— minorer notoirement le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— constater que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié au plafond applicable,

— dire qu’en aucun cas le CGEA ne saurait intervenir en garantie de sommes sollicitées au titre d’astreintes et de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater en tout état de cause que la garantie AGS ne peut aller au-delà des limites prévues par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail,

— en conséquence, dire que le montant maximal avancé par le CGEA ne saurait être supérieur au montant du plafond applicable, toutes créances avancées pour le compte du salarié,

A titre infiniment très subsidiaire et en tout état de cause,

— donner acte à l’AGS de ce qu’elle ne prendrait éventuellement en charge que les salaires et accessoires,dans le cadre des dispositions des articles L. 625-3 et suivants du code de commerce, uniquement dans la limite des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, ainsi que les créances directement nées de l’exécution du contrat de travail, et ne prendrait donc pas en charge ni les dommages-intérêts pour frais irrépétibles ni les sommes attribuées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 du code du travail,

— dire à ce titre que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 20 mai 2021, l’affaire étant fixée à l’audience de plaidoiries du 22 juin 2021, date à laquelle l’arrêt a été mis en délibéré à ce jour.

MOTIFS DE LA DÉCISION DE LA COUR

M. H Y et M^me E Y justifient de leur qualité d’héritiers de M^me D Y au moyen d’une attestation établie le 13 septembre 2019 par Maître F-O P, notaire à Dijon au vu d’un acte de notoriété dressé par lui le même jour.

Ils ont ainsi régulièrement repris l’instance.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement précitée du 22 novembre 2016 est ainsi rédigée':

«'['] Depuis avril 2013, l’AGEAC CSF exerçait une partie de son activité au sein de locaux situés […], appartenant au […].

Selon courrier du 24 mars 2014, le […], bailleur, dénonçait la convention de mise à disposition des locaux et invitait l’AGEAC CSF à libérer les locaux pour la fin juin 2014 et ce, alors même que la convention était prévue pour durer jusqu’au 1^er septembre 2015.

Plusieurs échanges sont intervenus par la suite entre l’AGEAC CSF et le GROUPE SAINT BENIGNE afin de trouver une solution temporaire à cette situation.

En mars 2016, aucune solution n’avait pu aboutir.

Parallèlement, l’AGEAC CSF était destinataire le 10 mars 2016 d’un courrier émanant de la ville de Dijon menaçant de ne pas renouveler le marché qui les liait jusqu’au 31 juillet 2016 si des garanties nécessaires à l’accueil des enfants n’étaient pas apportées pour le 15 mars 2016 dans la mesure où les locaux situés Rue du Pommard devaient être libérés pour le 15 juillet 2016 conformément à la demande du […].

C’est dans ce cadre que l’AGEAC CSF s’est rapprochée de DIJON HABITAT concernant de nouveaux locaux situés Chemin des Lentillières à Dijon pour une location effective en juillet 2016, en contrepartie d’un loyer mensuel fixé à 1.107 euros, ce que le Conseil d’Administration de l’association approuvait lors de sa séance du 3 mai 2016.

Toutefois, le transfert de l’activité de l’AGEAC CSF des locaux situés […] à Dijon entraînait une perte de places considérable.

En effet, les locaux situés Rue du Pommard à Dijon permettaient d’accueillir trente enfants à temps plein alors que les locaux situés […] ne permettaient’l'accueil que quinze places, soit une perte de quinze places.

Cette situation aurait nécessairement désorganisé l’AGEAC CSF.

Outre ces difficultés liées au nombre de places, il était porté à la connaissance de l’AGEAC CSF courant mai 2016 que d’importants travaux d’aménagement devaient être effectués au sein des locaux situés […] à Dijon.

Le coût des travaux avait été estimé à 52 400 ' TTC.

Compte tenu de cette situation, le bailleur, DIJON HABITAT, proposait à l’AGEAC CSF de rembourser cette somme ['] par un surloyer de 1 400 euros TTC appliqué durant 38 mois.

Ceci signifiait que le loyer initialement fixé à hauteur de 1 107 euros serait finalement de l’ordre de 2 507 ' TTC.

Le Conseil d’Administration de l’AGEAC CSF, lors de sa réunion du 7 juin 2016, après avoir pris connaissance du document relatif au projet de travaux transmis par DIJON HABITAT refusait, à l’unanimité, la conclusion d’une convention dans les conditions proposées par DIJON HABITAT.

Il était, de ce fait, décidé de ne pas occuper les locaux situés […] à Dijon.

Cette situation engendrait donc la perte de quinze places supplémentaires, soit au total une perte de trente places.

L’ensemble de cette situation nous contraint à procéder à une réorganisation de notre association afin de sauvegarder sa compétitivité de façon à prévenir les éventuelles menaces ou difficultés à venir.

Ceci nous conduit malheureusement à supprimer quatre emplois dont le vôtre': deux au sein de la catégorie des animatrices petite enfance, un au sein de la catégorie des éducatrices de jeunes enfants et un dans la catégorie des assistantes maternelles.

[' dispense d’exécuter le préavis avec versement d’une indemnité compensatrice]'».

Sur la faute ou la légèreté blâmable reprochée à l’employeur

Le juge ne peut se fonder, sauf légèreté blâmable de l’employeur, sur les choix de gestion de ce dernier pour apprécier le bien-fondé du licenciement pour motif économique. De même, en cas de cessation d’activité de l’entreprise, il n’est pas nécessaire d’en rechercher la cause quand elle n’est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de l’employeur.

Le liquidateur judiciaire justifie que':

— l’association NAEP Groupe Saint Bénigne a bien fait connaître, par courrier du 24 mars 2014, sa décision de dénoncer la convention qui la liait à l’AGEAC CSF et de reprendre ses locaux dès fin juin 2014 en raison d’une réorganisation de son activité,

— la présidente de l’AGEAC CSF a sollicité un rendez-vous par lettre du 16 avril suivant.

Par courrier du 8 mars 2016, l’adjointe au maire de Dijon déléguée à la petite enfance a relaté que':

— une partie de l’activité d’une crèche avait été transférée en avril 2013, à titre de «'repli provisoire'» dans les locaux sis rue du Pommard en raison d’un défaut de conformité et d’accessibilité des locaux précédemment occupés,

— informée de la décision de l’association NAEP Groupe Saint Bénigne, la Ville de Dijon avait vainement effectué des recherches dans son parc scolaire et renvoyé l’AGEAC CSF vers l’institution Dijon Habitat,

— le 22 mai 2015, le directeur du Groupe Saint Bénigne s’était plaint de ne pouvoir établir un contact avec l’AGEAC CSF en vue de récupérer ses locaux pour la rentrée de septembre 2015,

— une convention d’occupation des locaux était envisagée mais n’avait pas encore abouti à l’issue de réunions auxquelles participait un représentant de la Ville,

— lors du dernier rendez-vous du 2 mars 2016, l’AGEAC CSF avait fait part de trois projets en attente de validation par le service de protection maternelle et infantile (PMI).

En conséquence, l’adjointe au maire a mis en demeure l’AGEAC CSF d’apporter pour le 15 mars 2016 les garanties nécessaires à l’accueil des enfants dans la perspective de la libération des locaux de la rue du Pommard fin juillet suivant.

De son côté, l’association NAEP Groupe Saint Bénigne a fait connaître le 1^er juin 2016 qu’une injonction par huissier avait été sollicitée en vue d’obtenir la restitution des clés au 15 juillet 2016.

Les démarches relatives aux locaux de la […] sont relatées dans':

— une attestation de Dijon Habitat faisant état de leur réservation pour une location en juillet 2016,

— un compte-rendu de réunion du conseil d’administration du 3 mai 2016 portant approbation de la prise en location de ces locaux,

— un message informatique d’une représentante de Dijon Habitat, daté du 3 juin 2016, relatant l’évaluation à 43.700 euros hors taxes de travaux de diagnostic d’amiante, de plomberie, de menuiserie, d’électricité et sécurité incendie, de cloisons et revêtement de sols et de murs et d’aménagements extérieurs validés par le médecin du service de PMI, décrivant le surloyer

évoqué dans la lettre de licenciement et prévoyant une ouverture de la crèche seulement début novembre 2016,

— la renonciation à la location décidée le 7 juin 2016 par le conseil d’administration en raison du caractère imprévu des travaux et de la tardiveté de la mise à disposition des locaux au regard des exigences de la Ville de Dijon.

La cour estime qu’il ne ressort pas de ces faits que l’employeur ait agi fautivement ou avec une légèreté blâmable à l’occasion des difficultés occasionnées par les locaux respectivement situés […].

Force est de constater qu’il a obtenu un répit de deux ans avant de quitter les locaux mis à sa disposition par l’association NAEP Groupe Saint Bénigne. Pendant ce temps, il a obtenu l’aide de la Ville de Dijon pour trouver de nouveaux locaux. Il ne ressort pas du dossier qu’il se soit désintéressé de cette question.

Il n’apparaît pas davantage qu’il se soit comporté de façon légère au cours de ses négociations avec Dijon Habitat. Ces négociations ont été ouvertes en temps utiles pour permettre le transfert de la crèche en juillet 2016 et l’agrément administratif nécessaire a été sollicité.

Des difficultés nouvelles sont manifestement apparues en raison des exigences du service de PMI. L’AGEAC CSF ne s’est trouvée maîtresse ni du doublement du loyer demandé par Dijon Habitat, ni du délai d’exécution des travaux par cette dernière institution, trop long pour permettre l’ouverture en temps utile de la nouvelle crèche et la conservation du marché jusque là obtenu de la Ville de Dijon.

Il n’y a donc pas là motif à requalification du licenciement en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’argument tiré du caractère partiel de la cessation d’activité

Il résulte de l’article L. 1233-3 du code du travail que pour avoir une cause économique, le licenciement doit être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l’entreprise, soit à une cessation d’activité. La réorganisation, si elle n’est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou, si celle-ci appartient à un groupe, du secteur d’activité de ce dernier.

Il n’est pas contesté que l’AGEAC CSF ne fait pas partie d’un groupe.

Selon les explications fournies, cette association disposait d’un agrément pour':

—  63 places à Dijon, dont 30 sur le site de la rue F G à Dijon, 30 sur le site de […] et 3 chez M^me Y,

—  19 places à Quétigny dont 16 sur un site multiaccueil et 3 chez la salariée Z.

Les 30 places perdues avec le site de la rue du Pommard ont donc représenté une part sensible de son activité.

Cette situation a entraîné, selon l’attestation établie par l’expert-comptable de l’association, une réduction de cette activité à compter de septembre 2016, avec une diminution des recettes d’activité de 153.991 euros sur l’exercice de 2016, soit une baisse de 12'%. La projection budgétaire actualisée pour l’exercice 2017 faisait entrevoir une baisse de l’ordre de

31'%.

Le registre unique du personnel fait apparaître 32 salariés à durée indéterminée présents au 30 juin 2016.

La situation de l’entreprise à la suite de la perte des 30 places a bien rendu nécessaire une réorganisation qui s’est avérée indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité, impossible à maintenir sans réduction de personnel dès lors que l’AGEAC CSF n’était en mesure ni de trouver de nouveaux locaux avant la rentrée de septembre 2016, ni d’accueillir ailleurs les 30 enfants correspondant aux places perdues.

La cour est ainsi en mesure de s’assurer qu’il y a eu adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur.

Sur l’argument tiré de l’idée que le licenciement a été inhérent à la personne de la salariée

Il est soutenu qu’en réalité, la situation économique n’a été qu’un prétexte pour évincer M^me Y, ce que l’employeur aurait cherché à obtenir depuis plusieurs années.

Le contrat de travail plaçait la salariée sous l’autorité de la directrice de la crèche familiale installée 33 C avenue F G à Dijon. Il envisageait la garde d’enfants à son propre domicile.

D’après le règlement intérieur communiqué, l’employeur gérait à cette adresse un «'Complexe Crèche Familiale / Mini-Crèche'» ayant vocation à accueillir 16 enfants. Y étaient rattachées des assistantes maternelles pouvant recevoir, en fonction de l’agrément délivré par le conseil général, un, deux ou trois enfants selon les modalités suivantes':

— le nombre de trois enfants ne pouvait être dépassé qu’exceptionnellement pour assurer le remplacement pour une courte durée d’une autre assistante,

— l’assistante maternelle ne pouvait pas refuser « plus de deux’contrats consécutifs'», c’est-à-dire des contrats d’accueil conclus avec les parents,

— les enfants étaient accueillis chez les assistantes maternelles où les parents venaient les reprendre,

— ces assistantes devaient notamment nourrir les enfants et les promener régulièrement pendant les heures de garde, elles devaient les accompagner à la crèche pour diverses activités.

Un avenant au contrat consécutif à la conclusion d’un accord d’entreprise du 1^er décembre 2005 a stipulé que':

— la salariée serait rémunérée «'sur la base de son agrément telle qu’elle figure dans l’accord d’entreprise'»,

— son salaire serait maintenu en cas de départ d’un des enfants accueillis,

— en cas d’absence totale d’enfant, la salariée devait soit prendre des récupérations, soit se mettre à disposition de l’employeur pour effectuer un service demandé et nécessaire à ce moment-là, comme un remplacement ou des «'courses éventuelles'».

Le 7 octobre 2014, l’employeur a demandé à M^me Y de venir travailler, à compter du surlendemain, à la crèche dite des Bourroches, située rue du Pommard comme indiqué plus haut, ce «'jusqu’à ce qu’elle accueille à nouveau des enfants à son domicile'».

Par lettre de son avocat établie le 24 octobre 2014, M^me Y a protesté contre cette décision qui la faisait travailler hors de sa «'crèche de rattachement'», l’a reliée au précédent contentieux judiciaire et a affirmé qu’elle avait été mise à l’écart, à la crèche des Bourroches, par certaines personnes non dénommées qui avaient pris parti contre elle à l’occasion de ce contentieux.

L’employeur indique que M^me Y avait accueilli deux enfants jusqu’à juin 2014, qu’elle avait ensuite été en congés payés, en congés de récupération ou en congés de maladie jusqu’à octobre 2014, puis qu’elle avait ensuite pris en charge':

— un enfant de novembre 2014 à janvier 2015,

— deux de février à juillet 2015,

— un de septembre 2015 à février 2016,

— trois de mars à juillet 2016,

— un de septembre à décembre 2016.

Selon la responsable technique I J et la responsable de crèche Descourtieux, une famille dénommée n’avait accepté de confier son enfant à M^me Y qu’à titre provisoire en attendant qu’une place se libère pour lui en crèche collective, ce qui était arrivé dès août 2014.

Durant la période marquée par les difficultés relatives aux locaux sis […], le conseil d’administration a successivement envisagé un licenciement économique (réunion du 3 mai 2016), puis, après avoir renoncé à la réinstallation rue des Lentillières, le licenciement économique de trois personnes volontaires (réunion du 7 juin 2016).

Par message informatique du 29 août 2016, M^me Y a demandé à son employeur, au vu de la conjoncture actuelle de l’association et tout particulièrement de la crèche familiale, d’envisager pour elle un licenciement économique ou une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Dans la convocation adressée le 8 septembre 2016 aux délégués du personnel, l’employeur a indiqué que son projet de réorganisation comportait la suppression de deux postes d’animatrice petite enfance et d’un poste d’éducatrice de jeunes enfants.

En vue d’une nouvelle réunion fixée au 16 septembre 2016, il y a ajouté la suppression d’un poste d’assistante maternelle.

Les délégués du personnel ont approuvé ce projet à l’unanimité le 22 septembre suivant.

La cour estime que les variations qui ont marqué l’activité de la salariée ne sont pas révélatrices d’une volonté de rétorsion de la part de l’employeur alors que la situation de 2014 a été liée aux désirs exprimés par un couple de parents, qu’elle n’a pas perduré et que plus de trois ans s’étaient écoulés depuis l’issue de la première action judiciaire, terminée par l’arrêt précité du 24 février 2011.

Aucune pièce du dossier ne vient démontrer que M^me Y aurait été mal accueillie au sein de la crèche.

Il n’est pas non plus établi que l’employeur se serait comporté de façon déloyale pour obtenir de la salariée le message du 29 août 2016 par lequel elle a demandé à quitter son emploi. L’extension ultérieure du plan de réorganisation à un emploi d’assistante maternelle ne permet pas de présumer que le licenciement de M^me Y aurait eu, dans l’esprit de l’employeur, un motif autre que la raison économique invoquée dans la lettre de licenciement.

Sur l’obligation de reclassement

Il ressort de l’article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Le périmètre à prendre en considération pour l’exécution de l’obligation de reclassement se comprend de l’ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le registre du personnel ne fait pas apparaître, à la date du licenciement (22 novembre 2016), l’existence d’un quelconque poste disponible. Les seules embauches contemporaines de cette date ont consisté en des contrats à durée déterminée de courte durée en vue du remplacement temporaire de salariés.

Une embauche à durée déterminée du 24 novembre 2016 n’a été que la prolongation du remplacement de la salariée K L, en congé de maternité, par la salariée M N qui assurait déjà ce remplacement depuis 19 septembre 2016.

D’autres embauches ne sont intervenues qu’à partir de janvier 2017 alors que le licenciement était effectif depuis plus d’un mois. Elles concernent le plus souvent le remplacement de salariés malades, non prévisible au moment du licenciement. Seul a été pourvu par un contrat à durée indéterminée, le 6 janvier 2017, un emploi d’agent d’entretien qui n’était pas encore disponible à l’époque du licenciement.

Dans sa convocation adressée le 16 septembre 2016 aux délégués du personnel, l’employeur a envisagé la recherche de reclassement «'notamment au sein de la Confédération syndicale des familles chaque fois que le critère de permutabilité de tout ou partie du personnel sera possible'».

Le 30 septembre 2016, l’employeur a interrogé, d’une part, la Confédération syndicale des familles, d’autre part l’Union départementale CSF de la Côte d’Or sur l’existence de tout poste disponible en leur précisant les postes concernés, leur statut, leur coefficient de rémunération, l’ancienneté des salariés intéressés par le projet de réorganisation et leur rémunération. Un rappel leur a été fait par lettre du 14 octobre 2016.

La Confédération syndicale des familles a répondu le 17 octobre 2016 qu’elle n’avait pas d’activités correspondant à celles de l’AGEAC CSF et que, simple «'tête de réseau'», elle n’était pas en capacité de faire des propositions de reclassement.

Le 14 octobre 2016, l’Union départementale CSF a indiqué qu’elle n’avait alors aucun poste à pourvoir.

Il en résulte qu’aucun poste susceptible d’être proposé à la salariée n’était disponible ni au sein de l’association AGEAC CSF, ni dans le périmètre constitué par la Confédération syndicale des familles et par l’Union départementale CSF.

Il ne ressort pas du dossier qu’une permutation de personnel était possible entre l’employeur et d’autres associations adhérentes de cette confédération.

Sur l’ordre des licenciements

Sur la demande de connaître les critères d’ordre

Selon l’article L. 1233-17 du code du travail, sur demande écrite du salarié, l’employeur indique par écrit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. Il en résulte que l’employeur doit communiquer au salarié les éléments qui le concernent de nature à lui permettre de vérifier l’application de ces critères.

L’article R. 1233-1 du même code précise que le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements adresse sa demande à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l’expiration d’un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

L’employeur doit alors faire connaître les critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié. Ces délais ne sont pas des délais francs. Ils expirent le dernier jour à vingt-quatre heures.

M^me Y a sollicité la communication de ces critères par lettre du 24 novembre 2016, alors que son licenciement était déjà intervenu et qu’elle était dispensée d’exécuter son préavis de deux mois.

C’est à tort que l’employeur lui a opposé, le 20 décembre 2016, un refus de réponse en soutenant que la demande de communication ne pouvait intervenir que dans les dix jours suivant le départ effectif de l’entreprise, alors que l’article R. 1233-1 précité ne pose aucunement une telle condition.

M^me Y a renouvelé sa demande le 30 janvier 2017. L’employeur lui a communiqué par lettre du 9 février 2017 les critères retenus en précisant qu’il avait entendu privilégier le critère de volontariat, en comparant sa situation à celle de l’assistante maternelle Z et en détaillant le nombre de points attribués par critère.

Si la réponse de l’employeur a ainsi été tardive par rapport à la première demande valide, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes dès le 8 mars 2017 pour contester l’application des critères d’ordre. Il n’est donc pas établi que le retard imputable à l’employeur lui ait causé le préjudice invoqué.

En revanche, l’employeur n’a pas suffisamment satisfait à ses obligations en ne précisant pas le barème de points applicable à chaque critère, de sorte que M^me Y n’a pas été parfaitement mise en mesure de vérifier l’application des critères.

Elle a ainsi été obligée d’engager d’autres démarches et de saisir le conseil de prud’hommes. L’indemnité de 1.000 euros allouée en première instance constitue l’exacte réparation de ce dommage.

Le jugement doit cependant être réformé en ce qu’il a prononcé une condamnation de ce chef alors que la procédure collective ouverte contre l’association AGEAC CSF ne permet à la juridiction que de fixer la créance de la salariée.

Sur l’application des critères d’ordre

Aux termes de l’article L. 1233-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date du licenciement':

Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Dans son courrier précité du 9 février 2017, l’association AGEAC CSF a indiqué qu’elle avait retenu l’ensemble de ces quatre critères légaux, et y avait ajouté un critère de «'volontariat'» qu’elle avait entendu privilégier.

A l’occasion de la consultation des délégués du personnel, il a été précisé que le critère de «'volontariat'» serait affecté d’un coefficient doublé. Selon les explications fournies par le liquidateur judiciaire (page 15 de ses conclusions), le «'volontariat'» doit s’entendre du désir du salarié de voir rompre son contrat de travail.

S’agissant des autres critères, les délégués du personnel ont été consultés sur la base du compte-rendu de la réunion du conseil d’administration du 3 mai 2016, inséré parmi les pièces qui leur ont été communiqués en vue de leur réunion du 13 septembre 2016.

Au titre du critère de l’ancienneté, le conseil d’administration avait prévu l’attribution de 0,5 point par année d’ancienneté, avec décompte en «'année anniversaire de présence au sein de la structure'».

Le critère «'qualification et compétence'» envisageait l’existence de diplômes en attribuant un point aux salariés dépourvus de diplômes, deux à ceux titulaires d’un CAP ou d’un BEP, trois ou quatre à ceux ayant obtenu un diplôme de niveau supérieur.

Le tableau comparatif communiqué par le liquidateur judiciaire (pièce n° 29 de son dossier) n’est pas contesté en ce qui concerne le critère des charges de famille (2 points pour M^me Y, 3 pour M^me Z en fonction de leur nombre respectif d’enfant à charge) et le critère de réinsertion professionnelle (9 points pour M^me Y, âgée de 62 ans, 8 pour M^me Z, âgée de 56 ans). La cour constate que l’employeur s’est ici fondé sur des éléments objectifs pour apprécier ces critères.

L’employeur n’a pas suivi la méthode décidée par le conseil d’administration et présentée aux délégués du personnel en ce qui concerne le critère d’ancienneté puisqu’il a placé les deux assistantes maternelles concernées dans une catégorie globale des «'plus de 20 ans d’ancienneté'» en leur attribuant 8 points à chacune.

M^me Y avait acquis une ancienneté de 25 ans tandis que M^me Z, embauchée en 1989, avait une ancienneté de 27 ans. La pratique finalement adoptée par l’employeur n’a donc pas porté préjudice à M^me Y dès lors qu’elle lui a été plus favorable alors que la méthode retenue par le conseil d’administration aurait dû aboutir à attribuer un point de plus à M^me Z.

Au regard du critère de qualités professionnelles, deux points ont été attribués à M^me Z contre un seul à M^me Y. Cependant le curriculum vitae de M^me Z montre qu’elle n’était pas titulaire d’un CAP ou BEP, mais a seulement prétendu avoir le «'Niveau CAP de Sténodactylographie'». C’est donc à tort que l’employeur lui a décompté un point de plus que M^me Y.

Le critère de «'volontariat'» a été appliqué de telle façon que M^me Z a reçu 8 points, M^me Y aucun.

M^me Y avait bien demandé à quitter l’entreprise par son message précité du 29 août 2016 dont la cour a considéré qu’il n’avait pas été obtenu de façon déloyale par l’employeur. Mais aucune pièce du dossier ne vient établir que M^me Z a été consultée de la même façon que M^me Y au sujet d’un départ volontaire et s’est prononcée sur ce point. L’employeur n’a donc pas régulièrement appliqué ce critère faute d’avoir traité les deux salariées de la même façon à son égard.

En définitive, 9 points doivent être retirés à M^me Z de sorte que les deux salariées se retrouvent titulaires du même nombre de points, soit 20.

Il n’est pas prétendu que l’employeur a prévu un moyen de départager les salariés se trouvant à égalité de points après prise en compte de l’ensemble des critères. Ce départage ne peut pas non plus être effectué en tenant compte de la prééminence du critère de «'volontariat'» dès lors que les deux salariées en cause sont à égalité en ce qui concerne ce critère.

Il en résulte qu’en appliquant irrégulièrement certains des critères d’ordre, l’employeur a empêché M^me Y d’être mieux placée que M^me Z et de conserver son emploi. Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, de son âge proche de celui de la retraite et du montant de son salaire, de l’ordre de 1.700 euros par mois, ce préjudice sera réparé par une indemnité de 7.500 euros.

Cette irrégularité n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas démontré que l’employeur aurait':

— à partir de 2014, sous-employé M^me Y dans le but de l’évincer ou par mesure de rétorsion,

— provoqué ou laissé faire sa stigmatisation par le personnel pendant le temps où elle avait été affectée à la crèche collective des Bourroches,

— exercé sur elle des pressions ou fait preuve de déloyauté pour obtenir d’elle le message du 29 août 2016 par lequel elle demandait à quitter l’entreprise.

Loin de priver sa salariée de travail, l’employeur a au contraire maintenu son niveau d’activité en l’affectant temporairement à la crèche collective durant les périodes où elle avait moins d’enfants à garder à son domicile. Les bulletins de paie communiqués montrent le maintien d’un salaire à temps plein quelle qu’ait été l’ampleur de l’activité. Il n’est donc pas établi que M^me Y ait été placée dans une situation dévalorisante et ait pu, par la faute de l’employeur, développer un sentiment d’inutilité et de dés’uvrement.

Le rejet de cette demande doit donc être confirmé.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens doivent incomber à la SELARL MP Associés, ès qualités de liquidateur de l’association AGEAC CSF.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 22 février 2019 par le conseil de prud’hommes de Dijon,

Statuant à nouveau,

Fixe comme suit la créance de M^me D A (nom d’usage Y) sur la liquidation judiciaire de l’association AGEAC CSF':

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par l’irrégularité affectant la réponse apportée par cet employeur à la demande de communication des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, la somme, nette de CSG et de CRDS, de mille euros (1.000 '),

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par la mauvaise application des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, la somme, nette de CSG et de CRDS, de sept mille cinq cents euros (7.500 '),

Déboute M. H Y et M^me E Y du surplus de leurs demandes,

Déboute la SELARL MP Associés, ès qualités de liquidateur de l’association AGEAC CSF, de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que le montant maximal avancé par le CGEA ne saurait être supérieur au montant du plafond applicable, toutes créances avancées pour le compte du salarié,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et

suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 du code du travail,

Dit à ce titre que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle a été évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

Condamne la SELARL MP Associés, ès qualités, à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président

Q R S T