RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /21 DU 1^er SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/00459 – N° Portalis DBVR-V-B7E-ERNX

Décision déférée à la Cour : ordonnance du Tribunal de Commerce de NANCY,

R.G. n° 2019/010096, en date du 12 février 2020,

APPELANTE :

SAS C2F IMPLANTS

prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié […], inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Chaumont sous le numéro 830 578 506

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Jean-François GUILLOT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

[…]

prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié […], inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nancy sous le numéro

[…]

représentée par M^e Frédéric Y de l’AARPI Y AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Mickael DA COSTA, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 16 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre, chargée du rapport et Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre,

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Emilie ABAD ;

A l’issue des débats, la Présidente a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 1^er Septembre 2021, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Guillemette MEUNIER, Présidente et par M^me Emilie ABAD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

EXPOSE DU LITIGE

La SAS C2F Implants a été autorisée, par ordonnance sur requête en date du 16 mai 2019 rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris, à faire procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de la SASU United Orthopedic Corporation France (UOC France). Les opérations de saisie-contrefaçon ont eu lieu le 4 juin 2019.

Le 3 juillet 2019, la société C2F Implants a fait délivrer à la société UOC France une assignation en contrefaçon de brevets devant le tribunal judiciaire de Paris.

Le 4 septembre 2019, la société C2F Implants a déposé une requête aux fins de mesure d’instruction in futurum devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy en vue d’établir de possibles agissements illicites de la société UOC France.

Par ordonnance sur requête en date du 10 septembre 2019, le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy a nommé M^e X, huissier de justice, avec pour mission de se rendre dans les locaux de la société UOC France.

Par acte en date du 19 novembre 2019, la société UOC France a fait assigner la société C2F Implants devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy, sollicitant la rétractation de l’ordonnance du 10 septembre 2019 et, à titre subsidiaire, que soit ordonnée une expertise en vue d’effectuer le tri des éléments saisis dans ses locaux afin de préserver le secret des affaires.

Par ordonnance de référé en date du 12 février 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy a :

— rétracté dans son intégralité l’ordonnance rendue sur requête le 10 septembre 2019,

En conséquence :

— prononcé la nullité du constat dressé par l’huissier instrumentaire, M^e X, le 23 octobre 2019,

— ordonné à M^e X de restituer sans délai et à première demande à la société United Orthopedic Corporation France l’ensemble des éléments saisis et placés sous séquestre en son étude,

— condamné la société C2F Implants aux dépens de l’instance,

— condamné la société C2F Implants à payer à la société United Orthopedic Corporation France la somme de 8 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société C2F Implants a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration électronique transmise au greffe en date du 20 février 2020 en ce qu’elle a :

— rétracté dans son intégralité l’ordonnance rendue sur requête le 10 septembre 2019,

En conséquence :

— prononcé la nullité du constat dressé par l’huissier instrumentaire, M^e X, le 23 octobre 2019,

— ordonné à M^e X de restituer sans délai et à première demande à la société United Orthopedic Corporation France l’ensemble des éléments saisis et placés sous séquestre en son étude,

— condamné la société C2F Implants aux dépens de l’instance,

— condamné la société C2F Implants à payer à la société United Orthopedic Corporation France la somme de 8 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 mai 2021, la société C2F Implants demande à la cour de :

— dire et juger la société C2F Implants recevable et bien fondée en son appel de l’ordonnance

de référé-rétractation du 12 février 2020 du Président du Tribunal de commerce de Nancy,

Y faisant droit :

— infirmer ladite ordonnance en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

À titre principal :

— dire et juger que le juge des référés du Tribunal de commerce de Nancy qui a rendu l’ordonnance de référé querellée ne disposait pas du pouvoir juridictionnel de statuer sur une demande de rétractation ou de modification de l’ordonnance rendue sur requête objet du référé rétractation introduit par la société United Orthopedic Corporation France,

— dire et juger la société United Orthopedic Corporation France irrecevable en ses demandes en rétractation formées devant le juge des référés en raison de l’absence de pouvoirs de celui-ci pour en connaître,

— En conséquence, infirmer l’ordonnance de référé du 12 février 2020, en toutes ses dispositions

— ordonner la levée pure et simple du séquestre provisoire et la remise des documents et fichiers saisis à la société C2F Implants.

Subsidiairement :

— dire et juger que la requête à fin de mesures d’instruction in futurum présentée par la société C2F Implants au Président du Tribunal de commerce de Nancy, le 4 septembre 2019, et l’ordonnance rendue le 10 septembre 2019, justifiaient de motifs légitimes au prononcé d’une telle mesure, et qu’il soit dérogé au principe du contradictoire,

— infirmer l’ordonnance de référé du 12 février 2020 en toutes ses dispositions,

— dire et juger que la demande d’expertise de tri des documents placés sous séquestre provisoire qui avait été formée en première instance par la société United Orthopedic Corporation France et maintenue en appel était et demeure irrecevable et, en tout état de cause, infondée, comme étant ni utile ni nécessaire au vu de l’absence de justification produite par la société United Orthopedic Corporation France, demanderesse à la mesure d’expertise,

En tout état de cause :

— débouter la société United Orthopedic Corporation France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner la levée du séquestre provisoire sous lequel ont été placés les documents objet de la mesure d’instruction in futurum ordonnée sur requête le 10 septembre 2019,

— ordonner la remise à la société C2F Implants des documents et fichiers saisis,

— condamner la société United Orthopedic Corporation France à payer à la société C2F

Implants la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— condamner la société United Orthopedic Corporation France aux entiers dépens et autoriser M^e Chardon, avocat aux offres de droit, à les recouvrer directement, pour ceux le concernant, par application des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 mai 2021, la société United Orthopedic Corporation France demande à la cour de :

A titre liminaire,

— rejeter la fin de non-recevoir tirée d’un prétendu défaut de pouvoir du Président du Tribunal de commerce de Nancy saisi d’une demande aux fins de rétractation d’une ordonnance rendue sur requête ;

— dire et juger que la société C2F Implants a soulevé tardivement cette fin de non-recevoir dans une intention dilatoire ;

— condamner la société C2F Implants à verser à la société United Orthopedic Corporation France la somme de 10.000 euros, en réparation du préjudice subi par cette dernière, par application de l’article 123 du Code de procédure civile ;

A titre principal :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé-rétractation rendue par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Nancy le 12 février 2020 ;

— déclarer la société C2F Implants mal fondée en son appel ;

— débouter la société C2F Implants de toutes ses demandes, fins et prétentions, comme étant mal fondées ;

En conséquence :

— confirmer la rétractation, en toutes ses dispositions, de l’ordonnance rendue le 10 septembre 2019 par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Nancy ;

— confirmer l’annulation du constat d’huissier dressé par Maître C X le 23 octobre 2019 ;

— confirmer la restitution à la société United Orthopedic Corporation France des éléments saisis et placés sous séquestre provisoire par Maître C X, sur le fondement de l’ordonnance rétractée ;

— confirmer la condamnation de la société C2F Implants au paiement de la somme de 8.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens;

A titre subsidiaire:

— déclarer la société United Orthopedic Corporation France recevable et bien fondée en sa demande de désignation d’un expert ;

— dire et juger que la levée du séquestre provisoire et la communication des fichiers et correspondances électroniques à la société C2F Implants constitueraient une atteinte au secret

des affaires de la société United Orthopedic Corporation France ;

En conséquence :

— désigner, aux frais avancés exclusifs de la société C2F Implants tel expert judiciaire qu’il plaira à la Cour avec pour mission de :

o Se faire remettre le procès-verbal de constat dressé le 29 octobre 2019 par Maître C X, huissier de justice à Nancy, à l’encontre de la société United Orthopedic Corporation France, ainsi que les pièces figurant en annexe,

o Se faire communiquer par Maître X l’ensemble des fichiers et correspondances électroniques, ainsi que l’ensemble des documents papiers placés sous séquestre provisoire et conservés en son étude,

o Prendre connaissance, en présence des avocats, du contenu de ces documents,

o Recueillir les explications des avocats relatives à ces documents, et les intégrer à son rapport,

o Rechercher parmi ces documents ceux qui sont pertinents au regard de la preuve des actes de concurrence déloyale,

o Après avoir identifié les documents pertinents quant à la preuve de la concurrence déloyale alléguée et après occultation, par tout moyen approprié, laissé à son appréciation, des passages contenant des informations ne présentant pas d’utilité quant à la preuve de la concurrence déloyale, les annexer à son rapport,

— dire que les avocats des parties pourront participer aux opérations d’expertise et avoir accès aux documents placés sous séquestre, sous le seul contrôle de l’expert et sans pouvoir en faire de copie ou reproduction, ou les communiquer à leur client ;

— dire que l’expert effectuera sa mission dans les conditions des articles 273 et suivants du code de procédure civile ;

— dire que l’expert devra rendre son rapport dans un délai d’un mois à compter du dépôt de consignation ;

A titre infiniment subsidiaire:

— donner acte à la société UOC France qu’elle sollicite la mise en 'uvre des mesures de protection du secret des affaires ;

— fixer, en application des dispositions de l’article R. 153-3 du code de commerce, la date à laquelle la société UOC France devra remettre à la Cour une version confidentielle intégrale

des pièces placées sous séquestre provisoire par Maître X dont il est argué qu’elles contiennent des informations relevant de son secret d’affaires, une version non confidentielle ou un résumé desdites pièces, et un mémoire précisant, pour chacune desdites

pièces, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires ;

— fixer la date à laquelle la Cour entendra la société UOC France, assistée par M^e Cousté à cet égard ;

En tout état de cause:

— condamner la société C2F Implants à verser à la société United Orthopedic Corporation France la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, quitte à parfaire, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de Maître Y par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 26 mai 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non recevoir

La société C2F Implants soutient que la demande de rétractation formée par la partie adverse ne peut être valablement examinée par le juge des référés auquel elle a été soumise. Elle fait notamment valoir que conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, seul le juge qui a rendu l’ordonnance peut être saisi d’une demande de rétractation de celle-ci.

Il sera rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article 496 du code de procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Or, ainsi que le souligne la société intimée, la notion de juge qui a rendu l’ ordonnance est une notion fonctionnelle et non personnelle.

Il ressort à cet égard de la chronologie des faits visée en exorde de l’arrêt que la société United Orthopedic Corporation France a assigné la société C2F Implants par acte du 19 novembre 2019 en rétractation de l’ordonnance sur requête devant Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nancy statuant en référé. L’ordonnance sur requête a été rendue en l’espèce par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nancy. L’assignation a été délivrée devant le Président du tribunal de commerce siégeant en référé pour l’audience de référé qui se tiendra le mercredi 15 janvier 2020 à 10 heures, ce qui correspond très exactement à l’expression de pouvoir en référer au juge qui a rendu l’ ordonnance. En effet, par application de l’article 496 du Code de procédure civile précité, une

ordonnance sur requête peut faire l’objet d’un référé-rétractation afin que s’instaure un débat entre les parties.

L’ordonnance rétractant l’ordonnance rendue sur requête a été rendue toutefois par Monsieur Z, juge des référés au Tribunal de commerce de Nancy.

En vertu des dispositions des articles 872 et 873 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de commerce est le président du tribunal de commerce ou tout juge délégué par lui.

En d’autres termes, la requête a été présentée au président du tribunal de commerce, puis l’ordonnance y faisant droit a été prononcée par le président, tandis que la société a été assignée en rétractation devant le même président siégeant en référé, son délégataire ayant finalement statué.

La procédure doit être jugée recevable et la demande de rétractation de l’ordonnance est donc recevable.

La société United Orthopedic Corporation France se fondant sur l’article 123 du Code de procédure civile réclame des dommages et intérêts pour proposition tardive d’une fin de non- recevoir. Cependant, vu le rejet de cette fin de non-recevoir, elle n’établit l’existence d’aucun préjudice, la clôture ayant été reportée pour permettre un échange de conclusions sur ce point n’ayant été reportée que deux mois sans report de la date initialement fixée pour l’audience de plaidoirie.

Sa demande de dommages et intérêts sera en conséquence rejetée.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance

En vertu des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le motif légitime pouvant appuyer une requête visant à voir ordonner de façon non contradictoire des mesures d’investigations au domicile ou au siège social d’une partie doit reposer sur des motifs ou sur des indices permettant, non pas d’apporter la démonstration des comportements délictueux que l’on cherche à démontrer, mais de démontrer l’existence de présomptions suffisantes pour que ces comportements puissent être raisonnablement soupçonnés.

En l’espèce le motif légitime ne pose pas de difficulté particulière dans la mesure où la société C2F Implants établit par les pièces qu’elle produit :

— avoir découvert à l’occasion d’opérations de saisie-contrefaçon qu’un apporteur d’affaires sous contrat par l’intermédiaire de la société NEOMEDTECH dont il est représentant se présentait comme Directeur commercial de la société UOC';

— avoir été avisé qu’un agent commercial, la représentant depuis 2004 et ce dans le cadre d’un contrat fixant une obligation de loyauté, démarchait ses clients pour leur proposer les produits de la société UOC ;

— avoir été avisé le 24 avril 2019 par l’un de ses clients, le Docteur A, du démarchage effectué par un autre de ses agents commerciaux intervenant sur le secteur Rhône Alpes pour le compte de la société UOC.

Ces circonstances de fait sont suffisantes à établir des présomptions que la société UOC puisse commettre ou tenter de commettre à l’encontre de la société C2F Implants des actes de concurrence déloyale.

La société C2F Implants a choisi de demander par requête l’exécution d’une mesure d’instruction.

En vertu des dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit en toute matière faire respecter le principe du contradictoire. L’article 493 du code de procédure civile prévoit toutefois l’existence des ordonnances sur requête dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Le requérant doit justifier lors de la présentation de la requête de l’absence de contradictoire immédiat tandis que le juge de la requête doit rechercher s’il existe une dérogation à la règle de la contradiction et doit s’en expliquer dans ses motifs. Tant le requérant que le juge doivent motiver l’exception apportée au principe du contradictoire par les circonstances de l’espèce et non par des considérations générales.

Au visa des articles 493 et 495 du Code de procédure civile, la société UOC sollicite la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête du 10 septembre 2019 au motif qu’il ne serait pas justifié dans la requête et dans l’ordonnance de la nécessité de déroger au principe du contradictoire.

Elle fait également observer que la société C2F Implants se contente d’avancer un risque de dépérissement des preuves sans le démontrer pour autant alors qu’elle bénéficie dans le cadre de l’action en contrefaçon de brevets qu’elle a initié d’un droit d’information suivant l’article L 615-5-2 du Code de la propriété intellectuelle lui permettant de réclamer la communication de la plupart des documents visés par la mesure d’instruction.

En réponse, la société C2F Implants prétend que la nature des faits de concurrence illicite dénoncés justifiait à elle seule le recours à une procédure non contradictoire pour garantir l’effet de surprise, estimant que la mesure d’instruction ordonnée contradictoirement n’aurait pu prospérer sauf à se heurter à une modification ou dissimulation des pièces.

En l’espèce, l’examen de la requête présentée au juge démontre que la société C2F Implants a motivé l’exception au principe du contradictoire par les éléments suivants': «' la

mesure sollicitée par la requérante ne peut avoir d’efficacité que si elle provoque un effet de surprise vis-à-vis du défendeur potentiel et le caractère non contradictoire se justifie d’autant plus qu’il assure des plus grandes chances de succès aux mesures sollicitées. En effet, il existe un risque évident de disparition des preuves car la société UOC France, Monsieur B et les autres agents commerciaux, s’ils étaient prévenus à l’avance, pourraient être tentés de détruire ou de dissimuler des documents qui s’avéreraient utiles à l’exercice des droits en justice de la requérante, à fortiori si ces documents se trouvent sur un support informatique qui peut être désactivé ou détruit instantanément. En outre en l’absence d’une ordonnance sur requête obtenue de manière non-contradictoire, les personnes concernées seraient en mesure de se concerter afin d’accorder leurs versions si l’huissier instrumentaire venait à les entendre, de sorte que la manifestation de la vérité en sera entravée. De plus il sera rappelé le contexte existant entre les parties du fait de la saisie-contrefaçon effectuée le 4 juin 2019 dans les locaux de la société UOC France qui renforce le risque de dissimulation de preuves par cette dernière.

On relevera à cet égard que la société UOC France a refusé de déférer à l’injonction de communiquer ses états comptables que l’huissier lui a signifié dans le cadre de la saisie-contrefaçon, ce qui illustre les difficultés auxquelles la requérante peut s’attendre pour obtenir les informations sollicitées'».

Pour sa part, le juge de la requête n’a pas motivé la nécessité d’une mesure d’exécution non contradictoire.

Le premier juge a pertinemment relevé que contrairement à ce qu’elle a indiqué dans sa requête en page 3, la société C2F Implants s’est gardé de mentionner qu’elle avait introduit devant le Tribunal judiciaire de Paris une action en contrefaçon à l’encontre de la société UOC France et a sollicité à cette occasion du tribunal de désigner une expert avec pour mission notamment de lui fournir tous éléments de nature à évaluer l’entier préjudice qu’elle a subi du fait des actes de contrefaçon non prescrits. Le premier juge en a juste titre déduit qu’elle se réservait ainsi «'la possibilité de ne pas limiter ses demandes à la seule réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon'» et pouvait en dépit de fondements juridiques différents des actions de concurrence déloyale et de contrefaçon les exercer dans le cadre d’une même instance sous réserve de faits distincts.

Si le contexte de concurrence déloyale peut suffire à caractériser le risque de dépérissement des preuves et la nécessité d’un effet de surprise, encore faut-il que la requérante renvoie expressément à ce contexte comme étant un motif justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, étant rappelé qu’il n’appartient pas au juge de la rétractation de déduire cette justification des circonstances de la cause. Force est de constater que dans sa requête, la société C2F Implants se limite à invoquer la nécessité d’un effet de surprise ou risque de concertation des protagonistes impliqués pour assurer l’efficacité de la mesure, sans en expliquer les raisons par un renvoi explicite au contexte de concurrence déloyale ou encore par un éventuel risque de disparition ou modification des pièces recherchées, en raison notamment de leur nature. La requête procède ainsi par des motifs généraux sans caractériser les circonstances précises susceptibles d’autoriser une dérogation au principe du contradictoire.

L’ensemble de ces motifs justifie que l’ordonnance sur requête soit rétractée et l’ordonnance déférée sera confirmée.

Succombant en son appel, la société C2F Implants sera condamnée aux dépens dont distraction au profit de Maître Y, et à verser à la société United Orthopedic Corporation France la somme de 8500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour ses frais engagés à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

Déclare l’appel recevable,

Rejette la fin de non-recevoir,

Confirme l’ordonnance rendue le 12 février 2020 par le juge des référés du Tribunal de commerce de Nancy en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SAS C2F Implants à payer à la SAS United Orthopedic Corporation France la somme de 8500 ' (huit mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

Condamne la SAS C2F Implants aux dépens dont distraction au profit de Maître Y, avocat au barreau de Nancy.

Le présent arrêt a été signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame Emilie ABAD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en dix pages.