RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /22 DU 05 OCTOBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/01549 – N° Portalis DBVR-V-B7G-FAEU

Décision déférée à la Cour : ordonnance du Président du tribunal de commerce de BAR LE DUC, R.G. n° 2022-00005, en date du 28 juin 2022,

APPELANTS :

Monsieur [G] [E]

né le 09 Juillet 1972 à [Localité 6], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET de la SELARL FILOR AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

S.A.R.L. LANCCEL prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] inscrite au registre du commerce et de l’industrie de BAR LE DUC sous le numéro 840 854 632

représentée par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET de la SELARL FILOR AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

S.A.S. TKLM prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3] inscrite au registre du commerce et de l’industrie de BAR LE DU sous le numéro 911 058 048

représentée par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET de la SELARL FILOR AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant pour l’ensemble des appelants M^e Franck THILL, avocat au barreau de CAEN

INTIMÉE :

S.A. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicili [Adresse 7] inscrite au registre du commerce et d’industrie de CAEN sous le numéro 345 130 488

représentée par M^e Frédérique MOREL, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Bertrand CHARLET avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 31 Août 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice BOURQUIN, Président de Chambre chargé du rapport et Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller ;

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Patrice BOURQUIN, Président de Chambre,

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur ,Monsieur FIRON Conseiller,

Greffièr , lors des débats Ali ADJAL ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 5 Octobre 2022, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Patrice BOURQUIN, Présidente et par Monsieur Ali ADJAL Greffier , auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCEDURE

La société Carrefour Proximité France a pris à bail des locaux d’une superficie de 838m² en vue de créer un fonds de commerce d’alimentation générale, de type supermarché de proximité exploité sous l’enseigne Carrefour Express à [Localité 5], [Adresse 4], et ce à compter du 15 mai 2018.

Par ordonnance du président du tribunal de commerce de Verdun du 6 avril 2018 elle a été autorisée à donner le fonds en location-gérance, sans avoir à respecter le délai de deux ans prévu par l’article L 144-4 du code de commerce.

Le fonds de commerce a placé en location gérance par acte sous seing privé du 22 juin 2018 au bénéfice de la Sarl Lanccel, dont le gérant est M. [G] [E].

Le contrat comportait une clause selon laquelle à son expiration, le preneur s’interdisait d’exploiter un fonds de commerce de même nature pendant un délai de cinq années à compter de la résiliation, dans un rayon de 5 kilomètres à vol d’oiseau du fonds loué en milieu urbain et 15 km en milieu rural.

Par ailleurs, le 2 juillet 2018 a été signé entre les parties un contrat de franchise pour l’exploitation d’un supermarché sous l’enseigne Carrefour Express.

Enfin, le même jour la Sas CSF, filiale du groupe Carrefour et la société Lanccel ont signé un contrat d’approvisionnement 'Proximité -Réseau Carrefour Express', par lequel la société Lanccel s’engageait à se fournir de façon prioritaire auprès de son contractant.

Le 14 avril 2021, la société Carrefour Proximité France a dénoncé le contrat de location-gérance, faisant courir le délai de préavis de trois mois prévu au contrat.

La Sas TKLM, dont M. [G] [E] est le président, a été immatriculée au registre du commerce le 7 mars 2022, avec pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce, sous l’enseigne Coccimarket situé [Adresse 1].

Par acte d’huissier du 5 mai 2022, la société Carrefour Proximité France a fait sommation à la société TKLM et à M. [G] [E] de renoncer au projet d’implantation.

La société Carrefour Proximité France a saisi le président du tribunal de commerce de Bar le Duc aux fins d’être autorisée à assigner la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] en référé à bref et une ordonnance a été rendue en ce sens le 30 mai 2022.

Puis, par ordonnance du 28 juin 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Bar le Duc a :

— constaté le dommage imminent constitué par l’ouverture imminente d’un fonds de commerce sous enseigne Coccimarket au n° [Adresse 1] par la société TKLM, en présence de la société Lanccel et de M. [G] [E],

— enjoint à la société TKLM de suspendre tous travaux d’aménagement du fonds de commerce situé au n° [Adresse 1] et lui a fait interdiction d’ouvrir ledit fonds de commerce jusqu’à ce que le juge du fond qui doit être saisi par la société Carrefour Proximité France ait tranché le litige opposant les parties sur une action en concurrence déloyale,

— jugé que cette injonction de ne pas faire est assortie d’une astreinte de 100€ par jour de retard et par infraction constatée courant à compter de la décision à intervenir et jusqu’à ce qu’intervienne la décision que doit rendre le juge du fonds,

— s’est réservé la liquidation de l’astreinte,

— débouté la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] de leur demande en paiement d’une somme de 10.000€ à titre de dommages-intérêts,

— condamné in solidum la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] au paiement de la somme de 1.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] aux dépens liquidés à la somme de 74,64€.

La société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] ont interjeté appel de la décision le 6 juillet 2022.

Par ordonnance du 7 juillet 2022, ils ont été autorisés à assigner à jour fixe à l’audience du 31 août 2022, l’acte ayant été délivré à la société Carrefour Proximité France le 18 juillet 2022.

Selon conclusions notifiées en dernier lieu le 30 août 2022, la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] sollicitent l’infirmation du jugement entrepris et concluent au débouté des demandes de la société Carrefour Proximité France et qu’il soit dit que le juge des référés est incompétent pour statuer sur ces demandes.

Ils sollicitent par ailleurs la condamnation de la société Carrefour Proximité à leur payer à titre provisionnel la somme de 10.000€ pour procédure abusive et injustifiéee,

outre celle 5000€ chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon conclusions notifiées en dernier lieu le 31 août 2022, la société Carrefour Promixité France sollicite la confirmation de la décision entreprise et demande de :

— ordonner à titre de mesure conservatoire la fermeture du fonds de commerce,

— assortir la condamnation d’une astreinte de 5000€ par jour de retard,

— subsidiairement, ordonner le retrait du fonds de l’enseigne Coccimarket

— condamner les appelants à lui payer la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties précédemment visées pour l’exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la clause de non-concurrence

Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La demande de la société Carrefour Proximité France est fondée sur la clause de non-concurrence insérée au contrat de location-gérance.

Les appelants soutiennent que cette clause est illicite et que la licéité de l’obligation dont est il est demandé le respect sur le fondement du trouble manifestement illicite doit être examinée par la juridiction de référé, notamment dans l’hypothèse de la violation d’une clause de non-concurrence.

La société Carrefour Proximité France soutient qu’il n’est pas possible de faire échec à l’application d’une obligation tant que le juge du fond n’a pas statué sur sa licéité et qu’il appartient au juge des référés de faire respecter une clause de non-concurrence dès lors qu’elle ne lui apparaît pas manifestement illicite.

Il appartient toutefois au juge des référés d’examiner la licéité de la clause de non-concurrence invoquée.

La société Carrefour Proximité France se prévaut également de l’existence d’un dommage imminent, soutenant qu’il peut être caractérisé en dehors du trouble manifestement illicite, les appelants indiquant quant à eux que le dommage imminent ne peut être invoqué en dehors de la violation évidente d’une règle de droit incontestable.

Si les dispositions précitées ne font pas référence au caractère licite ou non du fait critiqué, un dommage ne peut toutefois être subi qu’à la suite de la méconnaissance d’un droit et en particulier une concurrence légalement mis en oeuvre n’est pas de nature à créer un dommage aux concurrents, de sorte que l’existence d’un dommage imminent ne peut se concevoir qu’en présence d’une clause de non-concurrence valable.

Pour soutenir que la clause de non-concurrence est illicite, les appelants soutiennent que la relation contractuelle était soumises aux dispositions de l’article L 341-1 du code de commerce, selon lequel, 'l’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune.

La résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article.

Le présent article n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative'.

Par ailleurs, selon l’article L 341-2 ' Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

II.-Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

Les appelants soutiennent qu’il existe une différence entre la simple location gérance de droit commun, qui obéit au régime général des obligations et la location gérance accessoire à des contrats de distribution qui obéit au régime spécial des articles L 341-1 et L341-2 du code de commerce et rappellent que trois contrats ont été conclus simultanément, liés à l’exploitation d’un fonds de commerce sous contrat de franchise Carrefour :

— le contrat de location gérance avec la stipulation expresse que le fonds devait être exploité sous enseigne Carrrefour Express,

— le contrat de franchise mentionnant qu’en cas de résiliation de la location gérance, ce contrat serait également résilié de plein droit,

— un contrat d’approvisionnement avec le groupe Carrefour.

La société Carrefour Proximité France fait valoir qu’il n’appartient pas au juge des référés d’interpréter les contrats aux fins de rechercher l’existence d’un lien d’indivisibilité, qui pourrait justifier l’application des dispositions précitées.

Toutefois, il n’y pas lieu à interprétation des contrats, aux fins d’établir l’existence d’une indivisibilité conforme à la volonté des parties mais uniquement à de rechercher si, les contrats entrent dans le champ d’application des dispositions d’ordre public des articles L 341-1 et L 341-2 du code de commerce et s’il s’agit d’un ensemble de contrats ayant pour but commun l’exploitation d’un magasin de commerce de détail et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale.

Sur ce point, la société Carrefour Proximité France soutient que le contrat de location-gérance n’entraîne pas une exploitation 'en commun’ au sens de l’article L 314-1, puisque le propriétaire se décharge au contraire de l’exploitation du fonds et le locataire gérant, assume seul cette charge jusqu’ à la fin du contrat.

Les dispositions précitées n’imposent toutefois pas 'une exploitation en commun', mais un but commun aux trois contrats et la location-gérance a bien pour but de permetttre l’exploitation du magasin.

L’intimée fait par ailleurs valoir que ces dispositions s’appliquent uniquement aux contrats de distribution, ce que le contrat de location-gérance n’est pas.

Or, l’article L 314-1 s’applique à 'l’ensemble des contrats’ ayant pour but commun l’exploitation d’un magasin de commerce de détail.

Par ailleurs,le texte exclut certains contratsde son champ d’application (bail commercial, contrat de société civile, commerciale ou coopérative), cette exclusion étant inutile si les dispositions sont applicables uniquement aux contrats de distribution et, en outre, le contrat de location-gérance n’est pas mentionné.

Enfin, la sociétéCarrefour Proximité France souligne quel’application de ces dispositions à la location-gérance aurait pour conséquence d’amoindrir la protection du nouveau locataire gérant, en permettant à l’ancien de se réinstaller à proximité immédiate du fonds qu’il exploitait précédemment.

Cette observation n’est toutefois pas de nature à remettre en cause le fait que la licéité de la clause, au regard des dispositions des articles L 341-1 et L 341-2 du code de commerce n’apparait pas avec l’évidence requise devant le juge des référés.

L’ordonnance entreprise sera en conséquence infirmée la société Carrefour Proximité France étant déboutée de l’intégralité de ses demandes, formées en première instance et complétées à hauteur d’appel.

Sur la demande d’indemnité provisionnelle de 10.000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée

Les appelants font valoir que l’action engagée par la société Carrefour Proximité France est abusive dès lors qu’elle sait pertinemment que la clause de non-concurrence post-contractuelle est illicite et qu’en outre, elle a évincé le gérant sans contrepartie du fonds de commerce qu’il a contribué à créer et développer.

Ces derniers faits liés la rupture du contrat de location-gérance ne sont toutefois pas susceptible de caractériser le caractère abusif de la procédure lié à l’application de la clause de non-concurrence.

Par ailleurs, il résulte des développpements précédents que si la cour estime que la licéité de la clause n’est pas établie dans des conditions permettant de faire droit aux mesures sollicitées en référé, la demande n’est pas pour autant abusive et devra être examinée par le juge du fonds.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté ce chef de demande.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La somme de 1500€ sera allouée à chacun des appelants au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la demande formée au même titre par la société Carrefour Proximité France étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

INFIRME l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a débouté la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DEBOUTE la société Carrefour Proximité France de ses demandes, formées en première instance et à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société Carrefour Proximité France à payer à la société Lanccel, la société TKLM et M. [G] [E] la somme de 1500€ chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Carrefour Proximité France aux dépens des procédures de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Patrice BOURQUIN, Président de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

minute en six pages.