ARRÊT N°

CHAMBRE SOCIALE

R.G. : 07/01738

RT/AG

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE CANNES

20 mars 2003

Section: Activités Diverses

S/RENVOI CASSATION

X

C/

STE LCL P. (FRANCE) SA ET CIE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2008

APPELANT :

Monsieur Y X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP CHIREZ ET ASSOCIES, avocats au barreau de GRASSE plaidant par Maître GAILHBAUD, avocat au barreau de GRASSE

INTIMÉE :

SOCIETE LCL P. FRANCE SA et Cie

exerçant sous l’enseigne XXX anciennement CASINO CARLTON CLUB

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP FIDAL-NICE, avocats au barreau de GRASSE plaidant par Maître DUHAUT, avocat au barreau de GRASSE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président,

Madame Brigitte OLIVE, Conseiller,

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Loïc RAGUSA, Adjoint administratif exerçant les fonctions de greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

DÉBATS :

à l’audience publique du 22 Octobre 2008, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Décembre 2008

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 16 Décembre 2008,

FAITS ET PROCEDURE

La société LCLP France SA et Cie exploite un casino dénommé Palm Beach Casino, et anciennement à l’enseigne Casino Carlton Club. Cet établissement est situé boulevard de la Croisette à Cannes.

Plusieurs salariés, exerçant les fonctions de croupiers, secrétaires aux entrées, valets serveurs, sous-chefs de table et chefs de table, secrétaires physionomiste, caissières jeux, caissier, chefs de partie, chefs physionomie et chefs caissier, saisissaient le Conseil de prud’hommes de Cannes.

Ils alléguaient que :

— pour la période du mois de mai 1991 à 1998 l’employeur avait adopté une pratique ayant consisté en un lissage sur l’année de la rémunération sans lien avec la distribution des pourboires, occasionnant un manque à gagner pour certains mois,

— ensuite le 1^er octobre 1998 l’employeur avait cessé, devant leurs protestations, cette méthode et avait repris à nouveau la distribution les pourboires mois par mois,

— l’employeur avait irrégulièrement prélevé sur leur rémunération une cotisation d’assurance correspondant à une convention d’assurance décès,

— enfin était dû le paiement de majorations au titre d’heures supplémentaires correspondant à des heures de délégation et de réunion ainsi que le paiement de ces heures de délégation.

Par jugement du 20 mars 2003, en formation de départage, le Conseil de prud’hommes de Cannes rejetait les prétentions de chaque salarié, et condamnait chaque demandeur à payer à la société LCLP France la somme 100 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur appel de chaque salarié demandeur, par arrêt du 20 septembre 2004, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence confirmait le jugement.

Les salariés formaient pourvoi et par deux arrêts des 18 octobre 2006 numéros 04-48.185 et 04-48.187, dont la rédaction est identique, la Cour de cassation cassait et annulait partiellement, les arrêts rendus et renvoyait devant la Cour d’appel de ce siège aux motifs que :

Mais sur le premier moyen :

Vu l’article L. 147-1 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter les demandes en paiement de rappels de salaires au titre de pourboires, la cour d’appel a retenu que, si 78 % des pourboires devaient être répartis entre les employés de jeux, cela ne signifiait pas que le surplus était destiné à être conservé par l’employeur, mais devait être réparti entre les autres ayant-droits, à savoir les autres employés en contact avec la clientèle, observation faite qu’une entreprise d’exploitation de casino comportait nécessairement d’autres activités que les jeux, à savoir la restauration, le bar, les spectacles et que d’ailleurs, ces derniers, bénéficiaires des 22 % des pourboires, seraient seuls habilités à discuter du non reversement éventuel de l’intégralité dudit pourcentage ;

Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si ce surplus de 22 % avait été effectivement versé aux autres salariés en contact avec la clientèle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article 1315 du code civil, ensemble les articles L. 223-11 et L. 223-12 du code du travail, et l’article 4 de l’accord d’entreprise du 2 avril 1988 ;

Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes en rappel de congés payés pour l’exercice 1997-1998, la cour d’appel a retenu qu’aucun élément ne ressortait des tableaux produits par les parties de nature à laisser supposer que les salariés n’avaient pas été remplis de leurs droits ;

Qu’en statuant ainsi, sans vérifier si les dispositions de l’article 4 de l’accord d’entreprise du 2 avril 1988 prévoyant une rémunération annuelle minimum garantie, indemnité de congés payés en sus, avaient été respectées, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté les demandes en paiement de rappels de salaire au titre des pourboires, de rappels de salaire au titre d’heures de délégation et rappels de congés payés, l’arrêt rendu le 20 septembre 2004, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur Y X expose les prétentions suivantes.

Les principes de la rémunération sont :

— une variabilité pour les employés de jeux dont le salaire est calculée exclusivement sur la masse des pourboires dont la proportion revenant à chacun est contractuellement déterminée.

— à ce titre, chaque salarié bénéficie d’un nombre de parts, qui lui est attribué, et qui, multiplié à la valeur de la part calculée chaque mois en fonction du montant des pourboires récoltés permet d’obtenir le salaire de base mensuel.

— chaque exercice débute le 1^er novembre pour se terminer le 31 octobre de l’année suivante.

I/ Les textes applicables :

a) la législation

L’article L 147-1, devenu L 3244-1, du Code du travail est ainsi libellé :

Dans les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par tout employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes les sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l’employeur ou centralisées par lui, doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de le remettre directement.

L’article 18 de l’arrêté du 23 décembre 1959 portant réglementation des jeux dans les casinos autorisés, pose un principe :

Les modalités de répartition des pourboires sont déterminées librement entre les employeurs et employés (…), toutes les combinaisons sont admises, à la seule exception de celles qui tendraient à détourner une partie des pourboires au profit, soit de l’établissement lui-même, soit du directeur ou d’un membre du comité de direction, soit d’une personne qui ne serait pas liée à l’établissement (…) .

Pour l’appelant ces dispositions imposent donc que l’intégralité de la masse des pourboires revienne aux salariés en contact avec la clientèle sans que l’employeur ne puisse procéder au moindre prélèvement.

b) les dispositions conventionnelles

* pour la période antérieure au 1^er janvier 1997

— l’article 26 de la convention collective nationale du personnel de la branche des jeux dans les casinos autorisés du 15 mai 1984, dispose que la masse des pourboires recueillis aux tables de jeux est répartie chaque jour aux seuls ayants-droit et est divisée en un nombre de parts égales au total des parts attribuées dans les contrats de travail des employés,

— cet article précise également, dans le point c), que le « paiement en sera fait mensuellement », et l’article 34 de la même convention pose le principe du paiement du salaire au mois,

— enfin l’article 35 de la convention octroie aux salariés une garantie de rémunération mensuelle à hauteur du SMIC.

* pour la période après le 1^er janvier 1997

— La Convention collective nationale du 15 mai 1984 a expiré le 31 décembre 1996, aussi à compter du 1^er janvier 1997, un accord national de substitution conclu le 23 décembre 1996 s’est appliqué concernant, uniquement, la question de la rémunération des salariés des salles de jeux traditionnels. Cet accord a été étendu par arrêté du 14 octobre 1997 mais sous réserve de l’application des dispositions de l’article L. 147-1 du Code du travail concernant les catégories de personnel prenant part à la répartition.

Cet accord stipule que :

ces pourboires sont répartis mensuellement aux employés de jeux ainsi qu’aux employés en contact avec la clientèle assurant les services périphériques concourant à l’exécution des missions prévues dans les casinos par la réglementation en vigueur ».

Son article 2-2, remplaçant l’article 35 de la Convention collective du 15 mai 1984, énonce que :

la garantie mensuelle déterminée, ci-dessous constitue une garantie de revenu mensuelle acquise par les pourboires et complétée, le cas échéant, par l’employeur. Elle ne constitue pas un salaire fixe au sens de l’article L 147-2 du Code du travail.

Le complément versé par l’employeur ne peut faire l’objet d’une compensation ultérieure pour les mois où la répartition des pourboires amènerait le salarié à percevoir une rémunération supérieure à la garantie mensuelle.

c) l’accord d’établissement du 2 avril 1988

Celui-ci stipule en son article 4 que :

La direction garantit une rémunération annuelle minimum égale à celle perçue pour l’exercice 86/87 sur la base, indemnités de congés payés en sus, de 3.486,742 points pour la roulette et de 3.671,625 points pour la boule.

Le 1 /12^e de cette garantie sera versée mensuellement.

Le réajustement se fera s’il y a lieu au 31 octobre pour les seuls employés ayant accompli l’exercice complet de 12 mois (…) ».

Quant à l’article 4 bis il précise :

Tous les pourboires collectés aux tables de jeux à l’exception de ceux de la boule seront réunis en une masse unique d’un montant de 78 % des pourboires collectés et répartis entre tous les employés de jeux à compter de la signature du présent avenant.

II / la jurisprudence

Dans de nombreuses décisions, la Cour de cassation rappelle le caractère d’ordre public du principe de distribution intégrale des pourboires, ainsi par exemple dans une décision du 9 mars 1994, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a indiqué qu’il ne pouvait être dérogé ni par les contrats de travail ni par l’accord appliqué par l’employeur aux dispositions de l’article L 147-1 du Code du Travail. (Cass. soc. 9 mars 1994 numéro 91-17.543).

Ainsi il n’est donc pas possible d’accorder à d’autres salariés que ceux en contact avec la clientèle un droit à la répartition des pourboires, et l’impossibilité d’y déroger même par un accord collectif, témoigne de son caractère d’ordre public.

Enfin selon la jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, qui à l’époque a statué sur les articles 42 et 44 du livre 1^er du Code du travail, (devenu L 147-1 du Code du travail), doit être payé mensuellement non seulement le salaire minimum garanti, mais l’ensemble du salaire constitué notamment par les pourboires recueillis au cours de la même période ( 1^er décembre 1965 n° 92-83064)

En l’espèce donc l’employeur a pratiqué un abattement de 22 % de la masse des pourboires en appliquant l’article 4 bis de l’accord d’établissement , précité, or ce surplus n’a pas été effectivement versé aux autres salariés en contact avec la clientèle .

En effet l’employeur ne justifie pas avoir distribué ce surplus de la masse des pourboires à des salariés en contact avec la clientèle, quelle que soit la catégorie, d’autant qu’à compter du 1^er novembre 1992 il a cessé de dresser une liste nominative des bénéficiaires. Sur les tableaux produits figurent des salariés sans contact avec la clientèle à savoir des responsables de sécurité, des téléphonistes, de plongeurs, ou encore des commis de cuisine, et même des membres de la direction.

Pour terminer l’appelant prétend que l’employeur a conservé les fonds par devers lui et que l’employeur s’est borné à reverser les pourboires à proportion, et de manière invariable, du montant de 1/12^e de la garantie annuelle due au titre de l’accord de 1988.

Il demande en conséquence l’infirmation du jugement et forme une demande nouvelle de rappel de salaire au titre de l’accord collectif du 2 avril 1988

Selon l’appelant si à compter du 1^er octobre 1998, l’employeur a pris la décision de distribuer mensuellement 100 % des pourboires collectés, le 1^er avril 1997 précédent il avait dénoncé l’accord d’établissement du 2 avril 1988.

Or cet accord institue une garantie annuelle de salaire, l’article 4 indiquant :

La direction garantit une rémunération annuelle minimum égale à celle perçue pour l’exercice 1986/1987 sur la base, indemnité de congés payés en sus, de 3 486,742 points pour la roulette, et de 3 671,625 points pour la boule.

Le 12^e de cette garantie sera versée mensuellement. Le réajustement se fera, s’il y a lieu, au 31 octobre pour les seuls employés ayant accompli l’exercice complet de douze mois.

Si un employé quitte l’établissement pour quelque cause que ce soit durant l’exercice, il ne percevra que la seule garantie de son temps de présence ».

De plus l’employeur a fixé au 1^er octobre 1998, date unilatéralement déterminée comme étant l’expiration du délai de préavis de 6 mois.

Cependant cette dénonciation de l’accord du 2 avril 1988 est nulle et de nul effet.

En effet l’employeur n’a pas notifié cette dénonciation aux syndicats signataires de l’accord, mais aux délégués syndicaux en sorte que les dispositions de l’article L 132-8 du Code du travail n’ont pas été respectées.

D’autre part l’employeur n’a pas respecté le 5^e alinéa de l’article L 132-8 du Code du travail qui énonce :

« lorsqu’une convention ou un accord a été dénoncé par la totalité des signataires, employeurs ou destinataires salariés, une nouvelle négociation doit s’engager, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois qui suivent la date de la dénonciation ».

Ainsi la négociation annuelle obligatoire qui avait commencé le 21 novembre 1996, avant l’acte de dénonciation, ne correspond pas à cette exigence qui est différente et à supposer même que cette négociation annuelle puisse être prise en considération, l’article L 132-29 n’a pas été respecté par l’employeur, car il précise :

« tant que la négociation est en cours, conformément aux dispositions de l’article précédant, l’employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, à moins que l’urgence ne le justifie ».

En sorte que la dénonciation enregistrée officiellement à la Direction Départementale du Travail le 1^er avril 1997 est située durant cette période. Et portant sur une matière relative à la négociation collective, telle que les salaires, il est bien évident que celle-ci a le caractère collectif indiqué par l’article L 132-29 du Code du travail, aucune urgence n’étant justifiée.

La dénonciation opérée par l’employeur est ainsi nulle en application des articles L. 132-8 et L 132-29 du Code du travail, en sorte que cet accord doit continuer à s’appliquer, ce qui justifie une demande de rappel de salaires.

L’appelant prétend que, en toute état de cause, l’accord dénoncé n’a pas été remplacé à l’expiration du préavis de six mois, en sorte qu’en application de l’article L 132-8 du Code du travail ont été conservés les avantages individuels acquis à savoir le maintien du dernier niveau de la valeur annuelle de la part garantie.

Il est donc demandé :

1/A titre principal des rappels de salaires relatifs à la répartition des pourboires sur une masse de 100 %, sans tenir compte de la déduction d’une masse de 22 %, dont le paiement n’a pas été justifié, et, le cas échéant pour certains, compte tenu de la réévaluation du taux horaire un rappel sur l’incidence des heures de délégation et heures de réunion.

La demande calculée sur un rappel de 100 % des pourboires, avec intérêts au taux légal pour chaque mois considéré, est pour Monsieur Y X la somme de 40.229,84 euros.

Au titre de la rectification du taux horaire servant de base au paiement des heures de délégation il est réclamé par Monsieur Y X la somme de 2.191,09 euros,

2/ A titre subsidiaire une expertise,

3 / A titre infiniment subsidiaire la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme déterminée sur une assiette de la seule masse de 78 % des pourboires et Monsieur Y X demande la somme de 17.830 euros.

Egalement la société devra être condamnée à payer des sommes au titre de reliquat de rappels de salaires dus pour l’exercice 1997/1998 pour lequel l’employeur ne conteste pas devoir distribuer 100 % des pourboires. Le calcul de cette somme étant obtenu en faisant la différence entre les rappels des salaires au titre de la répartition de 100% et celle de 78 %.

La somme est pour Monsieur Y X de 5.716,34 euros avec l’incidence des heures de délégation en sus.

4/ Enfin en toute hypothèse est due une somme au titre de l’indemnité de congé payé pour l’exercice 1997/1998 en application de l’accord collectif d’établissement du 2 avril 1988 qui prévoit que cette indemnité est versée en sus de la garantie annuelle de la rémunération dont la valeur est déterminée. Cette condamnation doit être assortie des intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 1998 date d’exigibilité de l’indemnité.

La demande est pour Monsieur Y X de 3.159,20 euros avec intérêts au taux légal à compter de la date d’exigibilité de la somme mois par mois ou à compter de la date de saisine du Conseil de prud’hommes.

5/ Demandes nouvelles

* rappel de salaire au titre de l’accord collectif du 2 avril 1988 consécutif à la nullité de la dénonciation de l’accord,

* subsidiairement, l’appelant prétend que l’accord dénoncé n’a pas été remplacé l’expiration du préavis de six mois, en sorte qu’en application de l’article L 132-8 du Code du travail ont été conservés les avantages individuels acquis à savoir le maintien du dernier niveau de la valeur annuelle de la part garantie.

Il est donc sollicité un rappel de salaires de novembre 2003 au mois de novembre 2007 soit pour Monsieur Y X la somme de 36.349,72 euros,

Au titre de la rectification du taux horaire servant de base au paiement des heures de délégation pour les mêmes exercices, il est réclamé par Monsieur Y X la somme de 2.961,92 euros.

Enfin au titre de l’indemnité de congés payés pour les mêmes exercices il est réclamé par Monsieur Y X la somme de 7.326,41 euros.

6/ Pour terminer l’appelant demande la rectification des bulletins de paie mois par mois et la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

La société intimée demande la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes.

Elle soutient que la garantie annuelle minimum de rémunération faisait l’objet de versements mensuels équivalents à 1/12^e accompagnés le cas échéant d’un réajustement, ce qui était conforme aux dispositions légales et conventionnelles.

De plus les salariés ont perçu une rémunération constamment supérieure à la garantie annuelle de rémunération.

Selon l’article R 147-2 du Code du travail les catégories qui doivent prendre part à la répartition des sommes visées à l’article L 147-1 et les modalités de cette répartition sont déterminés par profession ou par catégorie professionnelle nationalement ou régionalement par les conventions collectives ou décret en Conseil d’Etat, et elle a respecté les articles 26 et 30 de la convention collective applicable à l’époque des faits.

Quant aux heures de délégation et de réunion il n’est pas démontré que les salariés concernés auraient travaillé en dehors de leur horaire de travail habituel de 39 heures et en plus effectué des heures supplémentaires pour participer à des réunions.

Egalement comme conséquence du rejet de la demande principale en rappel de salaires, le taux de rémunération des heures de délégation et de réunion ne doit pas être réévalué comme il est prétendu.

En ce qui concerne les demandes nouvelles elle soutient que :

— la dénonciation a été effectuée auprès du délégué syndical signataire de l’accord ou signataire des avenants successifs, ce qui est conforme aux textes invoqués,

— aucune des organisations syndicales n’a demandé une négociation dans les trois mois de la dénonciation, ce qu’exige l’alinéa 5 de l’article L 132-8 du Code du travail, en sorte qu’elle n’a pas méconnu ses obligations, étant observé que :

— la négociation annuelle obligatoire ne concernait que la période 1996 /1997 et que les effets de la dénonciation de l’accord ne commençaient à courir qu’à compter de l’exercice suivant soit le 1^er octobre 1998, après la période concernée par la négociation annuelle,

— les salariés ont toujours eu une rémunération supérieure à la garantie annuelle, ainsi cette dénonciation n’a pas privé les salariés de leurs droits.

Elle demande donc le rejet de l’appel et l’indemnisation de ses frais non compris dans les dépens.

MOTIFS

Sur le rappel de salaires

Attendu que, de première part, selon les dispositions d’ordre public de l’article L. 147-1, devenu L 3244-1, du Code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique des pourboires, toutes les sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l’employeur ou centralisées par lui doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ;

Attendu qu’ainsi seul le personnel en contact avec la clientèle doit recevoir les sommes perçues à titre de pourboires, quelle que soit la catégorie du personnel à qui les sommes sont matériellement remises et ce texte est applicable aux pourboires remis au personnel des jeux des casinos ;

Attendu que, de seconde part, selon les dispositions de la Convention collective applicable l’employeur était tenu de collecter chaque jour le contenu de chaque boite, de calculer les sommes contradictoirement , et de porter les montants sur le livre de comptabilité des pourboires prévu par l’arrêté du 30 septembre 1920 , livre devant être paraphé par les intéressés ; qu’également pour chaque jour les sommes devaient être réparties entre les ayants droit , même si la périodicité effective du paiement était mensuelle , seul étant prévu un acompte sur les pourboires du 1^er au 15 de la période écoulée;

Attendu que de troisième part, toujours selon la même Convention, l’employeur devait en fin d’exercice, ou de contrat, comparer la rémunération garantie par rapport à celle reçue provenant de la masse et, le cas échéant, compléter à hauteur de cette garantie ;

Attendu qu’ainsi en payant uniquement les salariés chaque mois non pas en se basant sur le montant réel des pourboires perçus pour les jours de la période considérée, mais uniquement en se fondant sur le 1/12^e de la garantie annuelle de rémunération revalorisée forfaitairement, l’employeur a méconnu ses obligations en inversant les modalités de calcul de la rémunération ;

Attendu qu’il sera précisé, à cet égard, que sont privées de tout effet certaines stipulations contraires aux principes ci-dessus définis d’une part des articles 26 et 30 de la Convention collective nationale du personnel des jeux des casinos autorisés du 15 mai 1984 , d’autre part celles de l’accord d’établissement organisant d’abord un paiement mensuel de la garantie et enfin une régularisation en fin d’exercice ; qu’également sont sans effet certaines stipulations contractuelles contraires ; que l’employeur ne saurait donc s’en prévaloir ;

Attendu que, dès lors, l’employeur ne peut soutenir qu’il a respecté les principes ci-dessus rappelés et il lui appartient de démontrer que, finalement, il a bien payé les pourboires auxquels les ayants droit pouvaient prétendre conformément à une collecte quotidienne ;

Attendu que selon l’article R 147-1 l’employeur est tenu de justifier de l’encaissement et de la remise à son personnel des sommes mentionnées à l’article L 147-1 ; qu’en l’espèce il est établi que :

— l’employeur ne fournit aucun livre de comptabilité, ni aucun document établissant un décompte contradictoire des sommes recueillies au titre des pourboires,

— à compter du 1^er novembre 1992 il a cessé de dresser une liste nominative des bénéficiaires,

— sur les tableaux produits aux débats figurent des agents et responsables de sécurité, des agents de surveillance, des téléphonistes travaillant au standard, des techniciens, des plongeurs, des commis de cuisine, et un membre de la direction, personnels sans contact avec la clientèle,

— les salariés cités dans les listes, dressées par l’employeur, perçoivent une rémunération fixe, déterminée contractuellement, comme le démontrent les bulletins de paie et même des salariés attestent n’avoir jamais perçu de rémunération autre que leur salaire ;

Attendu que, dans ces conditions, les affirmations de l’employeur ne permettent aucune vérification et il est établi que la répartition de la masse des 22 %, telle que découlant de l’accord d’établissement, n’a pas été effectuée entre les seuls ayants droit, les sommes de cette dernière masse ayant été versées à des salariés qui ne pouvaient y prétendre ;

Attendu que, pour terminer, il sera ajouté que le système mis en place était défavorable aux salariés puisque sur vingt cinq mois de la période litigieuse le montant de la garantie était inférieur au montant des pourboires pouvant leur revenir ;

Attendu qu’en cet état il convient donc d’infirmer le jugement, et d’accueillir la demande principale fondée sur une répartition sur une masse à 100 % ;

Attendu qu’il convient de préciser que les intérêts au taux légal seront dus , à compter du 4 avril 1996 , date de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure pour les années antérieures, et ensuite, pour les années 1997 et 1998, à chaque échéance de la créance salariale pour le mois considéré, la convocation en justice constituant, pour ces mois, une interpellation suffisante au sens de l’article 1153 du Code civil;

Sur les congés payés pour l’exercice 1997-1998

Attendu qu’il est demandé une somme au titre de l’indemnité de congés payés pour l’exercice 1997/1998 en application de l’accord collectif d’établissement du 2 avril 1988 qui prévoit qu’une telle indemnité est versée en sus de la garantie annuelle de la rémunération dont la valeur est déterminée ;

Attendu qu’il convient d’observer que cette disposition est plus favorable aux salariés que la disposition de la convention collective, puisque l’article 35 de cette dernière exclut expressément les congés payés de la rémunération mensuelle annuelle ;

Attendu que, toutefois et contrairement aux affirmations, le bulletin de paie clôturant l’exercice fait bien apparaitre le paiement d’une indemnité de congés payés en sus de la garantie annuelle ; que du montant de la sommes réclamée par chaque salarié doit donc être déduite celle déjà versée en fin d’exercice par l’employeur, seul un solde étant dû;

Attendu qu’il sera donc alloué la somme de 2.186,27 euros au titre de rappel de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 1998, la demande ayant été formulée devant le Conseil des prud’hommes en 1998 et l’employeur ayant reçu la convocation à ce titre le 2 juillet 1998 avant même l’échéance de l’exercice;

Sur la demande nouvelle de rappel de salaire au titre de l’accord collectif du 2 avril 1988

Attendu que le 1^er avril 1997 l’employeur a dénoncé l’ensemble des accords, usages, engagements unilatéraux et accords atypiques, notamment l’accord d’établissement en date du 2 avril 1988 relatif à la garantie annuelle de salaire, comprenant les avenants successifs

Attendu que s’il est prétendu que l’employeur n’a pas notifié cette dénonciation au syndicat CFDT, seul signataire de l’accord , il n’en demeure pas moins que le délégué syndical représentant cette organisation syndicale au sein de l’entreprise et signataire de cet accord, a bien reçu cette dénonciation , sans manifester aucune réaction ; qu’il n’a même pas indiqué à l’employeur un quelconque changement ou même une nouvelle affiliation comme il est prétendu;

Attendu qu’il n’est pas allégué qu’ont été respectées les formalités prévues par l’article D 412-1, devenu D 2143-1, relatif à la cessation de fonctions des délégués syndicaux alors pourtant que le délégué signataire de l’accord fait partie du groupe des salariés actuellement en litige avec leur employeur, en sorte que les éléments nécessaires pouvaient être facilement produits aux débats ;

Attendu que dès lors cette argumentation n’est pas fondée ; qu’en effet il n’était pas indispensable de procéder à une notification, distincte, au siège de l’union locale de l’organisation signataire en l’absence de toute discussion sur la qualité de délégué syndical signataire de l’accord au moment de cette notification ;

Attendu que l’article L 132-29, devenu L 2242-3, précise que lorsque la négociation est en cours, conformément aux dispositions de l’article précédant, l’employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, à moins que l’urgence ne le justifie ;

Attendu que la période de négociation annuelle obligatoire sur les salaires effectifs s’est étendue du 21 novembre 1996 au 6 mai 1997 date du procès verbal constatant le désaccord ; que pendant cette période il était donc fait interdiction, à l’employeur, de prendre une décision unilatérale touchant aux matières concernées, tant que la négociation annuelle obligatoire était en cours ;

Attendu que la dénonciation du 1^er avril 1997 ayant consisté à prendre une décision unilatérale touchant l’ensemble des relations collectives de l’entreprise, celle-ci affectait les matières traitées par la négociation, notamment les salaires effectifs ; qu’aucune urgence n’est justifiée par l’employeur expliquant l’immédiateté et l’origine de celle-ci ;

Attendu que la loi ne prend en considération que la date de dénonciation et non la date des effets de celle-ci , comme le soutient l’employeur invoquant que cette dénonciation ne pouvait en réalité s’appliquer qu’à l’exercice suivant ; qu’en effet le texte d’une part prohibe toute tentation de faire pression sur son partenaire, et découle d’une obligation de loyauté dans la négociation, d’autre part participe de la bonne foi de l’exécution de l’accord antérieur ;

Attendu que cette dénonciation est ainsi nulle en application des articles L. 132-8 , devenu L2222-6, et L 132-29, devenu L2261-8, du Code du travail, en sorte qu’il doit continuer à s’appliquer et que les salariés peuvent réclamer des rappels de salaires avec les incidences sur le taux des heures de délégation et les congés payés y afférents ;

Attendu que si l’employeur conteste les montants réclamés soutenant que les salaires perçus ont toujours été supérieurs au minimum de l’accord collectif de 1988 , cette allégation est discutée par l’appelant ; que s’agissant du paiement de sommes en contrepartie du travail, et l’obligation de le justifier pesant sur l’employeur , celui-ci doit , en application de l’article 1315 du Code civil et lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par lui, les produire en vue d’une discussion contradictoire ;

Attendu que les tableaux produits sont établis sur l’année civile et non sur l’exercice du 1^er novembre au 31 octobre, en sorte qu’ils ne permettent aucune vérification réelle sur l’année ;

Attendu que, dans de telles conditions, les demandes doivent être accueillies , les sommes portant intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2008, date de notification des conclusions, sauf à préciser que les congés suivront le dixième;

Attendu qu’il parait équitable que la société participe à concurrence de 500 euros aux frais exposés par l’appelant en cause d’appel et non compris dans les dépens en application de l’article 700 du Code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

Vu l’article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Vu l’arrêt de cassation du 18 octobre 2006,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne la société anonyme LCLP et Cie exploitant l’établissement Palm Beach Casino anciennement dénommé Casino Carlton Club à payer à Monsieur X, avec intérêts au taux légal selon les précisions énoncées dans les motifs ci-dessus, les sommes de :

—  40.229,84 euros de rappel de salaires,

—  2.191,09 euros pour l’incidence sur les heures de délégation,

—  2.186,27 euros de rappel de congés payés,

—  36.349,72 euros de rappel de salaire au titre de l’accord collectif

—  2.961,92 euros pour l’incidence sur les heures de délégation,

—  3.634,97 euros de rappel de congés payés,

—  500 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Ordonne la rectification des bulletins de paie.

Condamne la société aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,