ARRÊT N°

R.G. : 10/02716

SB

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NÎMES

26 mars 2010

Z

C/

F

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

Chambre 2 C

ARRÊT DU 20 JUIN 2012

APPELANTE :

Madame O Z épouse F

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : SCP POMIES RICHAUD VAJOU, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : M^e CASILE, Plaidant (avocat au barreau D’H)

INTIMÉ :

Monsieur K F

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : SCP CURAT JARRICOT, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : SCP CHAVRIER MOUISSET THOURET, (avocats au barreau de LYON)

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Mars 2012

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Marc ARMINGAUD, Président,

M^me Sylvie BONNIN, Conseiller,

M. Jean Louis GALLAND, Vice Président Placé,

GREFFIER :

M^me Martine CARDOT, faisant fonction de Greffier, lors des débats, et M^me Véronique VILLALBA, Greffier, lors du prononcé,

DÉBATS :

en chambre du Conseil du 04 Avril 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 6/06/12 prorogé à celle de ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Marc ARMINGAUD, Président, publiquement, le 20 Juin 2012, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur F et Madame Z se sont mariés le XXX à XXX après contrat préalable reçu le 21 juin 1996 par Maître Pierre LACAILLE, notaire à CHATEAUNEUF DU PAPE (Vaucluse).

Trois enfants sont issus de cette union:

— Sacha né le XXX,

— Noa et Sofia nés le XXX.

Suite à la requête en divorce présentée par Madame Z sur le fondement de l’article 251 du Code Civil, le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de NÎMES, par ordonnance de non conciliation en date du 26 avril 2007, a notamment:

— autorisé les époux à résider séparément,

— attribué la jouissance du domicile conjugal ( et du mobilier du ménage) à Madame Z ( bien propre du mari) à titre gratuit pendant dix huit mois, onéreux ensuite, à titre de complément alimentaire, avec prise en charge par Monsieur F à titre définitif du redressement fiscal de 15.989 € concernant le salon d’esthéticienne de Madame Z,

— maintenu l’exercice conjoint de l’autorité parentale sur les enfants mineurs,

— fixé la résidence habituelle de ceux-ci chez la mère,

— organisé le droit de visite et d’hébergement du père, une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires,

— fixé la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants à la somme de 450€ par enfant, soit au total la somme de 1.350 €,

— fixé à la somme de 800 € la pension alimentaire que Monsieur F devrait verser à Madame Z dans le cadre du devoir de secours,

— attribué la jouissance du véhicule SAAB Cabriolet à Madame Z.

Par arrêt de la Cour d’Appel de NÎMES en date du 18 octobre 2008, il a été statué en ces termes:

'REFORME l’ordonnance déférée sur les conditions de jouissance du domicile conjugal et de la pension alimentaire versée à l’épouse dans le cadre du devoir de secours,

Statuant à nouveau,

DIT que Madame Z bénéficiera de la jouissance du bien immobilier ayant constitué le domicile conjugal pour une durée de vingt deux mois à compter de la date de l’ordonnance dont appel,

FIXE à la somme de 1.000 € le montant de la pension alimentaire que Monsieur F devra verser à Madame Z en exécution du devoir de secours à compter de la date de l’ordonnance déférée jusqu’au 31 octobre 2008,

DÉCLARE irrecevable la demande tendant à l’augmentation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants,

CONFIRME l’ordonnance déférée en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

FIXE à la somme de 2.000 € le montant de la pension alimentaire que Monsieur F devra verser à Madame Z en exécution de son devoir de secours à compter du 1^er novembre 2008,

DIT que cette pension alimentaire sera versée et indexée selon les modalités fixées par le premier juge,

CONDAMNE Monsieur F en tant que de besoin au paiement de ces sommes,

DIT que Madame Z devra conduire les enfants le vendredi soir et les rechercher le dimanche soir, soit personnellement soit par l’intermédiaire d’une personne digne de confiance en gare TGV d’H, à l’occasion de chaque exercice du droit de visite et d’hébergement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d’appel.'

Par jugement contradictoire en date du 26 mars 2010, le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de NÎMES a :

— prononcé le divorce aux torts partagés des époux,

— ordonné les mesures de publicité légale,

— ordonné la liquidation du régime matrimonial et le partage des intérêts patrimoniaux communs,

— fixé à 200.000 € le montant de la prestation compensatoire sous forme de capital que Monsieur F devrait verser à Madame Z et au besoin l’y condamne,

— maintenu l’exercice conjoint de l’autorité parentale sur les enfants mineurs,

— maintenu la résidence habituelle de ceux-ci chez la mère,

— organisé le droit de visite et d’hébergement du père, à défaut de meilleur accord, pendant les première, troisième et cinquièmes fins de semaine du vendredi soir à 20 heures au dimanche soir à 20 heures ainsi que pendant la première moitié des vacances scolaires les années paires, la seconde moitié les années impaires, à charge pour le père d’aller chercher les enfants et de les raccompagner à la gare TGV d’H et à charge pour la mère de les accompagner e d’aller chercher elle-même ou une personne de confiance à cette même gare,

— maintenu le montant de la contribution du père à l’entretien et à l’éducation des enfants Noa et Sofia à la somme de 450 € par enfant, soit au total 900 € avec indexation habituelle, l’indice de base étant celui publié au jour de l’ordonnance de non conciliation,

— fixé le montant de la contribution paternelle à l’entretien et à l’éducation de l’enfant Sacha à la somme de 550 € à compter de la présenté décision, avec indexation habituelle, l’indice de base étant publié le 1^er avril 2010,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— débouté Madame Z de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Madame Z a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 2 juin 2010.

Par conclusions récapitulatives en date du 22 mars 2012, Madame Z sollicite la réformation du jugement déféré. Elle demande que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de son époux, de condamner Monsieur F au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants à la somme de 1.000 € par mois et par enfant, soit au total, la somme de 3.000 €.

Elle sollicite en outre la réformation de la décision dont appel et demande que la prestation compensatoire soit fixée sous forme d’un capital de 450.000 €.

Elle sollicite la condamnation de Monsieur F au paiement de la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 266 du Code Civil en réparation de son préjudice moral ainsi qu’au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’autorité parentale pour avoir converti l’enfant Sacha à la religion juive sans son consentement.

Elle demande que Monsieur F soit condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions récapitulatives en date du 23 janvier 2012, Monsieur F sollicite la confirmation du jugement déféré, sauf en ce qui concerne le contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant Sacha qu’il demande à voir fixer à la somme de 450 € et s’agissant de la prestation compensatoire qu’il propose de verser sous la forme d’un capital de 96.000 € payable en 96 mensualités de 1.000 € chacune.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 mars 2012.

Par conclusions d’incident en date du 30 mars 2012, Monsieur F sollicite le rejet des pièces 142 à 149 communiquées par Madame Z postérieurement à l’ordonnance de clôture. Il s’oppose à la révocation de l’ordonnance de clôture sollicitée par l’appelante à l’ouverture des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

— sur l’incident de rejet des pièces communiquées postérieurement au 23 mars 2012:

Madame Z ne justifie d’aucun cause grave au soutien de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture. Il convient en conséquence d’écarter des débats, comme violant le principe du contradictoire, les pièces 143 à 149, étant précisé que la pièce 142 est relative à l’attestation 388-1 du Code Civil et se trouve devoir être admise à la veille de l’audience de plaidoiries.

— sur l’attestation conforme à l’article 388-1 du Code Civil:

Il n’y a pas lieu à ordonner l’audition des enfants dès lors que les seuls points de litige entre les parents concernent d’une part une question financière (contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants) d’autre part les modalités de trajet liées à l’exercice du droit de visite et d’hébergement dont il n’est sollicité par Madame Z de restriction ou par Monsieur F d’élargissement.

— sur la cause du divorce:

En vertu de l’article 242 du Code Civil, dans sa rédaction nouvelle issue de la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 applicable à la présente instance, 'le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune'. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens.

Il doit être préalablement rappelé aux parties que, lors de la rédaction de la loi du 26 mai 2004, la volonté du législateur était d’inciter les parties à recourir à des procédures moins conflictuelles, l’existence nouvelle de réelles alternatives à ce type de divorce doivent logiquement conduire à une exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcé du divorce sur ce fondement. Il en est ainsi des violences conjugales graves et répétées de la part d’un des conjoints au préjudice de l’autre.

— sur la demande de Madame Z:

Monsieur F reconnaît dans ses dernières conclusions, avoir quitté le domicile conjugal, mettant ainsi un terme à l’obligation de communauté de vie entre les époux et ce à sa seule initiative. Par ailleurs, ainsi que l’épouse le démontre, le départ du domicile conjugal de l’époux a été précédé, accompagné et suivi ' d’injures avilissantes et autres harcèlements physiques et violences verbales’ ainsi que Madame X et Madame E les décrivent dans leurs attestations ( pièces 23 et 83).

Il n’y a pas lieu d’écarter des débats l’attestation de Madame M Z au seul motif qu’en sa qualité de mère de l’appelante, celle-ci ne présente pas les caractères de neutralité et d’impartialité requis. En effet, le témoin décrit des scènes auxquelles elle a personnellement assisté et ce de façon précise et circonstanciée. De plus ce témoignage décrivant le comportement du mari durant le mariage est corroboré par les autres attestations visées ci-dessus.

Les actes de violence, de mépris et dénigrement, humiliations et insultes à l’encontre de Madame Z, le délaissement par Monsieur F de sa famille en fin de semaine sont décrits avec précision. Les enfants communs dont la détresse morale a pu être constatée ont assisté à certaines de ces scènes: ' ils ne comprenaient pas pourquoi leur papa était méchant avec leur maman'.

Par ailleurs, celle-ci démontre au moyen du dépôt de plainte pour violences le 29 janvier 2007 corroborant les dires énoncés sur le certificat médical du Docteur B ( pièce n°37) que les violences (et les dégradations matérielles sur son véhicule) ont perduré après le départ du mari, notamment à l’occasion de l’exercice du droit de visite et d’hébergement.

En outre, la cause du départ de l’époux ne peut être sérieusement contestée, celle-ci étant constituée par son adultère et son installation avec une tierce personne en janvier 2006. Il est établi que Madame I C, avec laquelle l’appelant avait déjà noué une relation adultère, est devenue sa compagne s’installant avec elle, successivement dans deux appartements situés à LYON.

Enfin, l’attitude de l’intimé consistant, avant même l’audience de conciliation, à résilier unilatéralement les abonnements d’eau et d’électricité de l’ancien domicile conjugal ( pièce n°122) révèlent l’intention de nuire de l’intimé tant à l’égard de son épouse que de ses trois enfants demeurant à ce domicile, même s’il ne saurait être lui reproché un abandon matériel de sa famille par défaut de contribution aux charges du mariage, Madame Z ayant à la suite du départ du mari, la possibilité d’utiliser le compte joint créditeur du couple.

L’ensemble des faits décrits ci-dessus révèlent le comportement injurieux du mari consistant en des violations graves et renouvelées du mariage rendant intolérable le maintien du lien conjugal. Ils justifient l’accueil favorable de la demande l’épouse.

— sur la demande de Monsieur F:

La multiplicité et la gravité des faits reprochés à l’époux sont de nature à exonérer l’épouse qui reconnaît avoir entretenu une relation avec Monsieur A, après le départ de ce dernier. Ainsi que le fait valoir l’appelante, il est juste de considérer que cette relation extra-conjugale postérieure à la séparation, dans un contexte de violence et d’humiliation 'trouve une réponse excusée dans la recherche de réconfort auprès d’un tiers'.

S’agissant des prétendues indélicatesses et fautes de gestion que Madame Z aurait commises dans le cadre de son activité d’esthéticienne en septembre 2003, Monsieur F échoue dans l’administration de la preuve. Il ne démontre pas qu’en exerçant cette activité à son compte, Madame Z ait entendu délibérément mettre en péril les intérêts de la famille. La Cour d’Appel de NÎMES, dans un arrêt du 8 octobre 2008, indique que 'Madame Z s’est insuffisamment impliquée dans le commerce et a commis des fautes dans la gestion de cette affaire'.

A supposé avérés les faits de non remboursement des dettes et de défaut de communication des bénéfices et documents comptables, leur caractère fautif et le fait qu’ils soient à l’origine de la rupture du lien conjugal ne sont pas établis.

Si Monsieur F a été condamné par arrêt de la Cour d’Appel de NÎMES du 22 octobre 2009 à payer la somme de 21.445, 11 €, ce n’est qu’en sa qualité de caution à laquelle il s’est engagé pour l’acquisition du matériel d’exploitation. Madame Z a été elle-même condamnée au paiement de cette somme et suite à la liquidation judiciaire, un procès-verbal de saisie- vente sur le mobilier a été dressé à l’encontre de l’épouse.

Le faux en écriture qu’aurait commis Madame Z en imitant la signature de l’époux n’est pas caractérisé.

Il convient en conséquence de rejeter la demande reconventionnelle en divorce présentée par l’intimé et de prononcer le divorce à ses torts exclusifs.

— sur les dommages et intérêts sur le fondement de l’article 266 du Code Civil :

Aux termes de l’article 266 du Code Civil, 'des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage lorsqu’il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’a lui-même fondé aucune demande en divorce ou lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint'.

Il est établi par les attestations versées aux débats, notamment celle de Madame X que Madame Z ' n’a jamais renoncé à tenter de sauver son couple et de protéger ses enfants du marasme conjugal'. En 2006, elle a pardonné une première fois le départ du domicile conjugal ainsi que l’adultère entretenu par son mari et a accepté la réconciliation. La suite des événements montre que ce dernier n’a non seulement pas su tirer profit de cette marque de confiance mais au contraire a renouvelé ses comportements fautifs.

Compte tenu de l’importance des répercussions des fautes particulièrement graves commises par Monsieur F à l’origine de la rupture du lien conjugal, tant sur le plan physique ( violences) que sur le plan moral ( abandon matériel et moral accompagné d’une trahison et d’humiliations vexatoires) ayant entraîné chez Madame Z un état dépressif médicalement constaté dès le mois d’août 2007 ( pièce n°70), il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts présentée par l’appelante et de condamner Monsieur F à lui verser la somme de 15.000 €, toutes causes de préjudices confondues sur le fondement de l’article 266 du Code Civil.

— sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l’autorité parentale conjointe:

Selon l’article 371-1 du Code Civil ,'l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient au père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.'

Parmi les décisions importantes concernant la vie des enfants, figure au troisième rang la religion.

Madame Z démontre au moyen de messages électroniques et de photographies que l’enfant Sacha a fait sa communion dans le culte israélite en Israël ( l’événement 'bar- mitsva') n’est pas contesté) sans qu’elle en ait été informée.

Si Monsieur F verse aux débats un courrier de la mère en date du 18 septembre 2008 selon lequel celle-ci indique: ' je n’ai jamais été contre que les enfants suivent l’éducation religieuse que tu voulais qu’ils aient et pour laquelle j’ai toujours été d’accord…', il ne démontre pas que la conversion rituelle au judaïsme ait été préalablement reçu l’accord de la mère.

En effet, cet accord ne concernait que la participation à une éducation religieuse non nécessairement suivi d’un engagement suffisamment important et sérieux pour entraîner la conversion à cette religion. Il apparaît que les parents étaient certes en situation de conflit mais parvenaient à échanger par le biais de leurs messageries respectives sur l’organisation des vacances et en particulier sur les modalités de trajet. Aucun motif sérieux n’empêchait dès lors le père d’informer le père du choix de cette conversion qui a eu lieu à l’occasion des vacances scolaires de l’enfant en Israël; c’est ainsi que dans cette même lettre en date du 18 septembre 2008, Madame Z exprime légitimement son désaccord en indiquant qu’elle se trouve exclue ' de ce moment important de la vie d’homme’ de Sacha et regrettant que le père ait placé celui-ci dans un conflit de loyauté entre ses parents ( ' tu ne sais pas dans quel état d’esprit se trouve Sacha par rapport à cet événement, le pauvre petit le vit très mal, car il ne veut pas me faire du mal et il n’ose pas t’affronter').

Compte tenu de l’attitude de Monsieur F manifestant un mépris des positions de l’autre parent dans le cadre de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, il convient de faire droit à la demande d’indemnisation de Madame Z sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil ( responsabilité de droit commun, telle que précisée au dispositif des conclusions de l’appelante) et de le condamner au paiement de la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

— sur la prestation compensatoire :

Il ressort de la combinaison des articles 270 et suivants du Code Civil que la prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives et qu’elle est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend en considération notamment l’âge et l’état de santé des époux, la durée du mariage, le temps déjà consacré ou qu’il faudra consacrer à l’éducation des enfants, leur qualification et leur situation professionnelle au regard du marché du travail, leurs droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pension de retraite, leur patrimoine tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

En l’espèce, les époux sont respectivement âgés de 49 ans pour le mari et de 51 ans pour l’épouse et sont restés mariés durant seize ans, dont onze ans de vie commune. Le couple a eu trois enfants âgés aujourd’hui de 16 ans pour l’aîné et 12 ans pour les jumeaux.

Aucun d’entre eux n’évoque des difficultés de santé.

Monsieur F ne conteste pas l’existence d’une disparité dans les situations des parties et le principe du droit de Madame Z à percevoir une prestation compensatoire.

L’une et l’autre des parties contestent le montant de cette prestation, Madame Z sollicitant l’augmentation, Monsieur F sa réduction.

Il convient d’examiner l’évolution des situations financières des parties tant au regard de leurs revenus et charges que de la valeur de leurs patrimoines respectifs après avoir rappelé les motifs de l’arrêt du 18 octobre 2008 actualisant à cette date les situations respectives dans le cadre de la pension alimentaire au titre du devoir de secours, des modalités d’attribution du domicile conjugal à l’épouse et de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants :

'- sur le devoir de secours:

En application de l’article 214 du Code Civil, si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. C’est au conjoint tenu par principe du devoir de secours qu’il appartient de rapporter la preuve des circonstances particulières qui peuvent permettre de le dispenser des obligations qui en découlent.

Pour fixer le montant de la pension alimentaire allouée à l’époux créancier du devoir de secours, le juge doit tenir compte du niveau d’existence auquel cet époux peut prétendre compte tenu des facultés du conjoint.

— sur la situation de Madame Z:

Madame Z se trouve sans emploi depuis qu’elle a cessé son activité commerciale au sein d’un institut de soins esthétiques débuté en 2003 et mise en liquidation judiciaire suivant jugement du 2 octobre 2007.

Elle ne conteste pas avoir mis en vente le fonds de commerce et le matériel servant à son exploitation pour une somme de 50.000 €.

Elle loue par ailleurs la maison qu’elle occupe, sinon de manière durable au moins, comme elle l’admet pendant la saison estivale pendant le festival d’H pour une somme de 4.200 € et c’est à raison que le premier juge en a tenu compte.

Elle a renoncé à entreprendre une formation professionnelle pour devenir agent immobilier et soutient sans toutefois le démontrer qu’elle s’est séparée de son ami, agent immobilier avec lequel elle vivait dans l’ancien domicile conjugal depuis le 1^er mai 2008.

Il apparaît que Madame Z dispose d’une qualification d’esthéticienne mais ne justifie d’aucune démarche pour exercer à nouveau cet emploi, à titre salarié. En effet, si la liquidation judiciaire de son institut de beauté au sein duquel elle travaillait depuis 2003, a été prononcée, il convient de relever que Monsieur F a participé, en sa qualité de caution, au remboursement de certaines dettes professionnelles, alors même que Madame Z s’est insuffisamment impliquée dans ce commerce et a commis des fautes dans la gestion de cette affaire. Cela résulte clairement de l’attestation de son ex-employée et des mesures de redressement fiscal imposées par l’administration, à la suite d’un défaut de communication des bénéfices et de documents comptables tenus à jour.

La seule communication d’une lettre de motivation identique adressée, sans résultat, à diverses sociétés de mode vestimentaire à l’effet de proposer des services ne suffit pas à caractériser des démarches sérieuses en vue de retrouver un emploi.

En outre, son âge ( 47 ans) ne peut être considéré comme un 'obstacle’ à de telles démarches et sa situation familiale qu’elle présente paradoxalement comme détachée de 'toute contrainte’ ne constitue pas davantage un 'obstacle’ dès lors que les trois enfants sont en âge d’être scolarisés.

Les charges fixes et incompressibles dont elle fait état à hauteur de 1.100 € sont certes élevées mais sont en rapport avec le standing du bien immobilier dont elle a reçu la jouissance aux termes de l’ordonnance déférée.

— sur la situation de Monsieur F:

Jusqu’au 8 novembre 2006, Monsieur F disposait d’une situation particulièrement confortable puisqu’il percevait, en qualité de directeur d’activité au sein de la société AOSTE un revenu mensuel moyen de l’ordre de 10.000 €.

Dans le cadre d’une transaction avec son employeur auprès duquel il contestait son licenciement, il a perçu en février 2007 deux indemnités pour un montant global de 224.235 €. Il a retrouvé un emploi le 1^er avril 2007 et dispose d’un salaire mensuel légèrement supérieur s’élevant à la somme de 10.400 €. Il dispose d’avantages en nature tels que téléphone et véhicule même si ces avantages sont justifiés pour des motifs professionnels.

Il dispose d’un patrimoine immobilier acquis à crédit dans le cadre d’opérations de défiscalisation et contrairement à ce qu’il soutient, les trois appartements qu’il possède soit en nom propre dans le cadre de la loi ROBIEN ( les deux appartements dans le Vaucluse), soit dans le cadre d’une SCI constituée avec sa compagne, Madame C ( l’appartement de LYON) lui permettent, au moins pour les deux premiers de dégager des revenus locatifs d’e montants respectifs de 700 € et 458 € par mois. Il prétend que ces loyers couvrent à peine la charge des remboursements d’emprunts et taxes diverses mais s’agissant de placements immobiliers qui par nature ont vocation à enrichir son patrimoine personnel, il lui appartient de fixer les loyers en conséquence. Ainsi, le loyer mensuel de 458 € pour l’appartement des ANGLES représentant une superficie de 53 mètres carrés, pour une charge de 842€, ne correspond manifestement ni aux données du marché immobilier local ni à l’essence même d’une opération immobilière supposée lucrative.

S’agissant des crédits à la consommation contractés pour les besoins de la vie commune, Monsieur F ne conteste pas que s’élevant à la somme mensuelle de 464 €, ils arrivent très prochainement à échéance.

Monsieur F justifie des frais exposés pour l’exercice de son droit de visite et d’hébergement, effectuant deux fois par mois avec ses enfants les trajets aller-retour en TGV LYON-H, outre les trajets en période de vacances scolaires, soit une somme globale de 472 € par mois.

— sur la jouissance du domicile conjugal:

En application de l’article 255 du même Code, le juge peut notamment, au titre des mesures provisoires, attribuer à l’un des époux la jouissance du logement familial et du mobilier du ménage en précisant son caractère gratuit ou non.

Le bien ayant constitué le domicile conjugal est un bien propre du mari acquis en décembre 2004. La valeur locative de ce bien est estimée, sans que cela soit contesté par Madame Z à la somme de 2.200 €.

De son côté, Monsieur F rembourse seul les divers emprunts contractés pour son acquisition auprès du Crédit Agricole pour un montant global mensuel de 2.952,01 €.

Il y a lieu par conséquent, compte tenu de la durée prévisible et même s’il ne peut être reproché à Madame Z de ne pas faire diligence dans le cadre de la procédure de divorce de limiter la durée de la jouissance gratuite du bien immobilier dont s’agit mais de porter cette durée à une période maximale de 22 mois à compter de l’ordonnance déférée.

Si en effet, Monsieur F soutient qu’il est essentiel que cette maison soit vendue dans un délai raisonnable, il convient également de tenir compte de la double nécessité pour Madame Z de se reloger avec trois enfants d’âge scolaire avec de bonnes garanties et pour Monsieur F du temps suffisant pour que le bien soit vendu également dans les meilleurs conditions, dans un contexte de dépression du marché immobilier.

L’ordonnance déférée sera en conséquence réformée en ce sens.

— sur la pension alimentaire:

La jouissance du domicile conjugal, bien propre de Monsieur F étant attribuée gratuitement à Madame Z pendant une durée de vingt mois à titre de complément de pension alimentaire dans le cadre du devoir de secours, il convient, compte tenu des situations respectives des époux et notamment de celle, largement plus avantageuse du mari, de fixer à la somme de 1.000 € le montant de la pension alimentaire à compter de l’ordonnance déférée et jusqu’au 31 octobre 2008 et à la somme de 2.000 € la pension alimentaire que Madame Z devra percevoir à compter du 1^er novembre 2008, afin de permettre à cette dernière d’une part de se reloger et de retrouver un emploi dans les meilleures conditions.

L’ordonnance déférée sera réformée en ce sens.

— sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants:

En application de l’article 371-2 du Code Civil, chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant qui varient en fonction de son âge.

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur. Le montant de la pension alimentaire résulte aussi du niveau de rémunération de ses deux parents et de son évolution. Il appartient ainsi à chacun des parents d’adapter le montant de ses charges, non seulement à ses propres revenus mais également aux besoins des enfants, lesquels doivent apparaître prioritaires dans l’organisation du budget de la famille.

C’est à raison qu’il est soutenu par l’intimé que Madame Z ne justifie d’aucun intérêt à agir pour solliciter l’augmentation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

En effet, il résulte de la requête en divorce déposée par l’épouse que la somme de 450 € par mois et par enfant telle qu’elle a été sollicitée a été acceptée par Monsieur F et fixée ainsi par le magistrat conciliateur. Elle n’invoque aucun élément nouveau permettant de déterminer des besoins nouveaux pour les enfants justifiant un accroissement des dépenses d’entretien et d’éducation.'

Le fondement de la prestation compensatoire est cependant différent du devoir de secours; il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 271 du Code Civil en prenant en compte notamment la consistance du patrimoine des époux et leurs droits existants ou prévisibles lors de la liquidation du régime matrimonial.

Il sera rappelé à ce propos qu’il ne saurait inclure, au titre de ses charges, le montant de la pension alimentaire versée au titre du devoir de secours dès lors que cette somme ne sera plus due à compter du caractère définitif du prononcé du divorce.

— sur la situation de Madame Z et son évolution depuis le mariage à ce jour:

Il n’est pas contesté que Madame Z a dû cesser son activité professionnelle au sein de la société DEVERNOIS au début du mariage pour suivre un traitement contre la stérilité et qu’elle s’est ensuite consacrée par priorité à l’entretien du foyer et l’éducation des trois enfants.

Les différentes activités reprises par elle à compter de l’année 2003 n’ont pas été suivies dans la durée, soit celle d’esthéticienne au sein de laquelle l’époux s’était porté caution ayant pris fin par une procédure de liquidation judiciaire révélant un certain nombre d’erreurs de gestion, puis celle en qualité de vendeuse, successivement dans deux magasins de façon précaire.

Il apparaît toutefois que l’épouse a, faute de réponse positive des ses démarches d’obtention d’un emploi, débuté, dans le cadre du statut d’auto-entrepreneur, une activité dans le domaine de l’immobilier. Compte tenu de ce statut incertain et des difficultés affectant le marché immobilier, il n’est pas certain que cette activité qui ne génère actuellement aucun bénéfice, permette à l’appelante de disposer de ressources suffisantes pour se reloger et vivre décemment.

En toute hypothèse, Madame Z, âgée de 50 ans voit son avenir inscrit dans une situation difficile, faute de prétendre à un exercice professionnel stable et de compter sur des droits à retraite suffisants. Si ceux-ci sont minorés, c’est incontestablement en raison du sacrifice consenti à la famille entre 1996 et 2003, Monsieur F poursuivant de manière continue et prospère sa propre carrière professionnelle en qualité de dirigeant d’entreprise.

— sur la situation de Monsieur F et son évolution depuis le mariage à ce jour:

Après avoir occupé sans interruption notable divers emplois de cadre pendant la durée du mariage, Monsieur F a occupé le poste de directeur au sein de la société AOSTE, percevant un revenu mensuel moyen de 22.772 €, compte tenu de diverses stock-options qui lui ont été réglées. Ces stock-options constituent un revenu d’activité professionnelle et doivent être prises en compte dans l’appréciation de la situation de ressources du débiteur de la prestation compensatoire.

En novembre 2006, à la suite d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail mettant fin à la procédure de licenciement initialement engagée, il a perçu au titre des indemnités transactionnelles, les sommes suivantes:

—  51.089,47 € ( prime),

—  74.235,60 € ( indemnités conventionnelles)

—  150.000 € ( indemnités transactionnelles)

—  14.242,82 € ( congés payés), soit une somme globale de 'départ’ s’élevant à 289.568 €.

Il apparaît ainsi que les sommes versées sont en réalité supérieures à celles retenues par le premier juge ( 238.000 €).

Monsieur F a retrouvé peu après la cessation de ses fonctions au sein de la société AOSTE un emploi de dirigeant de la société D; il bénéficie d’avantages en nature ( véhicule de fonction, assurance, mutuelle, frais d’essence). Le revenu mensuel perçu s’élève depuis l’année 2008 à un revenu moyen de 11.540 €.

Le contrat de travail que Monsieur F verse aux débats ( pièce n°55) ne démontre pas qu’il bénéficie d’avantages particuliers ( primes d’intéressement ou stock-options).

Au titre de ses charges, Monsieur F rembourse les emprunts immobiliers contractés pour la maison des Angles, soit la somme mensuelle de 2.970, 27 €, cette somme étant actuellement occupée par l’épouse et les enfants.

Monsieur F ne pourra prétendre à une indemnité d’occupation pendant une durée de vingt deux mois à compter de l’ordonnance de non conciliation mais bénéficiera d’une plus value sur son patrimoine à l’issue du règlement des emprunts.

Cet élément, comme les autres éléments du patrimoine de l’époux, doivent être prise en compte dans l’appréciation de la disparité. En effet, Madame Z ne peut, compte tenu du régime matrimonial de séparation de biens, prétendre à participer à l’enrichissement du patrimoine de l’époux.

Monsieur F justifie avoir fait l’acquisition d’un immeuble par le biais de la SCI G pour laquelle il a contracté un prêt qu’il rembourse à hauteur de 900 € par mois. Cette société a été constituée avant l’ordonnance de non conciliation, soit le 5 avril 2007 avec l’actuelle compagne de Monsieur F, Madame C . Une précédente SCI (Y) a été constituée en 2007, le couple étant propriétaire d’un autre appartement sis à XXX estimé à 150.000 €. La valeur des parts de Monsieur F au sein de la SCI s’élevant pour cet appartement à 35.000 € (70.000 € /2) tandis que celle de la SCI G

XXX s’élève à 450.000 €/2, soit 225.000 €.

Monsieur F est également propriétaire d’un appartement de type T3 à VILLENEUVE LES H d’une valeur ( plus value déduite) de 223.521 €, du domicile conjugal ( maison des Angles) évalué à 475.000 €.

Si la prestation compensatoire n’a pas vocation à corriger ou rétablir un régime de séparation de biens librement choisi par les époux, le juge doit prendre en compte la situation patrimoniale des époux à l’issue de la liquidation du régime matrimonial. Or force est de constater que si Madame Z ne dispose d’aucun patrimoine personnel, il n’en est pas de même de Monsieur F ainsi que cela vient d’être exposé.

La charge induite par le versement de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ( la pension alimentaire pour l’épouse ne sera plus due), s’élève mensuellement à la somme de 1.450 €.

La somme due au titre de sa condamnation du 22 octobre 2009 en qualité de caution, soit 22.676 € ne saurait constituer une charge incompressible pour l’époux, Madame Z étant tenue au paiement de cette somme débitrice principale.

En toute hypothèse, Madame Z, âgée de 50 ans voit son avenir inscrit dans une situation difficile, faute de prétendre à un exercice professionnel stable et de pouvoir compter sur des droits à retraite suffisants.

Si ceux-ci sont minorés ainsi que l’a relevé le premier juge, c’est incontestablement en raison du sacrifice consenti dans l’intérêt de ses enfants entre 1996 et 2003, Monsieur F poursuivant de manière continue et prospère sa propre carrière professionnelle en qualité de cadre d’entreprise.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments et au regard de la consistance du patrimoine immobilier et des revenus professionnels de l’époux d’une part, de l’absence de perspective professionnelle stable et rémunératrice pour l’épouse, de la faible cotisation pour ses droits à retraite durant le mariage, il convient de réformer le montant de la prestation compensatoire allouée à l’épouse sous forme de capital et de le fixer à la somme de 280.000 €.

— sur les modalités de versement du capital:

Aux termes de l’article 275 du Code Civil, ' lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274 du Code Civil, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires.'

Il ressort des conclusions de Monsieur F que ce dernier dispose d’un patrimoine immobilier et de valeurs mobilières ( parts de les SCI Y et G) ainsi que de revenus professionnels lui offrant la capacité d’emprunter. Il n’y a pas lieu en conséquence d’autoriser le débiteur de la prestation compensatoire à se libérer sous la forme de versements échelonnés pendant huit ans ( quatre vingt seize mensualités).

— sur les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement:

Pour éviter tout nouvel incident à l’occasion de l’exercice du droit de visite et d’hébergement du père, il convient de modifier les modalités d’exercice de ce droit conformément à la pratique actuelle telles que proposées par l’appelante. Il est apparu en effet que des difficultés trouvent leur origine dans le refus de Monsieur F d’assurer le trajet des enfants entre la gare d’H et le domicile de la mère. Les enfants voyageant seuls, il appartiendra à cette dernière de conduire les enfants le vendredi soir en gare TGV et de venir les rechercher le dimanche soir en cette même gare. Faute d’opposition de Monsieur F, Madame Z aura la faculté de se faire substituer par une personne de confiance pour ces trajets.

Le jugement sera complété en ce sens, conformément à l’arrêt du 8 octobre 2008 modifiant les dispositions de l’ ordonnance de non conciliation. Le retour des enfants devra intervenir avant 20 heures et au plus tard à 19 heures, les enfants ayant classe le lendemain et devant retrouver leurs repères au domicile familial loin de toute fatigue ou coucher tardif.

— sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants :

En application de l’article371-2 du Code Civil, chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant qui varient en fonction de son âge. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur.

Le montant de la pension alimentaire résulte aussi du niveau de rémunération de ses deux parents et de son évolution. Il appartient ainsi à chacun des parents d’adapter le montant de ses charges, non seulement à ses propres revenus mais également aux besoins des enfants, lesquels doivent apparaître prioritaires dans l’organisation du budget de la famille.

Madame Z sollicite une augmentation du montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants tandis que Monsieur F demande qu’elle soit réduite.

Si Monsieur F ne justifie pas de motifs sérieux et pertinents à l’appui de sa demande de réduction de la contribution alimentaire, le seul fait que les enfants grandissent ne justifie pas une augmentation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. En effet, le premier juge a tenu compte des besoins des enfants et de l’augmentation de ceux-ci à la veille de leur adolescence. Les frais extra-scolaires ( activités de loisirs des enfants) ont été prises en compte par le premier juge qui a considéré à raison qu’il n’existait pas d’élément nouveau depuis l’arrêt du 8 octobre 2008, sauf en ce qui concerne Sacha pour lequel la contribution a été portée à la somme de 550 €.

— sur les frais non compris dans les dépens:

Il serait contraire à l’équité de laisser à la charge de l’épouse la totalité des frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés tant en première instance qu’en appel. Monsieur F sera condamné à lui verser au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile la somme de 2.000 € au titre des frais de première instance et 2.000 € au titre de la procédure devant la Cour, soit au total, la somme de 4.000 €.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR, statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu l’ordonnance de non conciliation en date du 26 avril 2007,

Sur l’incident de procédure:

— DIT n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture,

— ECARTE des débats les pièces 143 à 149 communiquées par Madame Z postérieurement à l’ordonnance de clôture,

— CONSTATE que l’attestation selon laquelle les enfants ont été informés de leur droit à être entendus a été régulièrement versée aux débats ( pièce n°142),

— DIT n’y avoir lieu à audition des enfants,

sur le fond,

REFORME le jugement déféré sur le prononcé du divorce, sur les dommages et intérêts et sur la prestation compensatoire ainsi que sur les dépens de première instance et frais non compris dans ces dépens,

Statuant à nouveau,

PRONONCE le divorce de:

Monsieur K F né le XXX à XXX

et de:

Madame O Z née le XXX à STRASBOURG ( Bas-Rhin),

mariés le XXX à XXX

aux torts exclusifs de l’époux, sur le fondement de l’article 242 du Code Civil,

ORDONNE la mention du divorce en marge de l’acte de mariage ainsi qu’en marge de l’acte de naissance des époux par transcription au service central de l’état civil de NANTES, conformément aux dispositions de l’article 1082 du Nouveau Code de Procédure Civile.

COMMET Monsieur le Président de la Chambre des Notaires du ressort du Tribunal de Grande Instance de NÎMES avec faculté de délégation, pour procéder aux opérations de liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, sous la surveillance du juge du Tribunal de Grande Instance de NÎMES chargé des liquidations et des partages qui en fera rapport en cas de difficulté.

DIT qu’en cas d’empêchement du notaire ou du juge, ils seront remplacés par simple ordonnance rendue sur requête,

CONDAMNE Monsieur F à payer à Madame Z les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts,

—  15.000 € sur le fondement de l’article 266 du Code Civil

—  5.000 € sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil,

CONDAMNE Monsieur F à verser à Madame Z la somme de 280.000 € à titre de prestation compensatoire sous forme de capital,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

DIT que Monsieur F exercera son droit de visite et d’hébergement, à défaut de meilleur accord, pendant les première, troisième et cinquièmes fins de semaine du vendredi soir à 20 heures au dimanche soir à 19 heures ainsi que pendant la première moitié des vacances scolaires les années paires, la seconde moitié les années impaires, à charge pour la mère de conduire les enfants le vendredi soir et de les rechercher le dimanche soir à la gare TGV d’H, soit personnellement soit par l’intermédiaire d’une personne de confiance,

CONDAMNE Monsieur F à payer à Madame Z la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les frais de première instance et d’appel non compris dans les dépens,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE Monsieur F aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Arrêt signé par M. ARMINGAUD, Président et par M^me VILLALBA, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,