ARRÊT N°

R.G : 15/02784

LM/ID

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

21 mai 2015

Section: CO

RG:13/01024

X Y

C/

SARL BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2016

APPELANT :

Monsieur Z X Y

XXX

XXX

XXX

non comparant

représenté par M^e SOULIER, avocat au barreau d’AVIGNON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/002546 du 11/05/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉE :

SARL BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE

XXX

XXX

non comparante

représentée par M^e GOUJON, avocat au barreau de NÎMES COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Octobre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Décembre 2016

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Président, publiquement, le 06 Décembre 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS ET PROCÉDURE :

Le 6 octobre 2008 par contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, monsieur Z X Y était embauché en qualité de boucher au sein de la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » représentée par mademoiselle Scheherazade RAZZOUK.

Cette société était cédée le 22 juillet 2009 à une autre société à la dénomination identique puis à nouveau vendue par un acte de cession du 6 août 2010 à l’intimée de la présente cause; les contrats de travail en cours dont celui de monsieur Z X Y suivaient les cessions respectives.

Le 25 janvier 2012, la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » proposait à monsieur X Y une modification de son contrat de travail pour motif économique par une réduction de cinquante pour cent du temps de travail.

Le 30 janvier 2012, monsieur X Y refusait explicitement la proposition de modification.

Le 20 février 2013, monsieur Z X Y était convoqué à un entretien préalable fixé au 27 février 2013 en vue d’une procédure de licenciement pour motif économique; à cette date il acceptait la convention de sécurisation professionnelle puis à l’issue du délai légal de réflexion, soit le 20 mars 2013, le contrat de travail était rompu sans notification par lettre des motifs du licenciement. Contestant cette mesure, monsieur Z X Y saisissait le Conseil de Prud’hommes de NÎMES le 29 octobre 2013 en paiement de diverses sommes, indemnités et dommages et intérêts.

Par jugement du 21 mai 2015, le licenciement était déclaré fondé sur un motif économique réel et sérieux et le Conseil faisait droit à deux demandes au titre du « non-respect de l’obligation de sécurité de résultat » et de défaut de mention de « droit à l’information sur la formation » ainsi qu’à l’application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au bénéfice de monsieur X Y à hauteur de 300€ ; il était débouté du surplus de ses prétentions.

Par déclaration du 11 juin 2015, monsieur Z X Y interjetait appel de cette décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par conclusions développées à l’audience, monsieur Z X Y demande à la Cour l’infirmation du jugement et de dire que :

— l’employeur n’a pas respecté la grille des salaires de la convention collective applicable.

— l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité de résultat.

— et constater que monsieur X Y a effectué des heures de travail supplémentaires sans paiement.

— le licenciement présente un caractère irrégulier et abusif et qu’il n’est fondé sur aucune cause réelle et sérieuse tenant à une difficulté économique importante et durable.

En conséquence il demande:

—  9 415,21 € à titre de rappel de salaires, outre 941,52 € de congés payés y afférents

—  24 810,15 € au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 2481,01 € de congés payés y afférents

—  2 000 € au titre du non-respect par l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

—  15 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1 425, € à titre d’irrégularité de la procédure

—  2 000 € à titre de défaut de mention du droit à l’information sur la formation

—  2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens

Il soutient que:

— la convention collective nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, triperie, commerces de volailles et gibiers du 12 décembre 1978 a été étendue par arrêté du Ministre du travail en date du 15 mai 1979, et publié au JORF le 8 octobre 1987 et que la grille de classification doit s’appliquer à la société « BOUCHERIE HALAL MAS DE MINGUE ».

— au regard de cette convention-collective il est fondé à réclamer une réévaluation de sa fonction à un Niveau III – Échelon B, qui correspond à la fonction de "boucher traiteur qualifié » avec un rappel de salaires sur la période allant du 1^er janvier 2010 au 20 mars 2013. – l’absence de respect des dispositions de l’article R.4624-10 du Code du Travail selon lequel les salariés doivent faire l’objet d’un examen médical soit avant l’embauchage, soit, au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail,cause nécessairement un préjudice au salarié qu’il convient de réparer.

— il justifie par un décompte précis des heures supplémentaires effectuées depuis le mois d’aout 2010 soit 2.142,50 heures de travail supplémentaire.

— l’employeur ne justifie pas du motif économique du licenciement ni d’avoir rencontré des difficultés financières et qu’il n’a pas procédé à une recherche loyale et sérieuse de reclassement :qu’il justifie d’un préjudice moral et financier à ce titre.

— l’employeur ne justifie pas le choix de licencier monsieur Z X B et les critères ayant présidé à ce choix.

— la convocation à l’entretien préalable doit préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise et indiquer l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition; l’omission d’une de ces adresses constitue nécessairement une irrégularité de procédure et ouvre droit à indemnisation.

— l’employeur est tenu d’informer le salarié dans la lettre de licenciement de ses droits en matière de « droit à l’information sur la formation »; le défaut d’information du salarié ouvre droit à des dommages et intérêts.

Par conclusions développées à l’audience la société «BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE sollicite :

— à titre principal : la réformation du jugement entrepris et le débouté de monsieur X Y dans toutes ses demandes.

— à titre subsidiaire: la confirmation du jugement entrepris et le débouté de monsieur X Y de ses demandes plus amples ou contraires.

— la condamnation de monsieur X Y au paiement d’une somme de 2000€ par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle soutient que:

— les bulletins de paie de monsieur X Y démontrent qu’il a toujours exécuté des fonctions d’aide boucher et non de boucher qualifié.

— la société intimée n’était pas l’employeur de monsieur X Y au jour de son embauche le 6 octobre 2008 et qu’elle n’a pas à supporter la carence de visite médicale préalable.

— le salarié est défaillant dans la preuve de l’existence du volume des heures supplémentaires réclamées.

— s’agissant du document de droit à la formation, la société intimée s’en est rapportée à la compétence de son expert-comptable et que le salarié ne justifie d’aucun préjudice.

— le motif économique du licenciement est réel et incontestable, prouvé par les pièces produites; que le reclassement de monsieur X Y était impossible en raison de la structure de l’entreprise et des autres salariés disposant de qualifications professionnelles supérieures à celle de monsieur X Y. MOTIFS:

1. SUR LES DEMANDES AU TITRE DE L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

A) SUR LA DEMANDE DE REQUALIFICATION DES FONCTIONS

Monsieur Z X Y réclame une réévaluation de sa fonction au regard des dispositions de la convention collective nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, à un niveau III – Échelon B, qui correspond à la fonction de "boucher traiteur qualifié ».

Selon la convention collective de la boucherie, boucherie-charcuterie, le boucher traiteur qualifié niveau III échelon B tel que revendiqué par le salarié est ainsi défini: « niveau III Echelon B – Boucher préparateur vendeur qualifié. Le boucher préparateur vendeur qualifié effectue toutes les tâches du boucher préparateur qualifié (niveau III, échelon A).Il est titulaire du CQP « Boucher préparateur vendeur, vendeuse qualifié(e) » ou possède les connaissances technologiques et pratiques équivalentes »

Le contrat de travail du 06 octobre 2008 mentionnait une fonction de « boucher » et non pas « d’aide -boucher » mais la rémunération servie à hauteur de 8,71€ brut / heure correspondait au poste de « boucher-préparateur » niveau II échelon B selon la Convention collective.

Le boucher préparateur assure toutes les tâches d’exécution courantes nécessaires à la transformation des carcasses de leur état initial de gros morceaux de coupe jusqu’à leur présentation en morceaux de détail en vue de la mise en vente.

Monsieur Z X Y, ne soutient pas être titulaire du CQP « boucher préparateur vendeur qualifié » et ne détaille pas, a fortiori ne justifie pas, posséder les connaissances technologiques et pratiques équivalentes, lesquelles ne résultent pas de la seule ancienneté dans son poste.

Il s’ensuit que la décision sera confirmée en ce qu’elle a rejeté cette prétention.

B) SUR L’ABSENCE DE VISITE MEDICALE

Au termes du premier alinéa de l’article R. 4624-10 du Code du Travail, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail ; que sauf à manquer à l’obligation de sécurité de résultat qui s’impose à lui par l’effet de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur doit assurer l’effectivité de l’examen médical d’embauche.

En l’espèce monsieur X Y soutient le non-respect de l’obligation de sécurité de résultat par l’employeur du seul chef de l’article R. 4624-10 du Code du Travail.

Contrairement à ce que le jugement retient pour condamner l’employeur, l’article R. 4624-10 du Code du Travail dispose « avant ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai » et non pas durant l’exercice du contrat de travail.

La reprise d’un contrat de travail n’emportait pas obligation de faire procéder à cet examen et il n’est justifié d’aucune convention qui conduirait la société intimée à assurer les conséquences financières des cédants successifs et de l’employeur d’origine.

Il est constant que la société intimée n’était pas l’employeur de monsieur X Y lors de son embauche le 6 octobre 2008 et que l’obligation visée ne lui est pas opposable.

Il convient de réformer le jugement de ce chef et débouter monsieur Z X Y de cette prétention.

C) SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

S’il résulte de l’article L. 3171- 4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.

Si l’employeur n’a pas expressément donné un ordre ou une autorisation expresse d’effectuer des heures supplémentaires, il appartient au salarié de justifier des travaux qu’il a réalisés au-delà des heures contractuellement prévues.

En l’espèce monsieur Z X Y produit :

— une attestation d’une habitante proche du commerce qui témoigne qu’il effectuait plus de 58 heures hebdomadaires de travail.

— un décompte par semaine civile du 10 août 2010 au 30 décembre 2012 avec le total hebdomadaire et un récapitulatif mensuel.

Que ces pièces constituent « des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en démontrant par exemple que le salarié n’a pas pu effectuer ces horaires ».

En l’espèce la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » se contente de critiquer la pertinence du témoignage produit et affirme que le salarié « est totalement défaillant dans la preuve de l’existence de telles heures supplémentaires ».

Que se faisant l’employeur ne satisfait pas à l’exigence de la jurisprudence constante de la Cour de Cassation qui doit « répondre en fournissant ses propres éléments ».

Monsieur Z X Y est donc fondé à solliciter un rappel de salaires correspondant au titre des heures de travail supplémentaires et il convient de réformer le jugement entrepris et faire droit à la demande et condamner la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » à payer à monsieur Z X Y la somme de 24.810,15€ au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 10 août 2010 et le 30 décembre 2012 outre 2 481,01 € de congés payés y afférents.

1. SUR LES DEMANDES AU TITRE DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL:

A ) SUR LA CAUSE DU LICENCIEMENT:

Aux termes de l’article L.1233-3 du Code du Travail « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’existence de difficultés économiques ou d’une menace pesant sur la compétitivité s’apprécie au niveau du secteur d’activité de la structure-employeur et à la mesure de sa taille.

En tout état de cause, la réorganisation de l’entreprise peut constituer un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité.

À cet égard, s’il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et des mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail décidées par l’employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l’acceptation par le salarié d’une convention de reclassement personnalisé, l’employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d’information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail ; que, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation .

A défaut, la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce aucun document n’a été remis de manière contradictoire au salarié pour justifier du motif économique de son licenciement et aucune lettre de licenciement ne lui a été adressée:

Il convient en conséquence et sans qu’il soit besoin de statuer sur l’obligation de reclassement de l’employeur, de la suppression du poste et de l’ordre de licenciement de réformer le jugement en ce qu’il a dit dénué de cause réelle et sérieuse le licenciement ainsi intervenu pour motif économique.

S’agissant de l’indemnisation de la rupture, celle-ci concerne un salarié bénéficiant d’une ancienneté de plus de deux ans mais dans une entreprise qui occupait moins de 11 salariés et elle est intervenue en application des dispositions de l’article L. 1235 ' 5 du Code du Travail.

Monsieur Z X Y ne justifie pas par pièces des préjudices moral et financier qu’il allègue ni de sa situation actuelle en terme d’emploi :qu’il convient de fixer la réparation du préjudice subi par l’allocation d’une somme de 3500€.

B) SUR L’ IRRÉGULARITÉ DE PROCÉDURE LIÉE À L’ABSENCE DE LA POSSIBILITÉ DE SE FAIRE ASSISTER PAR UNE PERSONNE EXTÉRIEURE ET À L’ABSENCE DE LETTRE DE LICENCIEMENT:

Que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement doit mentionner la faculté pour le salarié, lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, de se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l’État dans le département, et préciser l’adresse de l’inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés; que l’omission d’une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure.

Qu’en l’espèce la lettre datée du 20 février 2013 mentionne la faculté d’être assisté mais ne fournit aucune adresse.

Que la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » n’a pas respecté la procédure imposée et a causé un préjudice à monsieur X Y.

L’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle constitue une modalité du licenciement pour motif économique et ne prive pas le salarié du droit d’obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a causé l’irrégularité de la lettre de convocation à l’entretien préalable. Qu’il n’est toutefois pas contesté que le salarié était assisté lors de l’entretien préalable et qu’il ne justifie pas par pièce d’un préjudice particulier :que la réparation doit donc être symbolique.

Que le Conseil des Prud’hommes de NÎMES n’a pas statué sur cette demande et il convient d’ajouter au jugement et condamner la « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » à payer à monsieur X Y une somme de 150€ à titre de dommages et intérêts.

C) SUR LE « DROIT À L’INFORMATION SUR LA FORMATION »

Il est constant que l’employeur est tenu d’informer le salarié qu’il licencie, de ses droits en matière de formation et notamment la possibilité qu’il a de demander pendant son préavis la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées.

Ce droit à l’information est applicable en cas de licenciement d’un salarié ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Qu’en l’espèce la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » reconnaît ne pas avoir dispensé au salarié ses droits à l’information.

Qu’il convient de confirmer le jugement entrepris sur le principe et le montant des dommages et intérêts.

Monsieur X Y étant bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale et ne justifie pas d’avoir exposé des frais irrépétibles restant à sa charge , l’équité recommande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au bénéfice de quiconque.

Partie perdante au sens de l’article 696 du Code de Procédure Civile la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR ,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prudhommale, en dernier ressort, par mise à disposition,

REFORME le jugement déféré sauf en ce qui concerne: la requalification du contrat – l’indemnisation du défaut de notification du droit à l’information ' l’irrégularité de procédure affectant la convocation à l’entretien préalable.

Y AJOUTANT :

DIT que la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » est redevable la somme de 24.810,15 € au titre des heures supplémentaires à payer à monsieur Z X Y pour les mois écoulés entre le 10 août 2010 et le 30 décembre 2012 outre 2 481,01 € de congés payés y afférents.

DIT la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » n’a pas respecté la procédure imposée en matière de convocation à l’entretien préalable au licenciement.

CONDAMNE la « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » à payer à monsieur X Y une somme de 150€ à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement. DIT que le licenciement de monsieur Z X Y intervenu le 20 mars 2013 est sans cause réelle ni sérieuse.

CONDAMNE la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » à payer à monsieur Z X Y la somme de 3500€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

DEBOUTE monsieur Z X Y de sa demande au titre de l’obligation de sécurité de résultat.

DIT n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel .

CONDAMNE la société « BOUCHERIE HALAL DU MAS DE MINGUE » aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur SOUBEYRAN, Président et par Madame DELOR, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT