ARRÊT N°

R.G. : 15/05048

JB

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D’AVIGNON

09 novembre 2015

RG:15/0302

S.A. AUCHAN FRANCE

C/

K

I

A

Q

E

XXX

UNION DES SYNDICATS AUCHAN FORCEOUVRIERE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2^e chambre section A

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2016

APPELANTE :

S.A. AUCHAN FRANCE Société Anonyme à conseil d’administration inscrite au RCS de Lille sous le n° B 410 409 460, prise en ses établissements de Le Pontet et de Mistral 7 et en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par M^e Laurent MARQUET DE VASSELOT de la SCP CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Représentée par M^e Anne CURAT de la SCP CURAT ANNE AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Monsieur J K

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Monsieur H I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Madame Z A

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Madame Z Q

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Monsieur D E

XXX

XXX

Représenté par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

SYNDICAT FORCE OUVRIÈRE AUCHAN LE PONTET prise en la personne de son secrétaire général en exercice, M. J K domicilié es-qualité au siège social sis

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

UNION DES SYNDICATS AUCHAN FORCE OUVRIERE union régie par les articles L 2133-1 à L 2133-3 du Code duTravail prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domicilié es-qualité au siège social sis

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe X, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE :

FÉDÉRATION DES ENTREPRISES DU COMMERCE ET DE LA DISTRIBUTION, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié audit siège social sis

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne CURAT de la SCP CURAT ANNE AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par M^e Laurent MARQUET DE VASSELOT

Statuant sur appel d’une ordonnance de référé

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Joël BOYER, Président,

M. Serge BERTHET, Conseiller,

M^me Anne-Claire ALMUNEAU, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Véronique LAURENT-VICAL, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 21 Juin 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Septembre 2016

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Joël BOYER, Président, publiquement, le 22 Septembre 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour

La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire conclue en novembre 2002 entre la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et la Fédération générale Force Ouvrière a fait l’objet d’un avenant n°5 du 26 novembre 2003 modifiant et complétant ses dispositions relatives au travail de nuit.

Un arrêté d’extension du 7 mai 2004 a rendu obligatoire les dispositions de cet avenant pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d’application de la convention sous réserve de la conclusion d’un accord de branche étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement mettant en place le travail de nuit dans l’entreprise ou l’établissement ou son extension à de nouvelles catégories de salariés.

Un accord d’entreprise avait par ailleurs été signé le 17 juillet 2003 entre la société Auchan France et plusieurs organisations syndicales parmi lesquelles la CFTC, la CGC et FGTA-FO comportant un chapitre sur le travail de nuit, soit tout travail accompli entre 21 h et 6 h.

Un accord d’établissement a été conclu le 29 mars 2014, s’agissant de l’établissement Auchan Le Pontet, fixant l’horaire de fermeture à 22 h entre le 15 juin et le 31 décembre et à 21 h du 2 janvier au 14 juin.

Le syndicat FO Le Pontet a dénoncé cet accord le 23 mars 2015 en application des dispositions de l’article L 2261-9 du code du travail puis, par acte en date du 13 mai 2015, a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance d’Avignon la société Auchan France, établissements du Pontet et centre commercial Mistral 7, en invoquant le trouble manifestement illicite que constituait le recours au travail de nuit en méconnaissance des dispositions de l’article L 3122-32 du code de travail et demandant que soit ordonné à la société Auchan France, sous astreinte par infraction constatée, de ne pas employer de salariés entre 21h et 6 h du matin dans ses deux établissements du Pontet et de Mistral 7.

M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E, salariés des établissements en cause exerçant un mandat syndical ou de représentation du personnel, ainsi que l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière sont intervenus volontairement à l’instance.

Après proposition de médiation qui n’a pas été acceptée par l’ensemble des parties et réouverture des débats aux fins de recueillir leurs observations sur un accord d’entreprise entre-temps conclu le 27 juillet 2015 entre la société Auchan France et plusieurs organisations syndicales (CFTC, SEGA,CFE-CGC), lequel accord (1) autorisait à titre exceptionnel le travail de nuit au visa des justifications déjà énoncées par l’avenant n°5 du 26 novembre 2003 à la convention collective nationale et (2) définissait le travail de nuit, par application de l’article L 3122-29 du code de travail, pour ce qui relève de l’activité commerciale, par référence à la période comprise entre 22h et 7h et non plus entre 21h et 6h, le juge des référés, par ordonnance en date du 9 novembre 2015, a :

— déclaré recevables les interventions volontaires de M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E ainsi que l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière,

— dit qu’au vu de l’accord d’entreprise du 27 juillet 2015, il ne peut être fait interdiction à la société Auchan France de ne pas employer de salariés de 21h à 22 h dans ses établissements Auchan Le Pontet et Avignon Mistral 7, la période comprise entre 21h et 22 h n’étant plus du travail de nuit au terme de cet accord et a débouté en conséquence le syndicat demandeur et les intervenants volontaires de leur demande à cet égard,

— dit que le recours au travail de nuit après 22h et avant 6h pour les services de sécurité et les services informatiques au sein de ces mêmes hypermarchés ne constitue pas un trouble manifestement illicite et débouté en conséquence le syndicat demandeur et les intervenants volontaires de leur demande à cet égard,

— dit au contraire que le recours au travail de nuit après 22h et avant 6 h pour l’activité commerciale au sein de ces mêmes hypermarchés constitue un trouble manifestement illicite,

— ordonné en conséquence à la société Auchan France de ne pas employer de salariés pour l’activité commerciale de 22h à 6 h du matin dans ces établissements sous astreinte de 100 000 euros par infraction constatée à compter du huitième jour suivant la signification de la décision,

— débouté la SA Auchan France de ses demandes,

— condamné la SA Auchan France à payer aux demandeurs une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Auchan France a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 12 novembre 2015.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 17 juin 2016, la société Auchan France demande à la cour :

— de juger sa déclaration d’appel valide et ses conclusions d’appel recevables,

— de juger irrecevable l’action en justice engagée par le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet pour défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale,

— de juger irrecevable l’action en justice engagée par l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière pour défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale,

— de juger irrecevables les interventions volontaires de M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E,

en tout état de cause, à titre principal

— de déclarer irrecevable pour défaut de droit d’agir le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet et en conséquence les interventions volontaires,

— de déclarer irrecevables les demandes présentées par le syndicat Force Ouvrière Auchan le Pontet visant à interdire le travail de 22h à 6h des salariés de l’hypermarché Auchan Mistral 7 et en conséquence les interventions volontaires,

à titre subsidiaire

— de dire n’y avoir lieu à référé et inviter le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet à se pourvoir au fond,

— à défaut, de débouter le syndicat et les intervenants volontaires de leurs demandes,

— de condamner solidairement les intimés à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— de débouter les intimés de toutes leurs demandes.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 20 juin 2016, la Fédération des entreprises du Commerce et de la Distribution, intervenant volontaire, demande à la cour de la déclarer recevable en son intervention volontaire, de dire n’y avoir lieu à référé, à défaut, de débouter les intimés de toutes leurs demandes.

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 20 juin 2016, le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet, M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E ainsi que l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière demandent à la cour :

— au visa des articles 905 et 908 du code de procédure civile, de déclarer caduque la déclaration d’appel de la SA Auchan France et irrecevables ses conclusions d’appel,

— de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

— de débouter la société Auchan France de toutes ses demandes,

— de débouter la Fédération des entreprises du commerce et de a distribution de toutes ses demandes,

— de condamner la SA Auchan France à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

SUR CE

Sur la caducité de la déclaration d’appel et l’irrecevabilité des conclusions de la société Auchan France

Les articles 908 à 911 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux procédures d’appel fixées selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Les moyens visant à faire constater la caducité de la déclaration d’appel ou l’irrecevabilité des conclusions de l’appelante tirés de la méconnaissance des délais prévus par les articles 908 à 911 sont dès lors inopérants s’agissant de la procédure d’appel d’une ordonnance de référé, laquelle relève de droit de l’article 905 du code de procédure civile.

Sur le moyen tiré du défaut de pouvoir de la personne physique représentant le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet et l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière

Selon l’article 117 du code de procédure civile, le défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte qui peut, par application de l’article 118 du même code, être proposée en tout état de cause, de sorte que l’irrecevabilité opposée à ce moyen au motif qu’il n’a pas été soulevé en première instance sera rejetée.

S’agissant du syndicat Force Ouvrière des salariés Auchan Le Pontet, représenté par son secrétaire général M. J K, l’article 16 des statuts dispose que le secrétaire général a la capacité d’ester en justice au nom du syndicat et de le représenter dans tous les actes de la vie civile après décision du bureau syndical, laquelle, datée du 28 avril 2015, est produite ainsi que la composition du bureau syndical.

Et le moyen tiré de ce qu’il ne serait pas justifié du renouvellement statutaire annuel du bureau syndical moins d’un an avant l’engagement de l’action, ni du dépôt en mairie de la composition du bureau syndical renouvelé comme le prévoit l’article 16 des statuts est inopérant, les tiers ne pouvant pas invoquer les statuts d’une personne morale pour critiquer la régularité de la désignation de son représentant en vue de contester le pouvoir de celui-ci.

S’agissant de l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière, représentée par son secrétaire général M. B C, sont versés au débat le procès-verbal d’assemblée générale de l’organisation en date du 4 novembre 2015 autorisant l’USA à 'défendre les intérêts matériels et moraux des salariés d’Auchan Le Pontet et Mistral 7 et l’intérêt collectif de la profession dans le cadre du travail de fin de soirée et du respect du non travail de nuit au niveau de toutes les instances juridiques compétentes nécessaires au bon déroulement des procédures’ ainsi que la délibération de son bureau en date du 17 juin 2015 'mandatant son secrétaire général M. B C et Maître X pour défendre les intérêts des salariés d’Auchan Mistral 7 et Le Pontet qui ont saisi en référé le tribunal de grande instance d’Avignon'.

Il importe peu que la désignation du secrétaire général par le bureau de l’organisation ait précédé la délibération de son assemblée générale décidant d’une intervention à l’instance en cours, ou que celle-ci se soit abstenue de désigner la personne physique appelée à la représenter en justice, dès lors que cette désignation étant connue à la date de la délibération d’assemblée générale, elle s’est nécessairement trouvée ratifiée par le vote de celle-ci décidant d’intervenir en justice au soutien des demandes principales, étant enfin relevé que selon l’article 121 du code de procédure civile la nullité tirée de l’inobservation des règles de fond n’est pas prononcée lorsque sa cause a disparu au moment où le juge statue, ce qui est le cas en l’espèce.

Les moyens soulevés par la société Auchan de ce chef seront par conséquent rejetés.

Sur le défaut de droit d’agir des syndicats FO tiré du principe d’unicité syndicale, de la force obligatoire des conventions collectives et de l’obligation d’exécution loyale par les membres des organisations et groupements signataires

Le principe énoncé par l’article L. 2264-4 du code du travail selon lequel les organisations de salariés et les groupements d’employeurs liés par une convention ou un accord sont tenus de ne rien faire qui soit de nature à en compromettre l’exécution loyale ne s’oppose pas, contrairement à ce qui est soutenu par la société Auchan France au motif que la Fédération générale Force Ouvrière est signataire de l’accord d’entreprise du 17 juillet 2003 ayant notamment autorisé le travail de nuit, à ce qu’un syndicat affilié à la fédération signataire puisse exercer son droit de recours au juge aux fins de voir examiner la conformité de l’accord d’entreprise aux dispositions d’ordre public régissant le travail de nuit.

Le moyen tiré du défaut de droit d’agir des syndicats FO sera dès lors rejeté.

Sur les interventions volontaires

L’ordonnance déférée sera confirmée en ce qu’elle a jugé recevables les interventions volontaires de M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E, tous salariés d’Auchan exerçant un mandat syndical ou de représentation du personnel, ainsi que l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière, lesquels justifient à suffisance de leur intérêt agir, lesdites interventions volontaires qui appuient les prétentions du syndicat demandeur s’analysant en des interventions volontaires accessoires comme il est dit à l’article 330 du code de procédure civile.

Il sera aux mêmes motifs donné acte à la Fédération des entreprises de commerce et de la distribution, signataire de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et de son avenant n°5 du 26 novembre 2003 ayant justifié le recours au travail de nuit dans cette branche, de son intervention volontaire à titre accessoire à la présente instance.

Au fond

Il sera relevé au préalable que les deux établissements Auchan ont toujours eu recours au travail de nuit, spécialement aux heures du petit matin, notamment aux fins d’approvisionner les rayons en respectant la chaîne alimentaire avant l’ouverture au public.

Un accord d’entreprise du 17 juillet 2003 a spécialement autorisé la société Auchan à recourir de manière exceptionnelle au travail de nuit pour des motifs et justifications qui y étaient énoncés en prévoyant des contreparties de repos, majorations pour heures de nuit et diverses dispositions d’organisation et de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs au titre desquelles figurent notamment :

— l’obligation pour l’entreprise de s’assurer que le travailleur de nuit bénéficie de l’usage d’un moyen de transport collectif ou individuel permettant la liaison domicile/lieu de travail,

— la priorité pour les travailleurs de nuit qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de jour de se voir attribuer un tel emploi de même catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent,

— une surveillance médicale spécifique des travailleurs de nuit tous les six mois au plus,

— l’affectation sur un poste de jour en cas de problème de santé constaté par le médecin du travail ou en cas d’état de grossesse médicalement constaté sur simple demande ou en cas d’incompatibilité constatée par le médecin du travail,

— un traitement spécifique de la question du travail de nuit dans le cadre du rapport annuel du CHSCT.

Il ressort à cet égard du rapport d’expertise à laquelle a eu recours le CHSCT d’un des deux établissements en cause que sont principalement concernés les employés aux métiers de bouche (boulangerie, pâtisserie, boucherie, poissonnerie, surgelés) et ceux affectés à la mise en rayons, soit 130 personnes sur un effectif de plus de 800 s’agissant du magasin Auchan Le Pontet et 78 personnes sur un effectif de 354 postes s’agissant du magasin Auchan Mistral 7, les prises de poste s’effectuant avant 3 h du matin (pour 2,5% des employés de nuit), à 4 h (pour 63% d’entre eux), de 5h à 5h30 pour les autres.

Et il résulte des pièces produites que le litige opposant le syndicat FO Le Pontet à la société Auchan est né de la décision prise par cette dernière et ayant fait l’objet d’un accord d’établissement du 29 mars 2014, signé puis dénoncé par le syndicat FO, de porter l’heure de fermeture de l’établissement Auchan Le Pontet de 21 h à 22 h entre le 15 juin et le 31 décembre.

Le syndicat FO Auchan Le Pontet agit au visa de l’article 809 du code de procédure civile selon lequel le juge peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires et de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Et c’est en considération de ce que la convention ou l’accord collectif ne peut déroger aux dispositions protectrices d’ordre public de la loi et suppose, pour être conclu, que les conditions du recours au travail de nuit énoncées à l’article L 3122-32 soient réunies, à défaut de quoi le trouble manifestement illite est caractérisé, que le premier juge a fait interdiction à la société Auchan de recourir au travail de nuit pour ceux de ses salariés affectés à l’activité commerciale après 22 heures et 'avant 6 heures’ en estimant pour l’essentiel que le travail de nuit n’était pas inhérent à une activité commerciale dans la grande distribution.

Il sera rappelé au préalable, comme l’a justement relevé le premier juge, que l’article L 3122-29 du code du travail qui définit de principe la période de travail de nuit comme étant celle comprise entre 21h et 6h autorise la substitution à cette période légale de toute autre période de neuf heures consécutives comprise entre 21h et 7 h sans autre condition ni réserve que la conclusion d’une convention, accord collectif, accord d’entreprise ou d’établissement.

Il est constant que l’accord d’entreprise Auchan du 27 juillet 2015 signé par des organisations syndicales représentant plus de la moitié des salariés a substitué à la définition légale du travail de nuit la période comprise entre 22h et 7h, de sorte que l’ensemble du débat entretenu sur les horaires de fermeture des deux magasins Auchan Le Pontet et Mistral 7 et spécialement sur le travail accompli entre 21 h et 22h est étranger au présent litige, les heures accomplies entre 21h et 22 heures ne l’étant plus de nuit ensuite de l’entrée en vigueur de cet accord au 1^er octobre 2015, ce qui a justement conduit le premier juge à débouter les syndicats FO et les personnes physiques intervenantes volontaires de leur demande concernant cette tranche horaire, chef de la décision dont les intimés ne sollicitent pas l’infirmation.

Selon l’article L 3122-32 du code du travail le recours au travail de nuit est exceptionnel, il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale.

L’article L 3122-33 du même code dispose quant à lui que la mise en place dans une entreprise ou un établissement de postes de travailleurs de nuit ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement, lesquels comportent les justifications du recours au travail de nuit au visa de l’article L 3122-32.

Il en résulte comme le Conseil constitutionnel l’a souligné dans sa décision du 4 avril 2014 ( DC 2014-373) que le législateur a notamment confié à la négociation collective le soin de préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine.

En l’espèce l’accord d’entreprise du 17 juillet 2003 a autorisé la société Auchan France à recourir au travail de nuit au motif de justifications énoncées par cet accord et moyennant diverses contreparties en faveur des salariés concernés ou relatives à leur santé et leur sécurité.

Un nouvel accord d’entreprise du 27 juillet 2015 a substitué à la période légale de travail de nuit définie par l’article L 3122-29 du code du travail la période comprise entre 22h et 7h, comme l’alinéa 2 de ce texte l’autorise sous la seule réserve de la signature d’un accord en ce sens, ce dernier reprenant intégralement les justifications et garanties énoncées par l’accord d’entreprise de 2003, sauf à porter de 5% à 20% la majoration salariale pour l’heure accomplie entre 21 et 22h pour les employés affectés à l’activité commerciale, considérée comme heure de soirée, et à 30% la majoration pour chaque heure accomplie occasionnellement au cours de la période comprise entre 22h et 5h du matin.

S’agissant de la licéité du travail de nuit dans les deux établissements en cause, entendu en l’espèce, compte tenu de l’accord d’entreprise intervenu le 27 juillet 2015, comme le travail accompli entre 22 heures et 7h du matin, la justification du recours au travail de nuit par voie de conventions ou accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, est présumée établie et ses modalités justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont contraires aux dispositions légales qui les régissent.

Or :

— les syndicats FO non plus que les intervenants volontaires ne soutiennent pas que les contreparties ou garanties de santé et de sécurité résultant des accords d’entreprise considérés seraient insuffisantes, se bornant à affirmer que les justifications du recours au travail de nuit sont inopérantes, s’agissant d’un secteur commercial où le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité,

— les justifications du recours au travail de nuit et singulièrement aux heures du petit matin, telles qu’elles résultent des accords litigieux n’ont fait l’objet d’aucune contestation avant la décision prise par la société Auchan en 2014 de différer l’heure de fermeture de ses magasins sur une certaine période de l’année de 21 à 22h, comme le rapport d’expertise du cabinet Y sollicité par le CHSCT du magasin Auchan Le Ponte le confirme (p.27), étant en outre observé que l’heure supplémentaire travaillée de 21h à 22h n’est plus du travail de nuit depuis l’accord d’entreprise du 27 juillet 2015 entré en vigueur le 1^er octobre suivant,

— la politique de branche en matière de travail de nuit, résultant notamment de l’avenant n°5 du 26 novembre 2003 à la convention collective nationale conclue en novembre 2002 qui énonce les justifications du recours au travail de nuit (notamment la 'nécessité d’assurer la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public’ et la 'nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public et d’assurer l’ ouverture au public dans des conditions optimales) a été déclinée par des accords d’entreprise semblables à ceux qui sont contestés dans le cadre de la présente instance, comme il en est justifié s’agissant des enseignes Casino France et Carrefour,

— s’agissant des deux établissements considérés, l’activité de nuit liée à une ouverture du magasin à 8h30, consacrée à la réception des produits, à leur stockage et au remplissage des rayons, est décrite par le rapport du cabinet Y, mandaté par le CHSCT du magasin Auchan Le Pontet comme 'forte’ ou ' dense', l’activité logistique commençant dès minuit (p.34 à 40) compte tenu notamment de la surface commerciale des deux magasins, respectivement de 18 000 et 10 000 m2, ce même rapport énonçant qu’un alignement des prises de postes à 6h du matin ne permettrait pas une ouverture à 8h30 (p.50), heure d’ouverture des deux magasins en cause antérieurement au prononcé de l’ordonnance déférée, mais aussi de deux concurrents directs dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc).

Ainsi, en l’état des deux accords d’entreprise du 17 juillet 2003 et du 27 juillet 2005 qui justifient et organisent les modalités du travail de nuit dans les établissements Auchan, dont aucun n’a été dénoncé et qui s’inscrivent dans le cadre d’un accord collectif de branche du 26 novembre 2003, lequel a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’extension en date du 7 mai 2004 n’ayant lui-même fait l’objet d’aucun recours devant la juridiction administrative, le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit dans les deux établissements en cause, qui seul peut fonder l’intervention du juge des référés mais n’est en l’occurrence allégué qu’en des termes de principe, n’est pas suffisamment caractérisé, notamment au regard de la marge d’appréciation dont disposent les négociateurs sociaux, agissant dans les conditions de légitimité et de représentativité requises par la loi et par délégation de cette dernière, pour préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine.

En cet état, faute pour les syndicats Force Ouvrière d’établir le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit, tel qu’organisé par la négociation collective de branche et les accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015, l’ordonnance déférée ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle fait interdiction à la société Auchan d’y recourir pour ceux de ses salariés affectés à l’activité commerciale et il sera dit n’y avoir lieu à référé.

Des considérations d’équité conduiront à ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de quiconque.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort,

Rejette les moyens relatifs à la caducité de la déclaration d’appel et à l’irrecevabilité des conclusions de la société Auchan France,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la Fédération des entreprises du Commerce et de la Distribution,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevables les interventions volontaires de M. J K, M. H I, M^me Z A, M^me Z Q, M. D E ainsi que l’intervention volontaire de l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière et l’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Vu l’article L 3132-33 du code du travail, pris ensemble les accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Rejette toute autre demande,

Condamne le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur BOYER, Président et par M^me LAURENT-VICAL, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,