ARRÊT N°

R.G : N° RG 18/03984 N° Portalis DBVH-V-B7C-HEX7

MR/PS

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

24 octobre 2018

RG:18/00626

[…]

C/

[…]

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 18 AVRIL 2019

APPELANTE :

[…]

Prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Julie-gaëlle BRUYERE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

[…]

au capital de 24 391,84 €

immatriculée au RCS d’Avignon sous le n° 402 810 865,

poursuites et diligences par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social,

[…]

[…]

Représentée par M^e Myriam SILEM de la SA SASU COMTAT JURIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de CARPENTRAS

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Président de Chambre

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 14 Mars 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 18 Avril 2019

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Président de Chambre, publiquement, le 18 Avril 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 9 novembre 2018 par la sasu Al Isra à l’encontre de l’ordonnance prononcée le 24 octobre 2018 par le juge des référés du tribunal de Grande instance de Nîmes dans l’instance n° 18/626

Vu les dernières conclusions déposées le 28 février 2019 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 14 janvier 2019 par la sci Berkani Immobilier Gestion, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’avis de fixation de l’affaire à bref délai en date du 5 décembre 2018, fixant à l’audience du 14 mars 2019 la date de l’appel de l’affaire.

* * *

Par acte sous-seing privé du 26 avril 2016, la sci Berkani Immobilier Gestion a donné à bail commercial à la sasu Al Isra des locaux situés 2, rue de la révolution à Beaucaire pour y exercer une activité de boucherie, moyennant un loyer mensuel de 850 € hors taxes et hors charges, et une provision pour charges de 700 € par an.

Par acte d’huissier de justice du 10 août 2017, la bailleresse a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer la somme de 2550 € au titre des loyers impayés des mois de juin à août 2017, en visant les dispositions des articles L. 145'41 à L. 145'60 du code de commerce et la clause résolutoire insérée au bail.

Par exploit du 30 mai 2018, la sci Berkani Immobilier Gestion a fait assigner la sasu Al Isra en constat du jeu de la clause résolutoire, expulsion et paiement provisionnel devant le juge des référés du tribunal de Grande instance de Nîmes qui, par ordonnance du 24 octobre 2018 prononcée après débats à l’audience du 3 octobre 2018 a:

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 10 septembre 2017,

— ordonné en conséquence, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les 15 jours de la signification de la présente ordonnance, l’expulsion de la sasu Al Isra ainsi que de tout occupant de son chef, des locaux visés au bail, si besoin avec l’assistance de la force publique,

— fixé à titre provisionnel l’indemnité d’occupation due par la sasu Al Isra à compter de la résiliation du bail jusqu’à libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme mensuelle de 850 € correspondant montant du loyer contractuel, outre les taxes et charges et accessoires,

— condamné la sasu Al Isra à payer à la sci Berkani Immobilier Gestion la somme de 10'200 euros à titre de provision à valoir sur le montant des loyers, charges indemnité d’occupation, avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2018, date du commandement de payer, sur la somme de 2550 € et à compter de la date d’assignation pour le surplus, sous réserve des règlements intervenus depuis, outre la somme de 700 € du titre des charges locatives annuelles,

— condamné la sasu Al Isra à payer à la sci Berkani Immobilier Gestion la somme de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens comprenant le coût du commandement de payer.

La sasu Al Isra a relevé appel de cette ordonnance pour voir:

— réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire visée dans le commandement de payer du 10 août 2017,

— dire et juger que le commandement de payer du 10 août 2017 n’est pas resté infructueux.

— dire et juger que la clause résolutoire n’est pas acquise.

— débouter purement et simplement la Sci Berkani Immobilier Gestion de ses conclusions, fins et demandes.

— condamner la Sci Berkani Gestion Immobilier à lui payer la somme de 56 500 € au titre de la perte de chance de vente du fonds de commerce.

A titre subsidiaire,

— condamner la Sci Berkani Gestion Immobilier à lui payer la somme de 40 000 € au titre de la perte de chance de vente du fonds de commerce en vertu de la proposition de la Commune de Beaucaire .

— condamner la Sci Berkani Gestion Immobilier à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

La sci Berkani Immobilier Gestion conclut pour voir:

— confirmer l’ordonnance dont appel

— condamner la société AL ISRA à lui verser la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner la société AL ISRA aux entiers dépens

Par ordonnance du 11 janvier 2019, le Président de chambre désigné pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées a suspendu l’exécution provisoire attachée à l’ordonnance de référé du 24 octobre 2018

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur le jeu de la clause résolutoire

La sasu Al Isra indique qu’elle s’est acquittée des causes du commandement de payer en août 2017soit dans le délai d’un mois imparti et que ni la clause résolutoire ni les intérêts n’avaient vocation à jouer. Elle conteste la dénégation de signature opposée par la partie adverse quant aux quittances produites en expliquant avoir payé entre les mains de M. Djamal Berkan, son seul interlocuteur depuis l’origine en présence d’un huissier de justice en liquidation judiciaire « depuis 2017 ». Le règlement des causes du commandement de payer du 10 août 2017 expliquait d’ailleurs la délivrance du second commandement de payer du 1^er août 2018 en conséquence duquel la sci Berkani Immobilier Gestion l’avait assignée en référé et obtenu une ordonnance de référé du 23 janvier 2019 constatant le jeu de la clause résolutoire et ordonnant son expulsion.

La sci Berkani Immobilier Gestion répond qu’à l’audience du 27 juin 2018, elle avait accepté un retrait du rôle car la sasu Al Isra s’était engagée à régler sa dette et à lui transmettre le compromis de vente. Mais l’augmentation de la dette l’avait obligée à la délivrance le 1^er août 2018, d’un nouveau commandement de payer la somme de 10.238,04 euros par acte d’huissier de justice et à une demande de résincription au rôle. Elle soutient que son huissier de justice n’avait reçu aucun règlement en exécution du premier commandement de payer et que les quittances produites sont des faux et leur signature contrefaite.

L’article L.145-41 premier alinéa du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En l’occurence le contrat de bail stipule qu’à défaut de paiement à son échéance d’un seul terme de loyer, l’indemnité d’occupation (y compris charges et prestations) comme de tout complément de loyers, arriéré de loyer, dépôt de garantie charges découlant d’un accord amiable entre les parties ou d’une décision judiciaire, ou encore en cas d’inexécution d’une seule des conditions du bail, celui-ci sera résilié de plein droit si bon semble au bailleur un mois après une mise en demeure ou commandement de payer demeuré sans effet, sans qu’il y ait lieu de remplir aucune formalité judiciaire nonobstant toutes offres de consignation.

En l’espèce, la bailleresse a délivré le 10 août 2017 un commandement de payer la somme de 2550 euros visant le jeu de la clause résolutoire, par acte d’huissier de justice de la selarl Marre-Platel- Reille

Il résulte des énonciations de l’ordonnance déférée qu’à l’audience du 27 juin 2018, l’affaire a été retirée du rôle en conséquence de l’engagement de la locataire de régulariser sa dette puis, réinscrite à la demande du bailleur en raison de l’absence de régularisation.

La sasu Al Isra qui n’a pu comparaître en première instance soutient s’être acquittée dans le délai d’un mois imparti, de la somme réclamée dans le premier commandement de payer en produisant pour preuve la copie de trois quittances en date des 17 août et 09 septembre, se rapportant aux loyers des mois de juin à août 2017 sur lesquelles figurent une signature et le tampon humide de la sci Big mais également la mention manuscrite « réglé à l’ huissier » sur deux d’entre elles.

La sci Berkani Immobilier Gestion conteste cette délivrance comme la signature et le tampon humide figurant sur ces quittances

Lorsque l’écriture ou la signature d’un acte sous seing privé sont déniées ou méconnues, le juge a l’obligation de vérifier l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte.

La vérification d’écritures relève normalement de la compétence du juge du fond mais le juge des référés peut toutefois procéder incidemment à une vérification des écritures sous seing privé dès lors qu’une simple vérification lui permet de trancher l’incident.

La comparaison de la signature et du sceau figurant sur ces quittances avec la signature et le tampon humide figurant sur le contrat de bail révèlent à l’évidence que la signature n’est pas la même. De même, la typographie du tampon SCI Big est moins large sur les quittances que sur le contrat de bail.

Mais surtout la sasu Al Isra ne discute pas que la signature y figurant ne soit pas celle de M. Akim Berkani, gérant de la Sci et signataire du bail puisqu’elle explique avoir réglé entre les mains de M. Djamal Berkani qui serait l’auteur de ces quittances.

Au vu des extraits du Bodacc produits, ce dernier n’ est qu’associé au sein de la Sci et il n’est nullement établi qu’il aurait eu un pouvoir de représentation de la sci ni qu’il se serait présenté comme mandataire de la sci pour encaisser les loyers ou encore qu’il aurait été en cours d’exécution du bail l’interlocuteur unique de la sasu Al Isra comme celle-ci le prétend. Deux de ces quittances comportent la mention manuscrite « Réglé à l’huissier » sans que ne soit justifié de quel huissier il s’agit et pour le compte de qui il serait intervenu.

Il sera enfin observé que M. Djamal Berkani n’atteste nullement en faveur de la sasu Al Isra et que l’huissier mandataté par la bailleresse confirme qu’aucun règlement n’est intervenu..

Ainsi les quittances produites sont impuissantes à démontrer un paiement effectif et il n’en sera pas tenu compte

Il convient donc de constater que la sasu Al Isra échoue à démontrer le paiement des loyers dus dans le délai d’un mois imparti dans le commandement de payer et la décision de première instance sera confirmée en toutes ses dispositions

Sur la demande en dommages intérêts

La sasu Al Isra ajoute qu’en conséquence de la mise en vente de son fonds de commerce, la mairie de Beaucaire avait fait jouer son droit de préemption et que le juge de l’expropriation avait été saisi pour fixer le prix de vente qui aurait permis de désintéresser la sci Berkani Immobilier Gestion. Mais la mairie avait cependant retiré son offre de préemption quand elle avait été informée par la bailleresse de l’ordonnance de référé qui reposait sur un commandement de payer invalide et qui était frappée d’appel. Elle lui avait ainsi fait perdre une chance de vendre son fonds à un prix intéressant à savoir 56 500 euros et à défaut 40 000 euros correspondant au prix proposé par la commune.

La sci Berkani Immobilier Gestion soutient que la sasu Al Isra s’était engagée dans une cession interdite du droit au bail et non du fonds de commerce qui n’est plus exploité depuis le début de l’année 2017 et que la commune s’était en conséquence de cette situation désistée de son instance relative au droit de préemption. Ainsi la perte de chance est inexistante faute d’acquéreur.

Il est constant au visa de l’article 809 du code de procédure civile que le juge des référés ne peut accorder qu’une provision et non des dommages-intérêts.

La demande de la sasu Al Isra repose ensuite sur l’affirmation d’un comportement fautif de la sci Berkani Immobilier Gestion et d’un dommage dont la caractérisation passe par une appréciation des faits de l’espèce. Elle impliquerait ensuite de rechercher si le dommage invoqué et son lien de causalité avec la faute sont certains.

Or d’une part la décision de première instance est confirmée et les raisons ayant amené la commune à se désister restent donc d’actualités. D’autre part, le dommage invoqué n’apparaît pas à l’évidence certain puisqu’ une discussion existe sur la question de savoir si la commune entendait préempter une cession de droit au bail ( interdite par le bail) ou plus globalement un fonds de commerce.

Il convient pour ces motifs de rejeter la demande en dommages intérêts de la sasu Al Isra.

Sur les frais de l’instance :

La sasu Al Isra , qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la sci Berkani Immobilier Gestion une somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions

Rejette l’ensemble des demandes de la sasu Al Isra.

Dit que la sasu Al Isra supportera les dépens de l’instance et paiera à la sci Berkani Immobilier Gestion une somme de 1.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL Présidente et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE