ARRÊT N°

N° RG 21/02726 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IDVS

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

02 juillet 2021

RG:2019F1337

Y

C/

Z

MINISTERE PUBLIC

S.E.L.A.R.L. SBCMJ (F G)

Grosse délivrée le 16 février 2022 à :

- M^e PELLEGRIN

- M^e X

+MP

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 16 FEVRIER 2022

APPELANT :

Monsieur D Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-pascal PELLEGRIN de la SELARL CABINET PELLEGRIN AVOCAT-CONSEIL, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Charline VUILLERMOZ, substituant M^e D BES de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS : Maître H Z, mandataire judiciaire,

né le […] à […]

[…]

[…]

ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

La S.E.L.A.R.L. SBCMJ (F G), société d’exercice libéral à responsabilité limitée, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité qaudit siège, agissant en sa qualité de Liquidateur judiciaire de la société THIRIX selon ordonnance du Président du TC de Nîmesdu 5 décembre 2020, la désignant en remplacement de M^e H Z préalablement en charge de cette fonction, selon jugement du TC de Nîmes en date du 26 juillet 2016.

[…]

[…]

ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au Ministère Public qui a présenté ses observations écrites, transmises aux conseils constitués.

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 20 Janvier 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Février 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 16 Février 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.
EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 13 juillet 2021 par Monsieur Y D à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 2 juillet 2021 dans l’instance n° RG 2021F1337 ;

Vu la constitution de la société CSM2 agissant par M^e X notifiée le 6 août 2021 pour la Selarl SBCMJ (F G) es qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix selon ordonnance du président du tribunal de commerce du 5 décembre 2020, la désignant en remplacement de M^e H Z, préalablement en charge de cette fonction, selon jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 26 juillet 2016.

Vu les conclusions de Monsieur Y notifiées le 1er septembre 2021 à l’intimée.

Vu la constitution de la société CSM2 agissant par M^e X notifiée le 16 septembre 2021 pour M^e H Z, mandataire judiciaire.

Vu l’avis du 21 septembre 2021 de fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 20 janvier 2022 et l’ordonnance du même jour 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 13 janvier 2022.

Vu la notification de la déclaration d’appel à la selarl sbcmj et à M^e Z es qualités effectuée le 30 septembre 2021 et la notification à M^e Z des conclusions de l’appelant identiques à celles du 1er septembre 2021.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 6 janvier 2022 par les Monsieur Z H, la SELARL Sbcmj (F G), intimés, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions d’incident aux fins d’irrecevabilité des conclusions de l’intimée en raison de la tardiveté de leur notification et subsidiairement au fond, remises sous forme papier le 11 janvier 2022 par Monsieur Y D, intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la lettre du 11 janvier 2022 adressée à la 4ème chambre commerciale de la Cour d’appel par l’appelant, valant signification de conclusions et bordereau de pièces en raison d’un incident e-mail rendant impossible la signification dématérialisée ;

Vu les dernières conclusions du Procureur général du 15 décembre 2021, concluant à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs permanents des premiers juges.

* * *

La société Thirix, créée le 9 juillet 1992, exploite un fonds de commerce de distribution alimentaire sous l’enseigne Intermarché au 173 Route de Nîmes à Alès (30) dont son dernier président est Monsieur D Y.

Le 30 juin 2004, ce dernier a créé, dirigé et contrôlé la société Vigacha, pour les besoins de l’opération d’achat des titres de Thirix, pour la somme de 2 620 000 euros et a agrandi la surface commerciale du fonds pour la porter de 1 875 m² à 2 570 m², le projet étant financé par la société Thirix.

En 2007, la SCI C I, appartenant également à Monsieur Y D, a acquis les murs de ces locaux agrandis, le loyer à payer par la société Thirix étant fixé à 220 000 euros par an pour une durée de 9 ans, à compter du 9 avril 2007 et jusqu’au 8 avril 2016.

Par jugement du 22 juin 2012, le tribunal de commerce ouvrait une procédure de sauvegarde à l’encontre la société Thirix et a désigné Maître Olivier B en qualité d’administrateur judiciaire, Maître H Z, en qualité de mandataire judiciaire et Monsieur A en qualité de Juge-Commissaire.

Par requête du 24 octobre 2013, présentée au juge-commissaire, la SCI C I exposait être créancière d’une dette locative de 175 413,44 euros et sollicitait la résolution du bail. Il a été fait droit à cette demande le 17 décembre 2013.

Par jugement du 4 mars 2014, le tribunal de commerce de Nîmes a arrêté le plan de sauvegarde de la société Thirix et a désigné Maître Z en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement rendu le 3 février 2015 sur saisine du mandataire judiciaire, le tribunal de commerce a fixé provisoirement la date de cessation de paiement au 30 mars 2014, a ouvert une procédure de redressement judiciaire et a désigné notamment Maître B en qualité d’administrateur et Maitre Z en qualité de mandataire judiciaire.

Le 26 juillet 2016, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société Thirix avec poursuite d’activité jusqu’au 31 octobre 2016 pour permettre une éventuelle cession, Maître Z, étant désigné liquidateur judiciaire.

Par exploit du 28 novembre 2016, Maître Z, ès qualités a fait assigner la SCI La C I et la SCI Du Village devant le tribunal de commerce de Nîmes afin de voir ouvrir à leur encontre une procédure de liquidation judiciaire par extension à celle déjà ouverte à l’encontre de la SAS Thirix au motif d’une confusion des patrimoines.

Par jugement du 28 février 2017, le tribunal de commerce a étendu la liquidation judiciaire aux sociétés civiles immobilières C I et Du Village (SCI créée par Monsieur Y pour les besoins d’un projet de galerie commerciale).

Par ordonnance du 18 octobre 2017, confirmée par arrêt du 14 juin 2018, le juge-commissaire a ordonné la vente de gré à gré, par Maître Z, ès qualités, de l’ensemble immobilier détenu par la SCI Du Village et La C I au profit de la société Foncière de France pour un prix de 2 735 120 €. Le pourvoi formé contre l’arrêt par Monsieur Y a été rejeté.

Par exploit du 22 juillet 2019, Maître Z H, Mandataire Liquidateur de la société Thirix, a fait assigner Monsieur Y D, dirigeant de la société Thirix, par devant le tribunal de commerce de Nîmes, sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce, aux fins de le voir condamner à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actifs de la SAS Thirix, et à ce titre condamner au paiement d’une somme de cinq millions d’euros ainsi qu’au paiement des entiers dépens et d’une somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et en outre, de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle.

Par jugement du 2 juillet 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a:

condamné Monsieur Y D à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif des société Thirix, C I et Du Village, et à payer, en conséquence, la somme provisionnelle de 5 000 000 euros, outre intérêts,

prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pendant 10 ans,

condamné Monsieur Y à verser à Maître Z la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

ordonné l’exécution provisoire de la décision.
Le 13 juillet 2021, Monsieur Y D relevait appel de ce jugement pour le voir réformer en ce qu’il a rejeté ses demandes.

Par exploits d’huissier de justice des 26 et 27 août 2021, Monsieur Y D a fait assigner, en référé, devant le premier président de la Cour d’appel de Nîmes, Maitre Z, ès-qualités, et la SELARL Sbcmj, nommée en remplacement de Maître Z, , aux fins de voir prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision du 2 juillet 2017 et obtenir le paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance de référé du 8 octobre 2021, la déléguée du premier président de la cour d’appel de Nîmes a:

rejeté la demande d’arrêt d’exécution provisoire du jugement prononcé par le tribunal de commerce de Nîmes en date du 2 juillet 2021,

dit n’y avoir lieu de déclarer Maître Z hors de cause,

dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

dit que cette décision sera portée à la connaissance de la 4ème Chambre de la cour d’appel de Nîmes et du tribunal de commerce de Nîmes,

condamné Monsieur Y aux dépens de la présente procédure.

Monsieur Y soutient tout d’abord, à titre liminaire, l’irrecevabilité des conclusions de la SELARL Sbcmj, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix, notifiées le 27 octobre 2021 et l’ensemble des pièces communiquées. Il explique avoir notifié par RPVA ses conclusions le 1er septembre 2021 et qu’un avis de fixation à bref délai a été établi le 21 septembre 2021. La SELARL Sbcmj n’a pourtant notifié ses conclusions d’intimée que le 27 octobre 2021, soit plus d’un mois après la notification de ses propres écritures dont le délai de remise expirait le 1er octobre 2021 conformément aux dispositions des articles 905 et R.661-6 3° du code de commerce. En réponses aux conclusions adverses, Monsieur D Y fait valoir que les dispositions combinées des articles 905 et R.661-6 3° du code de commerce prévoient l’application de plein droit de l’article 905 et que la décision de la cour de cassation du 22 octobre 2020 applique scrupuleusement les dispositions de l’article 905-2 du code de commerce, dispositions jugées conformées aux principes directeurs du procès et au droit équitable par la cour d’appel de Paris. Il argue également l’irrecevabilité des demandes de Monsieur H Z étant donné qu’elles ont été faites à titre personnel, n’ayant pas été intimé en cette qualité et n’est plus liquidateur judiciaire de la société Thirix, de sorte qu’il est dépourvu d’intérêt et de qualité à agir.

A titre principal, Monsieur D Y conclut à la nullité du jugement qui :

ne respecte pas le principe de proportionnalité des faits applicable en matière tant de responsabilité pour insuffisance d’actif que de sanction commerciale. A ce titre, il soulève que sa condamnation à verser une somme dc plus de 10 millions d’euros (dont 5 millions à titre provisionnelle) outre une faillite personnelle d’une durée de 10 ans, sont manifestement excessives, les deux seules fautes de gestion retenues ' qu’il conteste au demeurant ' sur les cinq alléguées ne pouvant justifier une telle condamnation,

est insuffisamment motivé en ce que le tribunal de commerce ne démontre pas en quoi ces deux prétendues fautes de gestion auraient accru le passif des sociétés Thirix, C I et Du Village, l’existence du lien de causalité entre ces fautes et l’insuffisance d’actif alléguée et n’apprécie pas objectivement l’incidence de ces fautes retenues sur cette insuffisance d’actif. Monsieur Y relève ensuite que le jugement dont appel prononce une mesure de faillite personnelle sans aucune discussion préalable ou motivation.

A titre subsidiaire, il soulève le défaut de qualité à agir de Maître Z, liquidateur judiciaire de la société Thirix puisque selon lui, il n’a jamais été le liquidateur judiciaire des SCI La C I et Du Village, et, en tout état de cause, compte tenu de la clôture de ces deux procédures pour insuffisance d’actif, le liquidateur judiciaire a cessé ses fonctions depuis le 21 février 2019, soit antérieurement à l’assignation délivrée à Monsieur Y le 22 juillet 2019.

Sur le fond, Monsieur Y fait valoir n’avoir commis aucune faute de gestion et qu’aucun lien de causalité entre les prétendues fautes et l’insuffisance d’actif alléguée n’est caractérisé en l’espèce. Il conclut que l’irrecevabilité des conclusions de la SELARL Sbcmj et des pièces versées aux débats emporte le constat que l’action en responsabilité pour insuffisance actif n’est pas soutenue par le liquidateur judiciaire ès qualités. En tout état de cause, il indique que les fautes qui lui sont reprochées ne sont manifestement pas établies car le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve d’une insuffisance d’actif, ni des fautes de gestion ni un quelconque lien de causalité. Selon l’appelant, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours n’est pas un cas de faillite personnelle, d’autant plus que le caractère intentionnel de cette omission n’est pas établie. Quant à la poursuite déficitaire alléguée, Monsieur D Y soutient que la poursuite d’une activité déficitaire ne peut être établie par le seul constat de pertes d’exploitation réalisées par la société et que l’abus n’est pas démontré alors qu’il s’agit d’une condition nécessaire à la reconnaissance de la faute de gestion. Il rappelle toutes les procédures antérieures à la liquidation judiciaire, qui l’ont amené à agir sous contrôle du ministère public et des organes de la procédure collective.

Enfin, il conteste le non-paiement des charges fiscales et sociales qui n’est pas intervenu de manière systématique, avoir établi des actes de gestion contraires aux intérêts sociaux de l’entreprise alors que le dirigeant a constamment 'uvré en faveur de la société et que les extensions des procédures concernant les SCI ont amené des actifs , ecommis des irrégularités comptables étant donné que la comptabilité des sociétés était tenue de façon continue, régulière et permanente, avec la présence d’un expert-comptable et le contrôle d’un commissaire aux comptes, et que les comptes 2013 ont été certifiés par le commissaire aux comptes. Et qu’en tout état de cause, Monsieur D Y considère que les simples négligences qu’il a pu commettre quelles qu’elles soient, ne peuvent constituer des fautes de nature à engager sa responsabilité patrimoniale ou une faillite personnelle.

Au terme de ses dernières conclusions, Monsieur Y D demande donc à la cour, au visa de l’article 6 de la CEDH, des articles 122, 905, 905-2, 911 et suivants du Code de procédure civile, des articles R.661-6, L. 651-1, L. 651-2, L.651-3, R.653-4 L. 653-5 et L. 653-7 du Cade de commerce, de :

dire et juger Monsieur Y recevable et bien fondé en ses demandes, fins et conclusions,

juger irrecevables les conclusions d’intimée notifiées le 27 octobre 2021 par la SELARL Sbcmj ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix et l’ensemble des pièces communiquées å1'appui de ses écritures,

juger irrecevables les conclusions, demandes et prétentions présentées par Maître Z à titre personnel, qui n’a jamais été intimé en cette qualité devant la Cour,

Au principal,

juger que le jugement du Tribunal de commerce de Nîmes du 2 juillet 2021 est insuffisamment motivé et ne respecte pas le principe de proportionnalité, en conséquence, juger nul le jugement du Tribunal de commerce de Nîmes du 2 juillet 2021,

infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions et notamment ce qu’il a :

Condamné Monsieur D Y : au comblement de l’insuffisance d’actif des sociétés Thirix, C I et Du Village ; au paiement d’une somme provisionnelle de 5.000.000 euros ; au paiement des entiers dépens ; au paiement de 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ; prononcé la faillite personnelle de Monsieur D Y pour une durée de 10 ans ; ordonné 1'exécution provisoire du jugement nonobstant opposition ou appel et sans bail de caution ; condamné Monsieur D Y aux dépens de l’instance que le tribunal taxe et liquide à 131,82 euros (en ce non compris le coût de la citation par voie d’huissier).

Et statuant à nouveau,

Sur l’irrecevabilité des demandes pour défaut de qualité à agir

juger que la SCI La C I et la SCI Du Village ont fait l’objet, par deux jugements distincts du Tribunal de grande instance d’Alès du 15 décembre 2016, de l’ouverture de deux procédures de judiciaire,

juger que la SELARL G a été désignée liquidateur judiciaire de la SCI La C I et de la SCI Du Village,

juger que les procédures de liquidation judiciaire de la SCI La C I et de la SCI Du Village ont été clôturées pour insuffisance d’actif par deux jugements distincts du Tribunal de grande instance d’Alès du 21 février 2019,

En conséquence, juger irrecevable le demandes du liquidateur de la société Thirix ès qualités à l’encontre de Monsieur Y et tendant à solliciter sa condamnation à payer l’intégralité de l’insuffisance d’actif y compris des procédures des SCI La C I et Du Village, pour défaut de qualité à agir et/ou juger le liquidateur judiciaire de la société Thirix ès qualités infondé en ses prétentions et le débouter ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix de l’intégralité de ses demandes.

Sur le fond,

juger que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et aux fins de faillite personnelle n’est pas soutenue par le titulaire de l’action devant la Cour qui ne peut valablement verser de pièces aux débats et qu’ainsi la demande présentée devant les premiers juges demeure intégralement injustifiée,

juger que la matérialité des fautes reprochées à Monsieur Y n’est pas établie,

juger qu’il n’est pas davantage démontré un lien de causalité entre les prétendues fautes de gestion et l’insuffisance d’actif alléguée par le liquidateur judiciaire ès qualités,

En conséquence, débouter le liquidateur judiciaire de la société Thirix ès qualités, de l’intégralité de ses demandes, moyens, fins et prétentions à l’encontre de Monsieur Y,

dire n’y avoir lieu à faillite personnelle ou mesure d’interdiction de gérer ou å tout autre sanction en tout état de cause,

En toutes hypothèses,

condamner la SELARL Sbcmj, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix à verser à Monsieur Y la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamner la SELARL Sbcmj, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix, aux entiers dépens, tirés en frais privilégiés de procédure.

* * *

A titre liminaire, la SELARL Sbcmj et M^e Z soulèvet qu’en l’état de sa désignation prise en la personne de Maître F G, le 5 décembre 2020 en remplacement de Maître H Z précédemment désigné à ces fonctions, celui-ci devra être mis hors de cause, la procédure ne se poursuivant qu’avec le liquidateur judiciaire en fonction.

Les intimés font valoir que l’arrêt de la Cour de cassation en date du 22 octobre 2020 à propos duquel l’appelant fonde son argumentation est « contra legem » en ce qu’il ne respecte pas le texte clair de l’article 905-2 du code de procédure civile et n’est pas transposable à l’espèce, le jugement dont appel n’étant pas soumis de « plein droit » au régime de l’article 905 du Code de Procédure Civile. En effet, le régime de l’article 905 du code de commerce n’est pas applicable de plein droit à la procédure d’appel régie par l’article R.666-1 du Code de commerce. Or, la jurisprudence invoquée par l’appel a été rendue dans une instance d’appel contre une ordonnance de référé et il n’y a, la concernant, aucun mode alternatif de mise en état possible. Enfin, le mandataire judiciaire invoque l’article 6§1 de la CEDH pour écarter la sanction d’irrecevabilité qui constituerait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge par l’intimé.

Les deux intimés dans la présente instance, outre le Ministère public, précisent ne pas être dans la même situation au regard du moyen développé pour ne pas avoir constitué avocat en même temps. En conséquence, ils estiment que les conclusions de Maître Z sont parfaitement recevables, étant intimé à la cause en sa qualité de demandeur initial à l’instance et ancien liquidateur judiciaire de la société Thirix.

Sur la demande de nullité du jugement formulée par l’appelant, les intimés rejettent l’argument selon lequel le principe de proportionnalité n’a pas été respecté par les juges de première instance, étant donné que les fautes commises par Monsieur Y sont légalement justifiées et toutes les conséquences doivent en être tirées, notamment un comblement intégral de l’insuffisance d’actif. Ils s’en rapportent au sujet de la motivation de la sanction personnelle, que le tribunal infère de ses analyses et motifs relatifs à la responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif.

Sur le fond, après avoir fait valoir que M^e G a été désigné liquidateur judiciaire des sci postérieurement à la clôture des débats relative à la demande d’extension, les intimés indiquent que Monsieur D Y, doit répondre de l’ensemble de l’insuffisance d’actif des entités réunies par la confusion des patrimoines.

Quant aux fautes commises par Monsieur Y D, les intimés retiennent l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, faute excédant la simple négligence, la poursuite d’une activité déficitaire dont il n’est pas nécessaire de démontrer le caractère abusif et qui excède en l’espèce la simple négligence, les charges fiscales et sociales impayées dont les montants sont significatifs, les actes de gestion contraires aux intérêts sociaux (rémunération du dirigeant, dissipation des actif dans les intérêts personnels du dirigeant), les irrégularités comptables (il manque plus de 2 millions de provision)

Concernant le lien de causalité, les intimés exposent que chacune des fautes contribue à l’insuffisance d’actif globale et que la causalité s’apprécie conformément à la théorie de l’équivalence des conditions.

L’insuffisance d’actif étant certaine, les intimés concluent à la confirmation du jugement déféré sur le montant de la provision.

Enfin, les intimés estiment que le comportement de Monsieur D Y relève, des dispositions des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce en ce qu’il a usé des biens sociaux comme des siens propres, poursuivi abusivement une exploitation déficitaire et tenu une comptabilité irégulière, de sorte qu’il doit être sanctionné par une mesure de faillite personnelle d’une durée à apprécier par la cour.

Dans leurs dernières conclusions, la SELARL Sbcmj et M^e Z, mandataire judiciaire demandent à la cour, au visa des articles 904-1, 905, 905-2, 954 du Code de Procédure Civile, de l’article R.661-6 3° du Code de Commerce, de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, des articles L. 653-4 1° 3° 4° ; L. 653-5 6° du Code de Commerce, et de l’article L.651-2 du Code de Commerce, de :

Rejeter la demande de l’appelant tendant à faire juger irrecevable les conclusions et pièces produites par la société SBCMJ es qualités de liquidateur judiciaire de la société Thirix,

Juger recevables les conclusions et pièces de Maître H Z, intimé à la cause en sa qualité de demandeur initiale à l’instance et ancien liquidateur judiciaire de la société Thirix,

Subsidiairement pour le compte de la société SBCMJ es qualités, confirmer le jugement dont appel par appropriation de ses motifs.

Vu l’ordonnance du 5 décembre 2020 du Président du Tribunal de Commerce de Nîmes désignant la SELARL SBCMJ en lieu et place de Maître H Z dans la continuation du mandat judiciaire de liquidateur judiciaire de la société Thirix.

Mettre purement et simplement, Maître H Z hors de cause et constater que l’instance se poursuit au contradictoire du seul liquidateur en exercice.

Confirmer le jugement dont appel du Tribunal de Commerce de Nîmes en date du 2 juillet 2021 en ce qu’il a condamné Monsieur D Y né le […] à Neuilly-sur-Seine (92), de nationalité Française, domicilié […] au : comblement intégral de l’insuffisance d’actif des sociétés Thirix, C I et Du Village, paiement d’une somme provisionnelle de 5 000 000 (cinq millions) d’euros, paiement des entiers dépens, et paiement de 5 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Confirmer le jugement dont appel du Tribunal de Commerce de Nîmes en date du 2 juillet 2021 en ce qu’il a prononcé à l’égard de Monsieur D Y né le […] à Neuilly-sur-Seine (92), de nationalité Française, domicilié […] personnelle de Monsieur D Y,

Statuer ce que de droit quant à la durée de cette mesure.

Débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses moyens, fins et conclusions.

Le condamner aux dépens de l’appel, et au paiement d’une somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION Sur l’irrecevabilité des conclusions des intimées :

L’article R.661-6 3° du code de commerce, applicable au présent litige, dispose que « sauf s’il est recouru à la procédure à jour fixe, l’affaire est instruite conformément aux dispositions de l’article 905 du code de procédure civile. Le président de chambre peut toutefois décider que l’affaire sera instruite sous contrôle d’un magistrat de la chambre dans les conditions prévues par les articles 907 à 916 du code de procédure civile ».

Il résulte de ce texte que la procédure à bref délai s’applique de plein droit au cas d’espèce et ce avant même que l’avis de fixation ne soit transmis aux parties par le greffe. Le recours à la procédure de droit commun n’est qu’une exception au principe de l’application de la procédure à bref délai et nécessite une décision du président de chambre. Dès lors, en application de l’article 905-2 du code de procédure civile, « l’intimé dispose (') d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe ».

Les conclusions de l’appelant ont été notifiées à la seule partie constituée, la SELARL Sbcmj le 1er septembre 2021, avant même que le greffe n’ait transmis l’avis de fixation à bref délai. Eu égard à la constitution ultérieure de l’avocat de M^e Z, intimé es qualités de liquidateur de la société Thirix, les mêmes conclusions ont été une nouvelle fois notifiées le 30 septembre 2021, ainsi que la déclaration d’appel.

La SELARL Sbcmj n’a remis ses conclusions au greffe que le 27 octobre 2021 et, le délai d’un mois étant dépassé, la sanction de l’irrecevabilité doit être prononcée, en application de l’article 905-2 du code de procédure civile, laquelle n’est pas disproportionnée au but poursuivi, qui est d’assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel avec représentation obligatoire, sans nuire au droit d’accès au juge, compte tenu du fait que la partie intimée a eu connaissance desdites conclusions par voie de notification et a disposé d’un délai d’un mois pour y répondre.

Etant précisé qu’aucun lien d’indivisibilité n’est argué par les parties – surabondamment à juste titre puisque les deux liquidateurs judiciaires se sont succédés – il ne peut par contre être prononcé l’irrecevabilité des conclusions et pièces de M^e Z, intimé es qualités, puisqu’il a reçu notification des conclusions de l’appelant le 30 septembre 2021 et répondu le 27 octobre suivant.

Sur l’irrecevabilité des demandes de M^e Z :

Par ordonnance du 5 décembre 2020, le président du tribunal de commerce de Nîmes a désigné la SELARL Sbcmj en lieu et place de M^e Z en qualité de liquidateur judiciaire de la société Thirix.

M^e Z n’intervient pas à titre personnel mais es qualités, ainsi que le démontrent le jugement, la déclaration d’appel, l’acte de constitution d’avocat et ses propres écritures. En effet, le jugement déféré précise que « l’action entreprise par M^e Z, liquidateur judiciaire de la SAS Thirix est présentement portée par l’étude de M^e G, suite à l’arrêt des activités de M^e Z et à la reprise de son portefeuille par M^e G. Pour la clarté de l’exposé, dans la suite, on se réfèrera à « M^e Z »' ».

Par conséquent, M^e Z était demandeur en première instance en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Thirix et non à titre personnel.

M^e Z a été intimé es qualités par l’appelant, qui lui a notifié ses écritures en tant que partie intimée. Le conseil de M^e Z n’a pas indiqué dans l’acte de constitution qu’il intervenait volontairement à la procédure et aucune signification de la déclaration d’appel n’a été faite à l’égard de M^e Z à titre personnel.

Cependant, n’étant plus liquidateur de la société Thirix depuis le 5 décembre 2020, M^e Z es qualités n’a désormais aucune qualité ni intérêt à agir au nom d’une société qu’il ne représente plus. Par conséquent, ses demandes sont irrecevables.

Sur l’annulation du jugement :

Le jugement déféré a longuement examiné chacune des 5 fautes mises en avant par le liquidateur judiciaire pour finalement retenir que « Monsieur Y n’a certainement pas commis « l’intégralité » des fautes de gestion exposées par le demandeur, mais en a commis 4 pleinement caractérisées », que 2 d’entre elles ont contribué à l’essentiel de l’accroissement du passif. Pour ce faire, il s’est reporté sur la comptabilité de la société Thirix entre 2013 et 2015 et l’a analysé. Enfin, il a fait application du principe de proportionnalité en décidant que les deux fautes de gestion retenues « justifiaient » la condamnation au comblement du passif.

S’il n’existe pas de paragraphe spécifique à la faillite personnelle, il ressort de la motivation du jugement que les fautes ont été analysées sous l’angle de la sanction patrimoniale et personnelle : le défaut de déclaration de cessation des paiements résulte selon le jugement d’une volonté délibérée de la part du gérant, la poursuite de l’activité déficitaire a eu lieu parce que le gérant a dissimulé la réalité de la situation aux organes de la procédure collective début 2015.

Le fait que la condamnation intégrale au comblement du passif ou que la durée de la mesure de faillite personnelle soient excessives relève de la prétention relative à l’infirmation du jugement mais n’est pas une cause d’annulation. Il en est de même de l’absence alléguée de prise en compte « de la personnalité de Monsieur Y, de son courage et de l’histoire de son entreprise » ou de sa ruine (page 18 des conclusions).

Sur le fond :

L’appelant ne discute pas que, par l’effet dévolutif de l’appel et en l’absence d’annulation de la citation introductive, il doit être statué au fond.

En application de l’article 472 du code de procédure civile, il ne peut être fait droit aux demandes de l’appelant que si elles sont régulières, recevables et bien fondées, ce qui suppose d’examiner la pertinence des moyens par lesquels les premiers juges se sont déterminés.

Sur le défaut de qualité à agir du liquidateur

Monsieur Y s’interroge sur la qualité à agir de M^e Z es qualités ' qui a fait assigner Monsieur Y en comblement de passif, outre le prononcé d’une sanction personnelle ' car il n’a jamais été le liquidateur des deux sci et qu’en tout état de cause le liquidateur de ces deux sci avait cessé ses fonctions le 21 février 2019, par suite de la clôture pour insuffisance d’actif, alors que la citation introductive d’instance date du 22 juillet 2019.

L’extension de procédure a été prononcée par jugement du 28 février 2017 qui a force de chose jugée. Ce jugement d’extension emporte plusieurs conséquences : identité de date de cessation des paiements, unicité de procédure ce qui implique que les organes de la procédure initialement ouverte (M^e Z en l’espèce) demeurent en fonction dans le cadre de la procédure élargie. Les méandres procéduraux dont fait état l’appelant qui concernent d’autres incidences sont parfaitement inopérants et, en tout état de cause, le jugement déféré a donné toutes les explications utiles à ce sujet.

M^e Z avait donc qualité pour saisir le tribunal de commerce de demandes de sanctions patrimoniale et personnelle et la SELARL Sbcmj peut valablement prendre sa suite, sauf à rappeler que ses conclusions et pièces sont irrecevables par application de l’article 905-2 du code de procédure civile.
Sur la sanction patrimoniale

Il sera rappelé à titre liminaire que Monsieur Y est le dirigeant de droit des sociétés Thirix, du Village et de la C I.

La faute de gestion visée par l’article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l’exercice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Ni le jugement ouvrant le redressement judiciaire, ni celui arrêtant le plan de redressement n’exonèrent le dirigeant social de sa responsabilité et les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire, comme pendant l’exécution du plan, peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors qu’elles sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire ; Com. 22 janvier 2020, pourvoi n° 18-17.030.

Le jugement déféré précise que le jugement arrêtant le plan de sauvegarde l’a été sur la base des éléments chiffrés en sa possession, à savoir les comptes de l’exercice 2012 et sur les déclarations du dirigeant. L’appelante ne discute pas cet élément.

Contrairement à ce qu’elle soutient, il n’est pas nécessaire de démontrer le caractère intentionnel du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. L’article L.653-8 concerne les sanctions personnelles et en matière de sanction patrimoniale, il suffit d’établir que la faute de gestion excède la simple négligence.

A cet égard, le jugement relève que , chiffres à l’appui, tant le résultat que les capitaux propres de la société Thirix étaient négatifs à la clôture de l’exercice 2013 et que l’année 2014 verra se poursuivre et s’accélérer cette détérioration. Il constate que les comptes de l’exercice 2013 n’ont été certifiés qu’en septembre 2014 comme le fait valoir l’appelante.

Mais l’argumentation de l’appelante consistant à dire que le dirigeant de droit disposait des mêmes éléments d’information que les organes de la procédure collective n’est pas fondé. La gestion d’une entreprise sous sauvegarde continue d’être faite par son dirigeant, et le jugement déféré relève à juste titre que le niveau du chiffre d’affaire et de la marge brute sont connus par lui de manière quotidienne, voire mensuelle. Il doit être ajouté que le jugement du 4 mars 2014 (pièce 17 de l’appelante) arrêtant le plan de sauvegarde se fonde notamment sur le prévisionnel établi dégageant une capacité d’autofinancement annuelle couvrant les besoins de fonctionnement du plan et les besoins de redéploiement. S’il bénéficie du concours de l’administrateur judiciaire, c’est le dirigeant qui propose le prévisionnel, et, pour ce faire, il doit avoir une connaissance approfondie de la situation financière de l’entreprise qu’il gère. Tel était bien le cas de Monsieur Y qui, durant les débats à l’audience du 25 janvier 2015 (sur saisine par le commissaire à l’exécution du plan) consacrée à la résolution du plan de sauvegarde, « reconnaît être en cessation des paiements ».

Par conséquent, le défaut de déclaration de cessation des paiements, non contesté en sa matérialité puisque la date retenue par le jugement du 3 février 2015 est celle du 30 mars 2014, excède la simple négligence et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il retient cette faute de gestion.

Les premiers juges ont retenu que cette faute (ainsi que la poursuite d’une activité déficitaire) ont « contribué à l’essentiel de l’accroissement du passif ». Et de fait, le résultat de la société Thirix, négatif de 903 000 euros (exercice 2013) s’est encore détérioré durant l’exercice 2014 pour atteindre ' 3 431 000 euros. Il en est de même de capitaux propres :

236 000 euros, exercice 2013,
Ces données (extraites du jugement déféré) démontrent que le défaut de déclaration de cessation des paiements par le dirigeant est en relation causale avec l’augmentation de l’insuffisance d’actif, comme l’a retenu le jugement.

La poursuite de l’activité déficitaire en 2014, démontrée par les chiffres précités, s’est prolongée au-delà du mois de mars 2014 ainsi que l’a constaté le jugement qui reprend les éléments cruciaux de l’exercice 2014. Il est relevé que le dirigeant connaissait dès le début de l’année 2015 « la réalité de la situation dramatique de l’exercice 2014 », le chiffre d’affaires « ayant plongé près de 15% , ce qui, au vu de la structure des coûts variables et fixes de son entreprise, bien connue de lui également, ne pouvait qu’induire un résultat net catastrophique ». D’ailleurs lors des débats à l’audience du 25 janvier 2015, le dirigeant « reconnaît que face aux difficultés rencontrées dans l’exploitation commerciale de son activité, face à de nouvelles pertes engagées, il ne peut faire face à ses obligations découlant du plan de sauvegarde et s’associe à la demande de résolution du plan présentée par le commissaire à l’exécution du plan. » (pièce 18 de l’appelant).

L’appelant soutient que cette activité déficitaire s’est poursuivie avec l’aval du tribunal, du ministère public et des organes de la procédure. Mais cet argument n’est pas de nature à exonérer le dirigeant qui dispose de ses pouvoirs de gestion en phase d’exécution du plan de sauvegarde.

A noter que le commissaire à l’exécution du plan a pris l’initiative, dès le 25 novembre 2014, soit quelques mois après le jugement arrêtant le plan, de saisir le tribunal de commerce d’une requête en résolution du plan et ouverture d’une procédure de redressement/liquidation judiciaire.

S’il faut caractériser l’abus de la poursuite de l’activité déficitaire ainsi que le fait valoir l’appelant, il ressort de sa pièce 9 (rapport du juge commissaire du 21 novembre 2013 et jugement du 28 février 2017), que par ordonnance du juge commissaire du 17 décembre 2013, le bail commercial a été résilié, que la société Thirix a poursuivi son activité dans le mêmes locaux sans droit ni titre, sauf à contracter des baux dérogatoires générant de nouveaux impayés. C’est pourquoi, le tribunal, qui ne retient pas la faute spécifique d’actes de gestion contraire aux intérêts sociaux de l’entreprise, relève par contre à juste titre une stratégie de Monsieur Y destinée à lui offrir une position de rebond au détriment de la société Thirix. Mais, pour favoriser ainsi sa position dans le cadre du litige l’opposant à Intermarché, le dirigeant a poursuivi abusivement l’activité déficitaire de la société Thirix, ce qui excède par conséquent la simple négligence.

Enfin, l’appelant fait valoir qu’aucune pièce n’est versée aux débats pour justifier la poursuite de l’activité déficitaire. Or, les données comptables sont reproduites dans le jugement déféré et le débiteur ne soutient pas qu’elles sont erronées.

Dès lors le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu la faute de gestion tenant à la poursuite abusive de l’activité déficitaire qui a contribué à l’insuffisance d’actif, au vu de l’accroissement des capitaux propres négatifs et des résultats négatifs tels qu’exposés ci-dessus.

S’agissant des charges fiscales et sociales impayées, le jugement est très imprécis. Le juge commissaire (pièce 9 de l’appelant) note que l’essentiel des dettes fiscales concernent des impositions 2015 et les dettes sociales seraient relatives aux parts patronales de 2012 à 2015, sans que l’on ne sache si ces dettes comprennent des majorations ou pénalités.

Cette faute de gestion ne peut être retenue au vu de ces seuls éléments.

Com. 13/12/2017 n° 1620662.

Il en est de même en ce qui concerne les actes de gestion contraires aux intérêts sociaux de l’entreprise, le tribunal n’ayant retenu que la perte du droit au bail qui caractérise l’abus dans la poursuite de l’activité déficitaire mais ne constitue pas à elle seule une faute contribuant à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.

Et le jugement sera confirmé en ce qu’il n’a pas retenu la faute de gestion tenant aux irrégularités comptables, les comptes de l’entreprise ayant été certifiés avec réserves.

Le jugement ayant retenu à bon droit que le défaut de déclaration de cessation des paiements et la poursuite abusive de l’activité déficitaire ont contribué à l’essentiel de l’accroissement du passif, il y a lieu de condamner le dirigeant au comblement de l’insuffisance d’actif.

Toutefois, étant relevé que ces fautes de gestion ont été commises alors que le dirigeant bénéficiait du concours d’un administrateur judiciaire, que la protection de la procédure de sauvegarde n’a pu les battre en brèche, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné Monsieur Y au comblement intégral de l’insuffisance d’actif. Par application du principe de proportionnalité, Monsieur Y devra supporter 50% du montant de l’insuffisance d’actif, qui est certaine et non contestée ; il devra verser une provision de 2 500 000 euros.

Sur la sanction personnelle :

Le tribunal a condamné Monsieur Y à une mesure de faillite personnelle au visa des articles L.653-4 1° 3° 4° et L.653-5 6° du code de commerce pour une durée de 10 ans.

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il faut rechercher dans la partie discussion de l’appelant les moyens relatifs à la faillite personnelle dans la partie relative à l’insuffisance d’actif.

Aux termes de l’article L.653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° (')

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° …

Ainsi que le fait valoir l’appelant, le débiteur n’a pas disposé des biens de la personne morale comme étant les siens propres puisque la résiliation du bail a été décidée par ordonnance du juge commissaire. Si les objectifs qu’il a définis en matière immobilière ont favorisé une autre personne morale (la sci C I), le jugement d’extension -auquel ne s’est pas opposé Monsieur Y – en a éliminé les effets nocifs, de sorte qu’il n’y a pas lieu de prononcer une sanction personnelle sur le fondement de l’article L.653-4 du code de commerce. La poursuite abusive de l’exploitation déficitaire n’a été pas été faite dans un intérêt personnel, le jugement d’extension du 28 février 2017 relevant même que « Monsieur Y D, C, gérant des 3 sociétés, gère un seul et même patrimoine s’affranchissant des stipulations contractuelles selon les besoins et les situations, guidé seulement par l’exploitation et sa valorisation ».

Aux termes de l’article L.653-5 6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle pour avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Il a été vu précédemment que les irrégularités comptables ne sont pas établies, de sorte qu’aucune mesure de faillite personnelle ne peut être prononcée sur ce fondement.

Par conséquent, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle à l’égard de Monsieur Y.

Sur les frais de l’instance :

Chaque partie succombe partiellement en ses demandes de sorte qu’elle gardera à sa charge les dépens par elle exposés.

L’équité ne commande pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare irrecevables les conclusions d’intimée notifiées le 27 octobre 2021 par la SELARL Sbcmj es qualités de liquidateur judiciaire de la société Thririx et les pièces déposées par cette intimée,

Déclare irrecevables les demandes de M^e Z es qualités pour défaut de droit d’agir (défaut de qualité, défaut d’intérêt),

Rejette la demande d’annulation du jugement,

Vu l’article 472 du code de procédure civile,

Dit que M^e Z es qualités était recevable à agir en comblement d’insuffisance d’actif et en prononcé d’une sanction personnelle, action poursuivie par la SELARL Sbcmj,

Dit que Monsieur Y a commis des fautes de gestion (défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, poursuite abusive d’une exploitation déficitaire) ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société Thirix,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné Monsieur Y au comblement de l’insuffisance d’actif mais le réforme en ce qu’il a prononcé une condamnation au comblement intégral de cette insuffisance d’actif et au versement d’une somme provisionnelle de 5 000 000 euros,

Et statuant à nouveau,

Condamne Monsieur Y au comblement de l’insuffisance d’actif de la société Thirix dans la limite de 50% de celle-ci,

Condamne Monsieur Y au paiement d’une somme provisionnelle de 2 500 000 euros,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle et dit n’y avoir lieu à prononcer une telle mesure,
Confirme le jugement déféré en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile dans cette instance,

Dit que chaque partie gardera à sa charge les dépens exposés par elle dans l’instance d’appel.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE 1. J K L M

3 668 000 euros, exercice 2014.