ARRÊT N°

N° RG 20/01633 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HXYN

EM/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

13 mai 2020

RG :18/00006

[V]

C/

S.A.R.L. LA DERIVE DES CONTINENTS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 14 FEVRIER 2023

APPELANTE :

Madame [T] [V]

Chez Mme [R] [A]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Hafsa TARRIFOU, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉE :

S.A.R.L. LA DERIVE DES CONTINENTS

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Denis ALLIAUME de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Novembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Madame Emmanuelle BERGERAS, Greffière, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 22 Novembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier 2023 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 février 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Mme [T] [V] a été engagée par la Sarl la Derive des Continents en qualité de vendeuse suivant contrat de travail à durée déterminée du 02 mai 2012 au 31 octobre 2012 pour surcroît temporaire d’activité, puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2012.

Par avenant du 1er avril 2016, Mme [V] [R] a été promue au poste de vendeuse qualifiée, coefficient E2 de la convention collective nationale de l’import-export (entreprises de commission, courtage).

Le 19 août 2016, Mme [T] [V] a été victime d’un accident vasculaire cérébral, et a été arrêtée du 19 août 2016 au 1er mars 2017.

Le 1er mars 2017, à l’issue d’une première visite médicale de reprise, Mme [V] [R] a été déclarée apte à reprendre son poste de travail sans restrictions.

Le 13 avril 2017, Mme [T] [V] a fait l’objet d’un avertissement.

Par courrier du 26 juin 2017, Mme [T] [V] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 09 août 2017, Mme [T] [V] a été licenciée pour faute grave.

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, le 09 janvier 2018, Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon en paiement d’indemnités de rupture et de diverses sommes, lequel, par jugement du 13 mai 2020, a :

— dit et jugé que Mme [V] [R] est justement classée aux fonctions de vendeuse qualifiée niveau E5,

— débouté Mme [V] [R] de ses demandes de nature salariale,

— dit justifié l’avertissement du 13 avril 2017,

— dit que le licenciement de Mme [V] [R] repose bien sur une faute grave,

— condamné la société SARL la Derive des Continents prise en la personne de son représentant légal en exercice au paiement de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et périodique,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit que chaque partie supportera ses propres frais et dépens.

Par acte du 09 juillet 2020, Mme [T] [V] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 18 août 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 novembre 2022. L’affaire a été fixée à l’audience du 22 novembre 2022 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 22 novembre 2022, Mme [T] [V] demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Avignon du 13 mai 2020 et statuant à nouveau,

— lui octroyer le bénéfice du coefficient M10.

— condamner la Sarl la Derive des Continents, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à lui régler :

* 8 485 euros à titre de rappel de salaire sur requalification,

* 848,50 euros à titre de congés payés sur rappels de salaires,

— condamner la Sarl la Derive des Continents, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à lui régler :

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la visite médicale d’embauche et des visites médicales périodiques,

* 3 000 à titre de dommages et intérêts pour non mutuelle,

— annuler l’avertissement du 13 avril 2017,

— dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la Sarl la Derive des Continents, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à lui régler :

* 3 796 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 379,60 euros à titre de congés payés sur indemnité de préavis,

* 2 372,50 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 34 164 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 1 898 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

* 189,80 euros à titre de congés payés sur mise à pied conservatoire,

— ordonner la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir et faisant état du coefficient M10,

— ordonner la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard du solde de tout compte,

— ordonner la communication, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, du livre unique du personnel,

— dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— constater que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1 898 euros,

— débouter la Sarl la Derive des Continents de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la Sarl la Derive des Continents, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à lui régler une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles en cause d’appel,

— la condamner en tous les dépens.

Elle soutient que :

— l’examen des tâches qu’elle a réalisées pour le compte de la Sarl la Derive des Continents correspond parfaitement à la classification d’agent de maîtrise niveau M10, qu’outre les fonctions de vendeuse, elle exécutait sans aucune difficulté depuis son entrée au service de la société les tâches suivantes : décharger des containers, mettre en place les marchandises, réaliser des opérations de manutention lourde, conduire un chariot élévateur, entretenir l’intérieur et l’extérieur de l’entrepôt, s’occuper de la facturation, des courriels, démontrant ainsi qu’elle faisait preuve de responsabilité notamment durant les nombreuses absences de son employeur, et disposait d’autonomie nécessaire pour bénéficier du coefficient M10,

— elle n’a jamais fait l’objet d’une visite médicale auprès de la médecin du travail, que cette situation lui a nécessairement causé un préjudice,

— l’employeur ne lui a jamais proposé de pouvoir bénéficier d’une mutuelle, alors qu’il s’agit d’une obligation depuis janvier 2016, qu’elle n’a pas refusé une quelconque proposition de sa part, que cette situation lui a causé nécessairement un préjudice,

— son licenciement est nul dès lors qu’il a été prononcé alors qu’elle se trouvait en arrêt de travail consécutivement à un accident de travail du 21 juin 2017 qui a été reconnu par la juridiction sociale par un jugement définitif du 25 avril 2018,

— son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, les faits du 21 avril, 22 avril et 26 avril 2017 sont prescrits, et ceux du 19 mai 2017, du 21 juin 2017 ne sont pas justifiés pas plus que les griefs d’insultes ou du vol des clefs du chariot, du cordon de l’imprimante et des codes d’accès à l’ordinateur, que la plainte déposée par M. [Y] [K], le gérant de la Sarl la Derive des Continents le 22 juin 2017 a été classée sans suite, tout comme celle du 28 mars 2018,

— elle a été particulièrement affectée par le comportement de son employeur eu égard à son dévouement depuis 2012, à la relation entretenue avec lui durant un an et demi, au lourd accident du travail dont elle a été victime le 19 août 2016 et à celui du 21 juin 2017, que l’acharnement de son employeur à son encontre depuis sa reprise du travail a été particulièrement mal vécu, qu’elle a tenu pour préserver son emploi, qu’elle a été particulièrement humiliée par les conditions par lesquelles est intervenu son licenciement pour faute grave.

En l’état de ses dernières écritures contenant appel incident, la Sarl la Derive des Continents demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Avignon du 13 mai 2020 en ce qu’il a :

* dit et jugé que Mme [V] est justement classée aux fonctions de vendeuse qualifiée niveau E5,

* débouté Mme [V] de ses demandes de nature salariale,

* dit justifié l’avertissement du 13 avril 2017,

* dit que le licenciement de Mme [V] repose bien sur une faute grave,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Avignon du 13 mai 2020 en ce qu’il a condamnée à verser la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et périodique,

— constater l’absence d’un quelconque préjudice au titre d’un défaut de retard de visite médicale,

En conséquence,

Statuant à nouveau sur le point réformé,

— débouter Mme [V] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Mme [V] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [V] aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— la simple lecture des tâches auxquelles Mme [T] [V] participait aux côtés ou sous les directives de M. [Y] [K], met en évidence qu’elles ne comportaient nullement une technicité justifiant un classement au niveau agent de maîtrise, que la polyvalence des tâches n’est pas un critère permettant l’accès à ces fonctions, que de façon exceptionnelle, la salariée établissait des factures, que le résultat n’était pas cependant conforme aux exigences simples d’une pièce comptable, que la notion de 'fichier’ client dont fait état la salariée était particulièrement 'artisanale', que le voyage effectué en Indonésie en février 2015 était purement touristique, que dans le cadre de l’organisation de cette très petite entreprise, elle n’effectuait aucune conduite, animation et contrôle de travail de personnel sous ses ordres, que par ailleurs elle n’a aucun diplôme correspondant à l’activité exercée dans l’entreprise et n’a aucune expérience antérieure à son embauche,

— Mme [T] [V] est mal venue à prétendre avoir subi un préjudice au titre de la mutuelle dès lors qu’elle a fait part de son refus du bénéficie de cette mutuelle dans un courriel du 16 juin 2017, qu’en tout état de cause, elle n’apporte pas la preuve du prétendu préjudice subi,

— l’erreur de plume dans la lettre d’avertissement portant sur les dates, ne peut justifier à elle seule l’annulation de l’avertissement,

— la règlementation permet à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié en accident du travail si la rupture intervient dans le cadre d’une faute grave, ce qui est bien le cas en l’espèce, de sorte que le licenciement de Mme [T] [V] n’est pas nul,

— les fautes visées dans la lettre de licenciement sont établies,

— à titre subsidiaire, les demandes de Mme [T] [V] sont manifestement erronées puisqu’elles sont calculées sur la base du salaire du coefficient M10 ne correspondant pas à la réalité de ses fonctions, qu’elle n’hésite pas à solliciter des dommages et intérêts à hauteur de 18 mois de salaire alors qu’elle a une ancienneté de 5 ans, sans apporter par ailleurs d’éléments relatifs à l’étendue de son préjudice,

— la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral n’est pas justifiée alors que son attitude depuis son AVC a été au quotidien particulièrement difficile pour les membres de l’entreprise et les clients de la Sarl la Derive des Continents,

— la délivrance d’un bulletin de paie rectifié sur les périodes antérieures est manifestement impossible,

— Mme [T] [V] a bénéficié d’une visite médicale de reprise le 1er mars 2017, que quand bien même aucune autre visite médicale n’a été organisée avant cette date depuis son embauche, Mme [T] [V] ne rapporte pas la preuve de son préjudice.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS :

Sur la demande de requalification :

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

La convention collective import-export prévoit que :

La classification des agents de maîtrise est composée d’une définition générale et d’exemples d’emploi. Les appellations d’un emploi pouvant varier d’une entreprise à l’autre, il convient de rappeler que la définition générale prime, les exemples d’emploi étant indicatifs.

Définition générale

Salarié ayant une capacité d’autonomie lui permettant de recevoir mission :

' soit pour exercer la conduite, l’animation et le contrôle du travail de personnel conformément à des directives et dans la limite de la délégation donnée par l’employeur ;

' soit pour réaliser des missions nécessitant responsabilité et technicité sans assumer l’animation de personnel.

Il a acquis des connaissances :

' par formation initiale ou continue correspondant au niveau III de l’éducation nationale (les diplômes étant pris en compte dans la mesure où ils correspondent à l’objet du poste de travail) ;

' par expérience professionnelle.

Le niveau M10 : travail est caractérisé par la nécessité de l’autonomie indispensable pour l’exécution, sous la réserve de provoquer opportunément les actions d’assistance et de contrôle nécessaires. Peut être appelé à participer à l’étude des programmes de travail. Personnel des fonctions supports.

Exemples d’emplois : Formateur clients. Secrétaire de direction. Responsable magasin. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Chef de dépôt SAV. Chef magasinier.

Acheteur. Agent acheteur.

En l’espèce, selon le contrat à durée déterminée du 02 mai 2012 Mme [T] [V] a été engagée en qualité de vendeuse avec un coefficient E2, niveau confirmé par le contrat à durée indéterminée du 01 novembre 2012 ; si l’avenant du 1er avril 2016 prévoit une position coefficient E2 'vendeur qualifié’ , les bulletins de salaire mentionnent à compter de cette date, une qualification de vendeur coefficient E5 ; son salaire de base a progressé, passant de 1 477 euros bruts par mois à 1 801 euros.

Mme [T] [V] prétend que les tâches qu’elle effectuait au sein de la Sarl la Derive des Continents correspondaient parfaitement à la classification M10 tandis que la société soutient que le gérant lui a confié des tâches simples lui permettant d’avoir une polyvalence nécessaire dans une entreprise de petite taille qui ne justifiaient pas de technicité justifiant un classement au niveau agent de maîtrise, que la salarié a pu 'enfiler des perles’ pour réaliser des bijoux, que si elle a utilisé un chariot élévateur, elle ne pouvait pas cependant décharger seule les conteneurs puisque seul le gérant était habilité à conduire cet engin sur la voie publique, qu’exceptionnellement, elle pouvait s’occuper de la facturation et établir des factures,

A l’appui de ses prétentions, Mme [T] [V] produit des éléments qui établissent qu’elle exerçait de façon effective au sein de la société des tâches polyvalentes, qu’elle était amenée notamment à :

— utiliser un chariot élévateur pour transporter des objets (courriel du 13 juin 2017 de M. [Y] [K] dont l’objet est le 'nouveau conteneur est arrivé', factures du 27 juillet 2015 et du 04 juillet 2016, courrier du gérant du 04 juillet 2016 'merci de relâcher le container MRSU… à notre transitaire … qui est en charge du transport et du dédouanement', attestation du gérant qui certifie que la salariée est apte à conduire un chariot élévateur, documents photographiques mettant en scène la salariée sur un chariot élévateur),

— utiliser ponctuellement le compte bancaire de la société, à s’occuper de la facturation, du site Facebook, de l’envoi de courriels à des clients et de la publicité (un courriel de M. [Y] [K] du 23 juin 2016 'code accès banque est changé, merci de ne pas essayer de voir le site du CIC', attestations de Mme [C] [D] et de M. [JI] [RI]),

— participer aux travaux d’extérieur (attestation de Mme [C] [D]),

— s’occuper de la réception du public et de la vente des articles,

— effectuer des travaux de restauration d’objets (attestation de M. [Y] [I] ),

— participer au conditionnement et à l’emballage des marchandises (attestation de

M. [RI] [B]),

— organiser les décorations événementielles ou des travaux de rénovation d’intérieur (attestation de Mme [E] ).

Concernant le voyage en Indonésie qu’elle a effectué en compagnie de M. [Y] [I], les éléments produits aux débats par les parties permettent d’affirmer qu’il avait un caractère touristique et professionnel.

Les éléments produits par la salariée ne démontrent pas qu’elle créait des bijoux comme elle le prétend ( dépôt de plainte de M. [Y] [K] du 17 avril 2016, documents photographiques de bijoux ).

La Sarl la Derive des Continents soutient que certaines tâches administratives qui étaient confiées à Mme [T] [V] étaient réalisées de façon sommaire comme la constitution de dossiers clients qui consistait à noter de façon manuscrite les noms et coordonnées des clients sur une feuille de papier ou sur des fiches cartonnées (pièce N°21) ou l’édition de factures qui comportaient manifestement des erreurs ( pièce n°19).

Si Mme [T] [V] accomplissait des tâches diversifiées et si plusieurs témoins ont pensé qu’elle était la gérante de la société ou directrice de l’entrepôt( attestation de M. [H] [P] et courriel de Mme [Z] [U]), il n’en demeure pas moins qu’elle ne démontre pas qu’elle :

— exerçait la conduite, l’animation et le contrôle du travail de personnel, alors que les éléments produits aux débats et notamment les attestations de Mme [C] [D], de M. [F] [L], de M. [W] [NR], de M. [JI] [RI] et de Mme [E] établissent que Mme [T] [V] travaillait souvent seule dans l’entrepôt,

— réalisait des missions nécessitant 'responsabilité et technicité’ sans assumer l’animation de personnel ; si les éléments produits démontrent que Mme [T] [V] a pu s’occuper occasionnellement de la comptabilité et de la facturation, ils n’établissent pas qu’elle réalisait des tâches qui comportaient de la technicité , comme la rénovation d’oeuvres d’art ou la création de bijoux, et qui lui permettaient d’endosser une véritable responsabilité .

Mme [T] [V] sera donc déboutée de sa demande à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les visite médicales :

L’article R4624-10 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, dispose que le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

En l’espèce, la Sarl la Derive des Continents reconnaît qu’une seule visite médicale a été programmée depuis l’embauche de Mme [T] [V], il s’agit d’une visite de reprise par le docteur [N] [M], médecin du travail, le 01 mars 2017 à l’issue de laquelle la salariée a été déclarée 'apte’ et 'à revoir en avril 2017".

Mme [T] [V] soutient que l’absence d’organisation des visites médicales d’embauche et périodiques lui a nécessairement causé un préjudice sans pour autant rapporter la preuve de la réalité du préjudice allégué.

Mme [T] [V] sera donc déboutée de ce chef de demande et le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes de Mme [T] [V] en matière de mutuelle:

L’article L911-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable du 17 juin 2013 au 1er janvier 2016 dispose que :

I. ' Les entreprises dont les salariés ne bénéficient pas d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident déterminée selon l’une des modalités mentionnées à l’article L911-1 dont chacune des catégories de garanties et la part du financement assurée par l’employeur sont au moins aussi favorables que celles mentionnées aux II et III du présent article sont tenues de faire bénéficier leurs salariés de cette couverture minimale par décision unilatérale de l’employeur, dans le respect de l’article 11 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Les salariés concernés sont informés de cette décision.

II. ' La couverture minimale mentionnée au I comprend la prise en charge totale ou partielle des dépenses suivantes :

1° La participation de l’assuré aux tarifs servant de base au calcul des prestations des organismes de sécurité sociale, prévue au I de l’article L. 160-13 pour les prestations couvertes par les régimes obligatoires ;

2° Le forfait journalier prévu à l’article L. 174-4 ;

3° Les frais exposés, en sus des tarifs de responsabilité, pour les soins dentaires prothétiques ou d’orthopédie dentofaciale et pour certains dispositifs médicaux à usage individuel admis au remboursement. (…)

Les contrats conclus en vue d’assurer cette couverture minimale sont conformes aux conditions prévues à l’article L. 871-1 et au II de l’article L. 862-4.

III. ' L’employeur assure au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident.

Les salariés en contrat à durée déterminée ou en contrat de mission peuvent se dispenser, à leur initiative, de l’obligation d’affiliation si la durée de la couverture collective à adhésion obligatoire dont ils bénéficient en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident est inférieure à un seuil fixé par décret et s’ils justifient bénéficier d’une couverture respectant les conditions fixées à l’article L. 871-1. Cette durée s’apprécie à compter de la date de prise d’effet du contrat de travail et sans prise en compte de l’application, le cas échéant, de l’article L. 911-8.

Un décret fixe, en outre, les catégories de salariés pouvant se dispenser, à leur initiative, de l’obligation de couverture, eu égard à la nature ou aux caractéristiques de leur contrat de travail ou au fait qu’ils disposent par ailleurs d’une couverture complémentaire. (…);

Les éléments produits par les parties établissent que le gérant de la Sarl la Derive des Continents a proposé à Mme [T] [V] l’adhésion à une mutuelle ( échange de courriels les 15, 18 et 19 juin 2017) qu’elle n’a pas refusée expressément puisqu’elle indique dans un courriel 'prenant la mutuelle dans la Dérive…'.

Mme [T] [V] soutient qu’elle a subi un préjudice au motif qu’elle aurait été dans l’ignorance de ses droits pendant un an et demi, mais ne rapporte pas la preuve du préjudice ainsi allégué, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 13 avril 2017 :

Par courrier du 13 avril 2017, la Sarl la Derive des Continents a adressé à Mme [T] [V] une lettre d’avertissement '… je tiens à vous notifier mon insatisfaction par rapport à vos actes du 12/04/2017. En effet, le mercredi 12 juin 2017, à mon retour de livraison vers 16h, je me suis rendu compte que vous n’aviez pas ouvert notre entrepôt et que vous n’aviez servi aucun client. Je ne comprends pas ce qui a pu motiver votre attitude. L’ouverture du dépôt et la vente sont les fonctions principales de votre poste et c’est votre rôle en mon absence depuis plusieurs années. De plus, alors que j’étais occupé avec un client, vous vous êtes acharnée à me filmer avec votre tablette pour une raison inconnue ce qui a mis mal à l’aise le client qui est parti précipitamment sans effectuer aucun achat.

Je vous rappelle que le refus des ventes constitue un manquement à vos obligations contractuelles, et que ces agissements nuisent au bon fonctionnement de l’entreprise. Je vous rappelle aussi que vous êtes tenue d’adopter sur votre lieu de travail un comportement adapté arfin de mettre notre clientèle dans de bonnes dispositions…'.

Outre l’incohérence chronologique entre la date des faits reprochés à Mme [T] [V] et celle du courrier qui est antérieure et le fait que le 12 juin 2017 n’est pas un mercredi mais un lundi, force est de constater que la Sarl la Derive des Continents ne produit aucun élément de nature à établir les faits ainsi reprochés à la salariée.

L’avertissement sera donc annulé.

Sur le licenciement :

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en rapporter la preuve.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Si l’article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s’oppose à pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s’ils ne sont exigibles que postérieurement.

La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l’entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d’éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l’employeur.

Selon l’article L1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

L’article 1332-2 du même code dispose que lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé.

Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit donc respecter un délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l’engagement de la procédure disciplinaire et un délai maximum d’un mois entre l’entretien préalable et la notification de la sanction, à défaut, le licenciement est irrégulier.

L’acte d’engagement des poursuites que constitue la convocation à l’entretien préalable interrompt le délai de prescription de deux mois, que l’entretien ait lieu ou non.

L’article 1226-9 du code du travail dispose qu’au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

L’article L1226-13 du même code dispose que toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L1226-9 et 1226-18 est nulle.

La faute grave qui justifie le licenciement d’un accidenté du travail pendant la suspension de son contrat ne peut résulter que d’un manquement à la seule obligation du contrat de travail qui persiste pendant son arrêt de travail, à savoir le devoir de loyauté.

Mme [T] [V] prétend avoir été victime d’un accident de travail le 21 juin 2017, plus précisément de violences commises par M. [Y] [K] sur son lieu de travail, et produit aux débats :

— un récépissé de déclaration de plainte déposée à l’hôtel de police d'[Localité 2] le 28 juin 2017 pour des faits de violences à l’encontre du gérant de la Sarl la Derive des Continents 'depuis mon accident de travail le 19 août 2016 j’ai des difficultés de communication avec mon patron… mon patron ne m’a jamais fait reconnaître mon accident de travail. Ce 21 juin je suis rentrée dans le bureau. Il était accompagné d’un ami.Il voulait me faire signer un papier disant qu’il envisageait mon licenciement et ma mise à pied. Je n’ai pas accepté et je lui ai fait savoir… nous nous sommes emportés. J’ai vu son téléphone et je pensais qu’il m’enregistrait. Il s’est énervé, il m’a attrapé par le coup et m’a tapé la tête sur la table du bureau, il m’a tiré sur le bureau. Je me suis retrouvée étalée sur le bureau. Il m’a attrapée par le bras… Il a hurlé et a attrapé une lampe et l’a écrasée sur le bureau il a soulevé le bureau. Je suis allée chercher mes affaires et je suis sortie… il est énervé menaçant depuis mon retour mais jamais je n’aurais pensé qu’il aurait pu me taper. Je suis allée voir mon docteur suite aux faits… Le 27 juin je suis retournée travailler mais il n’a pas souhaité ma présence…',

— une plainte adressée au procureur de la République d’Avignon,

— un jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nîmes, contentieux de la protection sociale, le 08 avril 2022 qui a dit que l’ accident de travail dont a été victime Mme [T] [V] le 21 juin 2017 est un 'accident de travail avec toutes ses conséquences de droit’ et un certificat de non-appel du 22 septembre 2022.

Mme [T] [V] a été en arrêt maladie consécutivement à cet accident de travail à compter du 22 juin 2017 et son licenciement est intervenu par lettre du 09 août 2017 pendant une période de suspension de contrat de travail ( certificat médical de prolongation du 31 juillet 2017 au 16 août 2017).

Sur la prescription soulevée par Mme [T] [V] :

La Sarl la Derive des Continents a convoqué Mme [T] [V] par courrier du 26 juin 2017 à un entretien préalable prévu le 06 juillet 2017 en vue d’un éventuel licenciement, que compte tenu de l’absence de la salariée à l’entretien, l’employeur l’a convoquée de nouveau par courriers du 11 juillet et du 24 juillet 2017.

Force est de constater que l’employeur a eu connaissance des griefs le jour même des faits invoqués dans la lettre de licenciement, de sorte que les faits antérieurs au 26 avril 2017 sont prescrits, soit les faits des 21 et 22 avril 2017.

Sur les griefs invoqués dans la lettre de licenciement :

* faits du 26/04/2017 : les seuls documents photographiques montrant Mme [T] [V] jouant au sudoku sur une table ne permettent pas de conforter le refus par la salariée d’exercer ses fonctions,

* faits du 19 mai 2017 : une photocopie d’un document photographique numérique représentant un véhicule stationné devant la Sarl la Derive des Continents prise ce jour à 18h43 est insuffisante pour établir ces faits, à défaut pour la Sarl la Derive des Continents de produire d’autres éléments,

* faits du 08 juin 2017 : la Sarl la Derive des Continents verse aux débats des échanges de courriels avec une prénommée [KU] du 08 juin, [KU] '[J] est venue chez moi à 20h je viens juste de réussir à ce qu’elle parte!…' ; sans qu’il soit justifié que cette dame serait la compagne de M. [K] et que le diminutif de [J] correspondrait bien au nom de la salariée,

* faits du 21 juin 2017 : Mme [T] [V] justifie que le gérant de la Sarl la Derive des Continents a fait l’objet d’un rappel à la loi pour des faits de violences commises à son encontre ce jour là ; la version des faits donnée par la salariée selon laquelle elle avait demandé à M. [Y] [K] de se conformer à la loi et à la convention collective applicable notamment, l’adhésion à une mututelle, est confortée par l’échange qui a eu lieu entre M. [Y] [K] et un conseiller Gan qui atteste par un courriel du 30 mars 2018 que lors du dernier rendez-vous téléphonique du 21 juin 2017 une altercation verbale a 'éclaté avec sa collaboratrice qui avait mis précipitamment un terme à l’échange'.

La Sarl la Derive des Continents produit par ailleurs :

— une attestation de M. [X] [S], un client, qui indique que 'lors de’ ses 'passages, Mme [V] s’est montrée très agressive verbalement', qu’il a 'même pensé qu’elle 'le giflerait. M. [K] a su calmer la situation… pour éviter ce genre de désagrément', ils avaient 'pris l’habitude avec M. [K]' qu’ il 'vienne chercher ses produits lorsque Mme [V] n’était pas là’ ,

— une attestation de M. [O] [SU] qui indique être venu le 15 mai 2017 pour solder une commande, avoir 'été violemment agressé verbalement par la vendeuse qui manquait également de respect envers son patron par des propos complètement déplacés et insensés et à mes yeux anti-commercial',

— une attestation de M. [FF] [G] dans laquelle il indique être allé à l’entrepôt de la société le 22 juin 2017 et avoir constaté l’absence de Mme [T] [V] au cours de cette journée, avoir constaté l’immobilisation du chariot élévateur 'au milieu du terrain', l’absence de cordon sur l’imprimante et le blocage de l’ordinateur 'parce que Mme [T] [V] avait changé le code'.

Ces attestations ne sont pas suffisamment circonstanciées et précises pour établir des insultes que Mme [T] [V] aurait proférées à l’encontre du gérant de la Sarl la Derive des Continents et d’imputer les désordres constatés sur le chariot élévateur, l’imprimante et l’ordinateur à Mme [T] [V].

De même, il n’est pas établi que les inscriptions manuscrites figurant sur les bulletins de salaire de Mme [T] [V] de janvier 2017 et mars 2017, émanent de la salariée.

La main courante du 24 février 2017 de M. [Y] [K] qui a signalé que malgré son congé maladie, Mme [T] [V] s’est présentée à deux reprises sur son lieu de travail pour faire du scandale en présence de la clientèle, et obtenir des documents administratifs qu’il avait transmis à la CPAM, l’a traité de menteur et de voleur, n’est étayée par aucun autre élément.

Le dépôt de plainte de M. [Y] [K] le 22 juin 2017 à l’encontre de Mme [T] [V] vise des faits de menaces de mort et de pressions non visés dans la lettre de licenciement.

Quant aux faits mentionnés dans le dépôt de plainte du 28 mars 2018 à l’encontre de Mme [T] [V] pour notamment des appels téléphoniques malveillants, force est de constater qu’ils sont postérieurs à la rupture de la relation contractuelle.

Il se déduit de l’ensemble des éléments qui précèdent que les griefs visés dans la lettre de licenciement et non prescrits ne sont pas constitutifs d’une faute grave, de sorte que le licenciement de Mme [T] [V], est illégitime en application de l’article L1226-13 susvisé.

Sur les conséquences financières :

L’article L1235-3-1 dispose, dans sa version applicable, que lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu en méconnaissance des articles L1132-1, L1153-2, L1225-4 et que le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L1234-9.

L’article 15 de la convention collective applicable, la convention de l’import export dispose qu’à partir d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, il sera alloué aux salariés licenciés, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l’entreprise et calculée comme suit :

— jusqu’à dix années d’ancienneté dans l’entreprise : un quart de mois par année d’ancienneté ;

— après dix années d’ancienneté dans l’entreprise : un quart de mois par année d’ancienneté pour les dix premières années et un tiers de mois par année d’ancienneté à partir de la onzième année.(…)

Le montant de l’indemnité de licenciement ne pourra pas dépasser la somme correspondant à douze mois de salaire.

Le traitement mensuel pris en considération pour le calcul de cette indemnité sera égal au 1/12 des sommes perçues au cours des 12 derniers mois, ou, si cela est plus avantageux, à la moyenne des rémunérations des 3 derniers mois. Cette moyenne prend en compte financièrement les mois de préavis effectués ou non.

Pour l’application de l’alinéa précédent, il sera procédé en tant que de besoin à la reconstitution du salaire correspondant à l’horaire habituel normal du poste de travail de l’intéressé.

En application de ces dispositions, eu égard à son ancienneté, 5 ans et 3 mois, à son âge, 50 ans au moment de la rupture de la relation contractuelle, il y a lieu d’allouer à Mme [T] [V] une somme de 13 000 euros d’indemnité.

En application de l’article L1234-5 du code du travail, Mme [T] [V] est également en droit de solliciter une indemnité compensatrice de préavis de deux mois qui sera fixée à 3 602,56 euros sur la base d’un salaire de base brut de 1 801,28 euros, outre 360,25 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente.

En application de la convention collective applicable, Mme [T] [V] est en droit de bénéficier d’une indemnité de licenciement d’un montant de 2 119,37 euros, calculée sur la moyenne des trois derniers mois qui est la situation la plus favorable pour la salariée.

Mme [T] [V] sollicite la réparation d’un préjudice moral à hauteur de 10 000 euros distinct du préjudice résultant de la perte de son emploi, sans pour autant rapporter la preuve de ce préjudice. Mme [T] [V] sera donc déboutée de ce chef de demande.

La lettre de convocation à l’entretien préalable du 26 juin 2017 mentionne 'compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés , je vous confirme par la présente la mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée oralement, ce jour pour tout le temps nécessaire au déroulement de la présente procédure'.

Il convient de faire droit à la demande de Mme [T] [V] au titre de rappel de salaire pour une mise à pied conservatoire non justifiée, à hauteur de la somme de 1 898 euros, outre celle de 189,80 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente, sommes non sérieusement contestées par la Sarl la Derive des Continents.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 13 mai 2020 en ce qu’il a :

— dit et jugé que Mme [V] [R] est justement classée aux fonctions de vendeuse qualifiée niveau E5,

— débouté Mme [V] [R] de ses demandes de nature salariale à l’exception de la demande à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire du 26 juin 2017,

— dit que chaque partie supportera ses propres frais et dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant de nouveau sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Juge que le licenciement prononcé par la Sarl la Derive des Continents à l’encontre de Mme [T] [V] par lettre du 09 août 2017 est illégitime,

Condamne la Sarl la Derive des Continents à payer à Mme [T] [V] les sommes suivantes :

—  13 000 euros à titre d’indemnité en application de l’article L1235-3-1 du code du travail,

—  3 602,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 360,25 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente,

—  2 119,37 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  1 898 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire outre celle de 189,80 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation (13 janvier 2018), et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Condamne la Sarl la Derive des Continents à payer à Mme [T] [V] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Sarl la Derive des Continents aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,