RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/00021 – N° Portalis DBVH-V-B7H-JBMW

SI

PRESIDENT DU TJ D’AVIGNON

11 décembre 2023

RG:23/00411

[G]

C/

S.A.R.L. SARL unipersonnelle B & G

S.E.L.A.R.L. SELARL [T] LES MANDATAIRES

Grosse délivrée

le

à Selarl LX

Selarl Pericchi

Scp Fontaine Floutier

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section C

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la cour : Ordonnance du Président du TJ d’Avignon en date du 11 Décembre 2023, N°23/00411

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me S. DODIVERS, Présidente de chambre,

M^me L. MALLET, Conseillère,

M^me S. IZOU, Conseillère,

GREFFIER :

M^me Véronique LAURENT-VICAL, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

M. [H] [G]

né le 17 Avril 1964 à [Localité 16]

[Adresse 14]

[Localité 1]

Représenté par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Michel MONTAGARD de l’AARPI MONTAGARD & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de NICE

INTIMÉES :

SARL unipersonnelle B & G société à responsabilité limitée au capital de 1.001.000 € immatriculée au RCS de NICE sous le numéro 819 362 419 dont le siège social est [Adresse 9] à [Localité 16], prise en la personne de son Gérant en exercice domicilié es qualité audit siège

Intervenant en sa qualité de défenderesse et venant aux droits de la Société G & B, par l’effet d’une transmission universelle de patrimoine après fusion de la Société G&B, société absorbée au profit de la Société B&G, société absorbante, en date du 15 novembre 2022.

[Adresse 9]

[Localité 16]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Maxime ROUILLOT de la SELARL MAXIME ROUILLOT – FRANCK GAMBINI, Plaidant, avocat au barreau de NICE

SELARL [T] LES MANDATAIRES représentée par Maître [N] [T], Mandataire Judiciaire, dont le siège social est sis [Adresse 10], prise en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde des sociétés B&G à ses fonctions désignée suivant Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de NICE en date du 12 Janvier 2023,

et en celle de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde arrêté par jugement du tribunal de Commerce de Nice en date du 11 janvier 2024

[Adresse 11]

[Localité 16]

Représentée par M^e Romain FLOUTIER de la SCP FONTAINE ET FLOUTIER ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Eric AGNETTI, Plaidant, avocat au barreau de NICE

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Sylvie DODIVERS, Présidente de chambre, le 07 Novembre 2024,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DU LITIGE

M. [H] [G] est propriétaire d’une villa sise [Adresse 14] à [Localité 17] (06), sur les parcelles cadastrées section AO [Cadastre 3] et [Cadastre 4], constituant le lot 15 du lotissement « Soleil ».

Ce lotissement est régi par un cahier des charges reçu le 17 juin 1955 par Me [U], notaire à [Localité 16].

La société B&G et la société G&B ont été constituées respectivement en juillet 2015 et juin 2016, ayant pour objet social une activité de marchand de biens.

Par acte authentique en date du 7 juillet 2016, la société G&B a acquis de Mme [Z] [S] épouse [Y] une parcelle cadastrée section AO [Cadastre 12] sur laquelle était édifiée une maison d’habitation, sise [Adresse 2] à [Localité 17].

Le même jour, la société B&G faisait l’acquisition de 4 parcelles cadastrées section AO [Cadastre 5], section AO [Cadastre 6], section AO [Cadastre 7] et section AO [Cadastre 13], l’ensemble constituant un terrain sur lequel était édifié un bâtiment rural avec terrasse.

Les parcelles AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 13] constituaient précédemment la parcelle AO [Cadastre 8], lot 16 du lotissement 'Soleil’ et contigu au lot de M. [H] [G].

La société G&B, ayant le projet de réaménager et rénover la villa édifiée sur la parcelle AO527, a déposé deux déclarations préalables de travaux, le 22 juillet 2016 puis le 22 juin 2018.

Le 17 octobre 2017, un constat d’huissier a été dressé, des constructions ne figurant pas sur les plans annexés à la déclaration préalable.

Les travaux ont été achevés en 2019 et une attestation de conformité a été délivrée par la mairie de [Localité 17], le 26 avril 2019.

Concernant les parcelles AO528, AO [Cadastre 5], AO [Cadastre 6] et AO [Cadastre 7], la société B&G a édifié une villa avec piscine après avoir démoli un garage, un cabanon et des restanques, selon arrêté de permis de construire délivré par la commune de [Localité 17], le 12 février 2016, la construction étant implantée sur les parcelles ne faisant pas partie du lotissement.

Par exploit en date du 19 août 2020, M. [H] [G] a fait assigner la société G&B devant le Président du Tribunal Judiciaire de Nice statuant en référé, aux fins de désignation d’un expert judiciaire afin de procéder au mesurage des ouvrages sur la parcelle AO [Cadastre 12], estimant que des constructions auraient été réalisées irrégulièrement dans la bande de 5 m.

Par exploit du 18 novembre 2022, M. [H] [G] a attrait en la cause la société B&G devant la juridiction des référés.

M. [H] [G] a, par ailleurs, assigné la société G&B le 5 août 2021 devant la 2ème chambre civile du tribunal judiciaire de Nice aux fins d’obtenir la suppression de la plateforme aménagée à usage de parking sur le toit de la villa.

Il a également saisi le tribunal administratif le 26 octobre 2022 en annulation du rejet tacite de sa demande d’établissement d’un procès-verbal d’infraction contre les sociétés et du rejet tacite de sa demande de retrait d’autorisations d’urbanisme.

Par assignation délivrée le 23 décembre 2022, la SARL B&G et la SARL G&B ont initié une action contre M. [H] [G] aux fins d’indemnisation ainsi qu’une autre action en démolition d’ouvrages de M. [H] [G] débordant de la zone constructible.

Par acte sous seing privé en date du 15 novembre 2022, la société B&G a absorbé la société G&B avec transmission universelle de patrimoine, étant désormais propriétaire de la parcelle cadastrée section AO [Cadastre 12].

Par jugement en date du 12 janvier 2023, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la sauvegarde judiciaire des sociétés G&B et B&G et a désigné la SELARL [T] les Mandataires, représentée par Maître [N] [T] ès-qualité de mandataire judiciaire.

Le 26 mai 2023, la société G&B était radiée du registre du commerce et des sociétés de Nice.

La SELARL [T] les Mandataires a été assignée à la procédure devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice en intervention forcée le 15 février 2023 et a sollicité, dans le cadre de conclusions, son dépaysement au vu de la profession d’avocat de M. [H] [G], au barreau de Nice.

Le 6 juin 2023, M. [H] [G] s’est désisté de cette procédure.

Par exploits en date des 21 et 24 août 2023, M. [H] [G] a fait assigner la SARL B&G et la SELARL [T] les Mandataires devant le président du tribunal judiciaire d’Avignon, statuant en référé, au visa de l’article 145 du Code de procédure civile aux fins de voir se déclarer compétent pour connaître de la présente procédure, de prendre acte que la société G&B a été absorbée par la société B&G, d’ordonner une expertise judiciaire, de désigner tel expert, de condamner les parties chacune pour moitié au paiement des frais d’expertise, de condamner la société G&B et la société B&G solidairement à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Par ordonnance contradictoire du 11 décembre 2023, le président du tribunal judiciaire d’Avignon, statuant en référé, a :

— Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ; cependant, dès à présent, vu l’article 145 du code de procédure civile,

Tous droits et moyens des parties étant réservés,

— Fait droit à la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale;

— Déclaré prescrite l’action de monsieur [H] [G],

— Rejeté la demande d’expertise ;

— Dit n’y avoir lieu à référé ;

— Ordonné à monsieur [H] [G] de faire procéder à la radiation de toute publicité foncière de l’assignation en référé délivrée à la SELARL [T] les Mandataires le 24 août 2023 et à la SARL B&G sous astreinte de 500 euros par jour de retard courant 15 jours après signification de l’Ordonnance à intervenir, – Dit que cette astreinte sera due pendant une durée de 3 mois ;

— Condamné monsieur [H] [G] à payer à la société B&G et la SELARL [T] les Mandataires chacune une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue le 22 décembre 2023, M. [H] [G] a interjeté appel de cette ordonnance, en toutes ses dispositions.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 3 septembre 2024, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, M. [H] [G], appelant, demande à la cour, au visa des articles 145 et 789 du Code de procédure civile, des articles 2224 et 2242 et suivants du code civil, et de l’article UD 7 du PLU de la Commune de [Localité 17], de :

Statuant sur l’appel formé par M. [H] [G], à l’encontre de l’ordonnance rendue le 11 décembre 2023 par le Président du Tribunal Judiciaire d’Avignon,

— Le dire recevable et bien fondé,

Y faisant droit,

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

« – Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ; cependant, dès à présent, vu l’article 145 du code de procédure civile,

Tous droits et moyens des parties étant réservés,

— Fait droit à la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale;

— Déclaré prescrite l’action de M. [H] [G],

— Rejeté la demande d’expertise ;

— Dit n’y avoir lieu à référé ;

— Ordonné à M. [H] [G] de faire procéder à la radiation de toute publicité foncière de l’assignation en référé délivrée à la SELARL [T] les Mandataires le 24 août 2023 et à la SARL B&G sous astreinte de 500 euros par jour de retard courant 15 jours après signification de l’Ordonnance à intervenir, – Dit que cette astreinte sera due pendant une durée de 3 mois ;

— Condamné M. [H] [G] à payer à la société B&G et la SELARL [T] les Mandataires chacune une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. »

Statuant à nouveau,

— juger que le juge des référés était incompétent pour statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en demande d’expertise de M. [H] [G] fondée sur les troubles de voisinage,

— déclarer la demande d’expertise formée par M. [H] [G] recevable car non prescrite,

— désigner tel expert qu’il plaira à la Cour avec pour mission de :

— décrire et dater tous les ouvrages construits sur la propriété de la société G&B implantés sur la parcelle sise Commune de [Localité 17], cadastrée section AO [Cadastre 12], issue de la parcelle anciennement cadastrée Section AO [Cadastre 8] et formant le lot 16 du lotissement du Soleil,

— décrire et dater tous les ouvrages construits sur la propriété de la société B&G implantés sur la parcelle sise Commune de [Localité 17], cadastrée section AO [Cadastre 13], issue de la parcelle anciennement cadastrée Section AO [Cadastre 8] et formant le lot 16 du lotissement du Soleil,

— dire si les aménagements et ouvrages décrits ' construits sur les parcelles cadastrées AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 13] correspondent à ceux autorisés par le PC 017678, ou tout autre permis ou déclaration de travaux,

— décrire les ouvrages construits sur les parcelles AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 13] qui n’ont pas fait l’objet d’un Permis de Construire ou d’une déclaration de travaux régulier,

— dire si les DP, les PC, la division parcellaire et les ouvrages réalisés, respectent le cahier des charges et règlement du Lotissement du Soleil notamment les dispositions des articles 4 et 12, ainsi que les plans de zone de non-aedificandi,

— dire si les DP, les PC, la division parcellaire et les ouvrages réalisés par la SARL G&B et la SARL B&G respectent le PLU et les règles de l’urbanisme,

— dire si les DP, les PC, la division parcellaire et les ouvrages réalisés par la SARL G&B et la SARL B&G ont reçu toutes les autorisations nécessaires d’urbanisme et du lotissement,

— dire si la société B&G, venant aux droits de la société G&B, a procédé à des exhaussements de terres prenant appui sur le mur de soutènement des terres de la propriété de M. [G],

— mesurer l’emprise au sol de tous les ouvrages (constructions) propriétés de la société B&G implantés sur la parcelle sise Commune de [Localité 17], cadastrée section AO [Cadastre 12], issue de la parcelle anciennement cadastrée Section AO [Cadastre 8] et formant le lot 16 du lotissement du Soleil,

— mesurer l’emprise au sol de tous les ouvrages (constructions) propriétés de la société B&G implantés sur la parcelle sise Commune de [Localité 17], cadastrée section AO [Cadastre 13], issue de la parcelle anciennement cadastrée Section AO [Cadastre 8] et formant le lot 16 du lotissement du Soleil,

— dire si l’emprise au sol des ouvrages édifiés sur les parcelles sise Commune de [Localité 17], cadastrée section AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 13], issues de la parcelle anciennement cadastrée Section AO [Cadastre 8] et formant le lot 16 du lotissement du Soleil est supérieure à 30 % (soit 413,40 m²) de la surface du lot 16 dudit lotissement (lequel totalise une surface de 1378 m²),

— dresser un plan desdits ouvrages et dire s’ils respectent, ou non, la zone d’aedificandi précisé sur le plan des lots 15 et 16 (Pièce n°10), y compris en ce qui concernent les marges de recul par rapport aux lignes divisoires du lot 16 stipulées sous l’article 4 du cahier des charges du lotissement,

— examiner et décrire les désordres allégués par M. [H] [G], en particulier ceux mentionnés dans l’assignation ainsi que les dommages qui en découlent,

— dire si ces désordres proviennent d’une non-conformité aux documents contractuels ou aux règles de l’art, ou de toutes autres causes,

— décrire les travaux et moyens pour remédier aux désordres et remettre les lieux en état,

— Plus généralement faire toutes constatations et formuler toutes observations utiles en vue de permettre ultérieurement la solution du litige,

— dire que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 232 et suivants du Code de procédure civile et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat du Greffe de ce Tribunal dans les six mois de sa saisine,

— dire qu’il en sera référé à la présente juridiction en cas de difficultés.

En toute hypothèse,

— débouter la société B&G et la SELARL [T] les Mandataires, prise en la personne de Maître [N] [T], es qualité, de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires, outre appel incident,

— condamner les parties chacune pour moitié au paiement des frais d’expertise,

— condamner la société B&G à verser à M. [H] [G] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

— condamner la SELARL [T] les Mandataires, représentée par Maître [N] [T], es qualité, à verser à M. [H] [G] la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

Au soutien de son appel, M. [G] reproche au juge des référés d’avoir retenu la prescription de son action en trouble du voisinage en considérant que le point de départ du délai de prescription de 5 ans devait être fixé à la date du procès-verbal de constat de M^e Franck, le 17 octobre 2017, sans prendre en compte le fait que l’infraction de trouble du voisinage est continue. Il rappelle que la prescription quinquennale commence à courir « au jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il indique que les travaux se sont achevés le 8 avril 2019 et donc qu’il ne pouvait connaître l’ensemble des constructions litigieuses avant, ayant dans le cadre de la procédure de référé, demandé l’évolution de la mission de l’expertise.

Il estime qu’à considérer que le délai de prescription ait commencé à courir le 17 octobre 2017, il a manifestement été interrompu par l’introduction de la procédure au fond initiée le 5 août 2021, délocalisée devant le tribunal judiciaire d’Avignon par ordonnance du juge de la mise en état du 8 décembre 2023. Il considère que la sanction de l’article 2243 du Code civil est manifestement inapplicable à l’espèce puisque l’interruption de la prescription résultant du premier acte introductif d’instance peut être, dans certaines circonstances, maintenue malgré le désistement notamment si le dessaisissement est motivé par l’incompétence de la juridiction et par la saisine d’une autre juridiction compétente. Il expose que le désistement a été motivé suite à la demande de dépaysement de l’affaire et ne visait que le désistement de l’instance.

S’agissant de la prescription trentenaire pour les violations du cahier des charges, M. [H] [G] relève qu’elle est évoquée pour la première fois en appel. Il conteste l’acquisition de la prescription, l’assiette des constructions ayant bien évolué au vu des plans produits depuis 30 ans, l’emprise au sol sur les deux parcelles litigieuses ayant augmenté ainsi que la surface plancher et la destination des bâtis. Il fait valoir que la prescription trentenaire commence à courir à compter de l’achèvement des travaux contestés et non à partir de celui des travaux d’origine, et plus exactement de leur découverte, et que le délai commence à courir à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer peu importe que les travaux irréguliers aient été réalisés par l’ancien propriétaire, et la date à laquelle ils l’ont été. Il fait valoir qu’aucune demande de régularisation n’étant intervenue, le délai n’a pas commencé à courir.

S’agissant de la compétence du juge des référés, il rappelle que si le juge de la mise en état a été désigné après que le juge des référés ait été saisi mais avant qu’il ait statué, ce dernier demeure compétent et que c’est à tort que le premier juge s’est déclaré incompétent. Il rappelle en outre que le moyen d’incompétence soulevé ne concernait que les questions relatives à la toiture et à l’aire de stationnement et non l’ensemble des autres chefs de mission sollicités.

Sur la demande de radiation de la publicité foncière de l’assignation en référé du 24 août 2023, il entend souligner que l’ordonnance déférée a retenu qu’elle aurait été publiée, sans justification alors qu’il n’en est rien, sollicitant la réformation de l’ordonnance.

M. [H] [G] revient sur l’appréciation du premier juge quant à l’existence de troubles de voisinage et d’irrégularités administratives qui ne seraient pas démontrées. Il estime que l’expertise est nécessaire afin d’établir que l’autorité en charge du contrôle des travaux, malgré les décisions rendues, a commis une erreur de droit et d’appréciation et que les travaux sont irréguliers. Il rappelle enfin que même en cas de contestation sérieuse, une mesure d’expertise peut être ordonnée.

Revenant sur la nécessité d’une telle mesure, il indique que sa demande permettra de clarifier la situation factuelle de la propriété de la société B&G. M. [H] [G] indique à la cour que la société B&G, venant aux droits de la société G&B, a méconnu à plusieurs reprises les règles d’urbanisme entachant de facto la régularité des travaux réalisés. Il fait état de la construction de deux escaliers contestant qu’ils aient été supprimés, la création d’une pièce sous la plateforme de retournement désormais devenue la cuisine, la création d’une aire de stationnement au lieu de l’aménagement de la toiture, la pose de fenêtres et la suppression de la piscine ayant permis de créer des surfaces supplémentaires dont la création d’un appartement non déclaré dans le permis de construire, un exhaussement de terre avec une planche paysagère. Il estime démontrer que la société a créé une emprise au sol supplémentaire et que l’expertise se justifie, ayant un dommage. Il conteste que les travaux soient de simples aménagements.

Il conclut enfin au rejet de la demande subsidiaire limitant les chefs de mission de l’expert arguant que la société B&G ne justifie pas cette limitation et conteste la demande tendant à évaluer le préjudice subi par cette dernière en raison de l’immobilisation de ses biens, le tribunal étant déjà saisi au fond d’une telle demande et aucun préjudice n’étant établi.

La SARL B&G, par dernières conclusions signifiées le 6 septembre 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, demande à la cour, au visa des articles 145, 146 et 147 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 11 décembre 2023 par le tribunal judiciaire d’Avignon en toutes ses dispositions,

— débouter M. [H] [G] de l’ensemble de ses moyens,

— condamner M. [H] [G] à payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [H] [G] aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SELARL AVOUEPERICCHI.

Si la Cour devait réformer l’ordonnance entreprise et statuer à nouveau,

— donner acte à la Société B&G de ses protestations et réserves sur l’expertise sollicitée,

— ordonner la mesure d’expertise limitée aux missions suivantes :

' Se rendre sur les lieux, sis [Adresse 2] à [Localité 17], en présence des parties régulièrement convoquées;

' vérifier si la société B&G venant aux droits de la société G&B a procédé à des exhaussements de terres prenant appui sur le mur de soutènement des terres de la propriété de M. [G] ;

' vérifier si des ouvrages ont été réalisés par la Société B&G venant aux droits de la société G&B dans la bande des 5 mètres en limite de propriété de M. [G] ;

' mesurer l’emprise au sol de tous les ouvrages (constructions) propriétés de la société B&G sur les parcelles AO [Cadastre 12] et AO [Cadastre 13] et préciser si cette emprise a été modifiée il y a moins de 30 ans.

' déterminer si les travaux réalisés par la Société G&B ont causé des désordres sur la propriété de M. [G] et le cas échéant en rechercher l’origine ;

' dans l’hypothèse où il serait constaté des désordres, indiquer les travaux et moyens nécessaires pour y remédier ;

' fournir tous éléments permettant d’évaluer le préjudice subi par la Société B&G en raison de l’immobilisation de ses biens immobiliers ;

' Mettre à la charge de M. [G] l’avance de l’intégralité des frais d’expertise.

— Réserver les dépens, et les frais irrépétibles.

Sur la prescription de l’action, la SARL B&G rappelle que l’action initiée contre la société G&B l’a été au visa du constat d’huissier du 17 octobre 2017, les constructions étant déjà existantes, n’ayant effectué que des travaux d’aménagement à l’exception d’un escalier qu’elle a effectivement supprimé. Elle indique que la demande d’expertise se heurte à une autre prescription trentenaire si un coloti entend solliciter la démolition d’une construction non conforme au cahier des charges. Elle expose qu’aucune nouvelle construction n’a été réalisée depuis 1968 et qu’elle a acquis la maison qui avait déjà une surface habitable de 460 m². Elle conteste avoir modifié l’emprise au sol en 2016, qui n’est aucunement établie tout comme une modification de la destination des constructions ou de la surface plancher, n’ayant effectué que des aménagements intérieurs de pièces déjà existantes. Elle estime dès lors que les actions étant prescrites, la demande d’expertise ne peut être satisfaite.

Elle considère que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni de fait en se déclarant incompétent puisqu’il n’a pas été saisi initialement pour une expertise sur la toiture et l’aire de stationnement, la demande d’extension de la mesure d’expertise sur ces deux points ayant été présentée devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Avignon et ce alors qu’une action au fond avait déjà été initiée le 5 août 2021, relevant de la compétence du juge de la mise en état.

Elle fait valoir que l’appelant ne justifie d’aucun motif légitime au soutien de sa demande d’expertise judiciaire au sens de l’article 145 du code de procédure civile, ce qu’a retenu le juge des référés qui a considéré que les travaux étaient réguliers et qu’il n’était pas établi de trouble de voisinage. La SARL B&G revient sur les missions de l’expertise et du pouvoir de police administrative d’urbanisme que veut s’octroyer M. [H] [G], dans le seul but d’empêcher la vente des villas. Elle répond également sur les modifications évoquées qu’elle conteste et qui sont en conformité avec les déclarations préalables, rappelant que le seul ouvrage réalisé a été un escalier qui a ensuite été supprimé.

Elle expose que l’appelant peine à caractériser le motif légitime de cette mesure d’expertise, tant il ne subit aucun préjudice résultant d’une hypothétique irrégularité des travaux et ne démontre pas l’existence de troubles de voisinage, au même titre qu’il n’établit pas de trouble anormal à son droit de propriété ne faisant état d’aucune perte de jouissance de sa villa ni même de dépréciation de la valeur de sa maison.

A titre subsidiaire, elle sollicite la limitation des chefs de mission de l’expert arguant que la mesure d’instruction ne doit pas s’analyser en une mesure générale d’inspection et que le juge a l’obligation de limiter la mesure d’expertise à ce qui est suffisant pour la solution du litige. Elle formalise une demande d’évaluation de son préjudice par l’expert, ne pouvant vendre les biens depuis plusieurs années du fait des procédures initiées et indique que si une action a été initiée au fond, elle n’a fait l’objet d’aucun enrôlement devant le tribunal judiciaire d’Avignon, le juge des référés étant compétent.

La SELARL [T] Les Mandataires, en sa qualité d’intimée, par des dernières conclusions signifiées le 5 septembre 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, demande à la cour, au visa des dispositions de l’article 2224, 2241 et suivants du Code civil, et des articles 410, 398, 789, 145, 146 et 147 du Code de procédure civile, de :

A titre principal,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 11 décembre 2023,

A titre subsidiaire et très subsidiaire, si la Cour venait à réformer l’ordonnance dont appel,

— débouter M. [H] [G] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— SE déclarer incompétent en ce que la demande d’expertise concerne la toiture ' aire de stationnement et par suite,

— En débouter M. [H] [G],

En tout état de cause,

— ordonner à M. [H] [G] de faire procéder à la radiation de toute publicité foncière de l’assignation en référé délivrée à la SELARL [T] les Mandataires le 24 août 2023 et à la SARL B&G sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard courant 15 jours après signification de l’Ordonnance à intervenir,

— condamner M. [H] [G] au paiement au profit de la SELARL [T] les Mandataires de la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

A l’appui de ses écritures, la SELARL [T] les Mandataires soutient, à titre principal, que la prescription de l’action de M. [H] [G] est bien acquise, ayant agi au vu du constat d’huissier daté du 17 octobre 2017 mais n’ayant saisi le tribunal judiciaire d’Avignon que le 24 août 2023 de sa demande d’expertise. Elle considère que par application des dispositions de l’article 2224 du Code civil, le désistement pur et simple par l’appelant de son instance introduite en référé à [Localité 16] a, de facto, rendu non avenue l’interruption de la prescription de son action. Elle ajoute que par application des dispositions de l’article 47 du Code de procédure civile, la demande de dépaysement ne rend pas la juridiction initialement saisie incompétente mais permet seulement le renvoi de l’affaire devant une juridiction limitrophe sans que ne soit en cause la compétence tant territoriale que d’attribution de la première juridiction saisie. Elle relève, en outre, que M. [H] [G] s’est désisté avant d’avoir saisi [Localité 15].

Subsidiairement, elle fait valoir que les travaux réalisés sur les parcelles, propriétés à ce jour de la société B&G, sont conformes aux autorisations d’urbanisme accordées et que l’appelant est manifestement défaillant à rapporter la preuve contraire. La SELARL [T] les Mandataires ajoute que cette demande serait préjudiciable à la SARL B&G admise à une procédure de sauvegarde, immobilisant ses actifs et pourrait compromettre gravement ses perspectives de présentation d’un plan de sauvegarde.

S’il était fait droit à la demande d’expertise, elle considère qu’il conviendrait d’exclure de la mission de l’expert les travaux ou préjudices relatifs à la toiture et l’aire de stationnement, seul le juge de la mise en état étant compétent.

L’affaire a été fixée à l’audience du 9 septembre 2024, pour être mise en délibéré, par mise à disposition au greffe, au 7 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Il ne ressort pas des pièces du dossier d’irrecevabilité de l’appel que la cour devrait relever d’office et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point.

1) Sur l’incompétence matérielle du juge des référés

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

L’article 780 du même code indique qu’en matière de procédure écrite, 'l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre saisie ou à laquelle l’affaire a été distribuée'.

L’article 789 ajoute que 'lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour … 5° ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction'.

Il résulte de ces dispositions que pour obtenir une mesure d’instruction au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aucune procédure au fond ne doitavoir été engagée au jour de la demande en référé. Si le juge du fond est saisi, c’est à lui seul qu’il appartient d’apprécier l’utilité de la mesure d’instruction, l’absence de saisine préalable du juge du fond étant une condition de recevabilité de la demande devant le juge des référés.

Le juge des référés demeure néanmoins compétent, dès lors que la demande lui a été présentée avant la désignation du juge de la mise en état.

Il résulte des éléments au dossier que :

— M. [H] [G] a saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice le 19 août 2020 d’une demande expertale portant sur des constructions réalisées sur la propriété contigue à la sienne, en l’état d’un constat d’huissier de justice du 17 octobre 2017 ayant notamment relevé que le toit terrasse était désormais totalement accessible,

— M. [H] [G] a, le 5 août 2021, assigné la SARL G&B devant la chambre civile du tribunal judicaire de Nice aux fins de voir ordonner la suppression de la plate-forme édifiée et aménagée à usage de parkings, l’affaire ayant été renvoyée à la mise en état après l’audience d’orientation du 25 novembre 2021,

— M. [H] [G] s’est désisté de son instance devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice, le 6 juin 2023, ce dernier ayant prononcé l’extinction de l’instance,

— M. [H] [G] a assigné la SARL B&G et la SELARL [T] les Mandataires devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Avignon les 21 et 24 août 2023, sollicitant une expertise.

Le désistement d’instance entraîne son extinction et a pour conséquence de dessaisir la juridiction.

Il s’en déduit que le 6 juin 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice n’était plus saisi d’une demande expertale, une nouvelle instance ayant été initiée devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Avignon en août 2023. Or, il est indéniable qu’à cette date, le juge du fond était déjà saisi d’une demande de remise en état du toit terrasse et que si M. [H] [G] estime qu’une mesure d’expertise est nécessaire et utile, seul le juge de la mise en état est dès lors compétent pour la prononcer, au visa de l’article 789 du code de procédure civile.

Il convient en conséquence de déclarer la demande d’expertise, relative à la terrasse et l’aire de stationnement, irrecevable.

2) Sur la demande d’expertise

La demande d’expertise prévue à l’article 145 du code de procédure civile suppose l’existence d’un motif légitime, c’est à dire d’un litige crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse et qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur, dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être en outre pertinente et utile.

Si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

Aucune mesure ne peut être ordonnée si le demandeur n’est pas recevable à agir au fond, si l’action envisagée pour justifier sa demande de mesure d’instruction est prescrite, irrecevable ou si elle apparaît manifestement insusceptible de prospérer.

Il résulte des éléments soumis aux débats qu’au vu de la mesure sollicitée, M. [H] [G] peut envisager une action sur deux fondements juridiques dont les délais de prescription diffèrent, le trouble anormal de voisinage et la demande en réparation et remise en état du préjudice subi du fait d’une construction édifiée en violation du cahier des charges d’un lotissement.

La SARL B&G et la SELARL [T] les Mandataires opposent la prescription des actions pouvant être intentées par M. [H] [G], faisant obstacle à ce qu’une telle mesure soit ordonnée.

M. [H] [G] sollicite l’infirmation de l’ordonnance critiquée qui a déclaré prescrite l’action en trouble de voisinage, estimant que c’est à tort que le premier juge a retenu comme point de départ le 17 octobre 2017, date à laquelle le constat d’huissier a été dressé et qu’en tout état de cause, malgré son désistement de l’instance devant le juge des référés du tribunal de Nice, celui-ci a été sollicité en l’état de l’incompétence de la juridiction du fait d’une demande de dépaysement, le désistement ayant, dès lors, maintenu l’effet interruptif prévu à l’article 2241 du code civil.

Il apparaît qu’une première difficulté se pose quant au point de départ du délai de la prescription quinquennale la détermination du moment où M. [H] [G] a eu connaissance des faits lui permettant d’agir, la SELARL [T] les Mandataires évoquant le constat d’huissier réalisé le 17 octobre 2017, M. [H] [G] opposant la date d’achèvement des travaux intervenue en avril 2019. La seconde a trait aux conséquences du désistement d’instance devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice et notamment quant au maintien ou non de l’interruption du délai de prescription, M. [H] [G] évoquant le bénéfice des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 2241 du code civil, la SELARL [T] les Mandataires opposant les dispositions de l’article 2243 du code civil.

Quant à la prescription trentenaire, la difficulté porte sur la nature des travaux réalisés, la SARL B&G contestant avoir procédé à de nouvelles constructions sur la propriété qu’ils indiquent avoir rénové alors que M. [H] [G] maintient qu’elle aurait augmenté l’emprise au sol des deux parcelles sans autorisation ou n’aurait pas sollicité de régularisation en l’état de constructions litigieuses ou irrégulières construites par le précédent propriétaire.

La question de la prescription d’une action ne peut être tranchée par le juge des référés, juge de l’évidence mais relève de la compétence du juge du fond.

C’est, dès lors, à tort que le premier juge a déclaré l’action de M. [H] [G] prescrite et fait droit à la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale, une telle question ne relevant pas de la compétence du juge des référés.

Compte tenu des difficultés relevées quant à une éventuelle prescription des actions, il n’apparaît aucunement justifié en l’état de faire droit à la demande d’expertise sollicitée, dont l’utilité n’apparaît pas démontrée.

La demande d’expertise sollicitée par M. [H] [G] sera, dès lors, rejetée.

La décision critiquée sera infirmée de ce chef.

3) Sur la demande de radiation de toute publicité foncière de l’assignation en référé

Le premier juge a fait droit à cette demande présentée par la SELARL [T] les Mandataires et a ordonné à M. [H] [G] de faire procéder à la radiation de toute publicité foncière des assignations en référé sous astreinte.

M. [H] [G] sollicite l’infirmation de l’ordonnance de ce chef, contestant avoir procédé à la publication des assignations qui ne serait aucunement établie.

Faute pour la SELARL [T] les Mandataires d’établir que M. [H] [G] aurait procédé à des mesures de publicité foncière relatives aux assignations susvisées, il convient de débouter l’intimée de sa demande de ce chef.

La décision critiquée de ce chef est infirmée.

4) Sur les autres demandes

Compte tenu de la nature du litige, il convient en équité de débouter les parties de leurs demandes respectives au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

M. [H] [G], succombant, est condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en référé et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance de référé rendue le 11 décembre 2023 par le président du tribunal judiciaire d’Avignon en l’ensemble de ses dispositions, à l’exception de celle relative à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevable la demande d’expertise relative à la terrasse et l’aire de stationnement,

Déboute M. [H] [G] de sa demande d’expertise,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Déboute la SELARL [T] les Mandataires de sa demande de radiation de toute publicité foncière des assignations en référé,

Déboute M. [H] [G] de sa demande de condamnation de la SARL B&G et la SELARL [T] les Mandataires au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SARL B&G de sa demande de condamnation de M. [H] [G] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SELARL [T] les Mandataires de sa demande de condamnation de M. [H] [G] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [H] [G] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par la présidente de chambre et par la greffière.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,