RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/00044 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IVLV

LR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

08 décembre 2022

RG :F20/00438

[I]

C/

S.A.S. PIAM

Grosse délivrée le 04 MARS 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 MARS 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 08 Décembre 2022, N°F20/00438

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Janvier 2025 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame Madame [D] [I]

née le 23 Septembre 1985 à [Localité 6]

[Adresse 7]

[Localité 3]

Représentée par M^e Julie REBOLLO, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. PIAM

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN BARGETON DYENS SERGENT ALCALDE, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Octobre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 28 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [D] [I] a été embauchée par la SAS Piam, le 24 octobre 2017, en qualité d’employée commerciale de niveau II A, suivant contrat à durée déterminée à temps partiel (26 heures hebdomadaires, temps de pause inclus), moyennant une rémunération brute mensuelle de 1099,57 euros.

La SAS Piam, enseigne Intermarché, a pour activité l’exploitation d’un fonds de commerce de distribution à dominante alimentaire situé à [Localité 4].

La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

Le planning de travail de la salariée, annexé à son contrat de travail, prévoyait l’horaire hebdomadaire suivant : du lundi au mardi de 5 heures 30 à 9 heures 30 et du mercredi au samedi de 5 heures 30 à 10 heures.

Après plusieurs remplacements effectués dans le cadre de contrats à durée déterminée successifs, Mme [I] a poursuivi ses fonctions suivant contrat à durée indéterminée.

Après avoir sollicité sans succès une rupture conventionnelle de son contrat de travail, la salariée ne s’est plus présentée à son poste à compter du 20 juin 2019.

Après deux demandes d’explications de son employeur demeurées vaines, ce dernier l’a convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 26 juillet 2019, par courrier du 16 juillet 2019.

Mme [I], qui ne s’est pas présentée à l’entretien, a été licenciée pour faute grave par courrier du 02 août 2019.

Par requête du 26 juin 2020, Mme [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes de demandes relatives au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire résultant de l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement contradictoire rendu le 08 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

« – dit que Mme [D] [I] a été rempli de ses droits suite à son licenciement de la SAS Piam pour faute grave.,

— débouté Mme [I] et la SAS Piam de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

— condamné Mme [I] aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaires pour l’exécution de la présente décision,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenus par l’huissier instrumentaire, en application du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par Mme [I], en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Par acte du 03 janvier 2023, Mme [I] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières écritures en date du 07 octobre 2024, la salariée demande à la cour de :

« – réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 08 décembre 2022 (RG F20/00438) en ce qu’il a :

— dit que Mme [I] avait été remplie de ses droits suite à son licenciement de la SAS Piam pour faute grave,

— débouté Mme [I] de l’ensemble de ses droits, fins et prétentions, à savoir :

Sur les différents rappels de salaires :

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] les rappels de salaire suivants :

—  82,98 euros au titre des jours fériés travaillés, outre 8,29 euros de congés payés y afférents,

—  80,53 euros au titre des heures de nuit travaillées, outre 8,03 euros de

congés payés y afférents,

—  847,26 euros au titre des heures complémentaires impayées, outre 84,76

euros de congés payés y afférents,

Sur les dommages et intérêts indépendants du retard dans le paiement des salaires :

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] 1 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour le non-paiement de ses heures supplémentaires,

Sur l’indemnité de travail dissimulé :

— déclarer que l’infraction de travail dissimulé par la SAS Piam est caractérisée,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] 6 457,32 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

— déclarer que la SAS Piam a manqué à son obligation de sécurité,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] :

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice physique subi,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi,

En tout état de cause :

— débouter la SAS Piam de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— ordonner que les condamnations soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la présente,

— ordonner que les condamnations soient assorties d’une astreinte de 70,00 euros par jour de retard à compter d’un délai de huit jours après la notification de la décision à venir,

— condamner la SAS Piam aux entiers dépens,

— condamner la SAS Piam à payer à Maître Julie Rebollo 2 000,00 euros sur le fondement des dispositions des articles 37 et 75 de la Loi du 10 juillet 1991, ce règlement emportant renonciation à l’indemnité versée au titre de l’aide juridictionnelle,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamné Mme [I] aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaire pour l’exécution de ladite décision,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par ladite décision et qu’en cas d’exécution par les voies extrajudiciaires, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire, en application du décret du 12 décembre 1996, devront être supportés par Mme [I], en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nîmes le 08 décembre 2022 (RG F20/00438) en ce qu’il a débouté la SAS Piam de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Statuant à nouveau,

Vu les articles 9 à 11 du Code de procédure civile,

Vu le principe de loyauté procédurale,

Sur les différents rappels de salaires :

Vu l’article L.3133-1 du Code du travail,

Vu l’article L.3122-20 du Code du travail,

Vu l’article L.3171-4 du Code du travail,

Vu les dispositions de la convention collective du commerce de gros prédominance alimentaire,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces à l’appui,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] les rappels de salaire suivants:

—  82,98 euros au titre des jours fériés travaillés, outre 8,29 € de congés payés y afférents,

—  80,53 euros au titre des heures de nuit travaillées, outre 8,03 € de congés payés y afférents,

—  847,26 euros au titre des heures complémentaires impayées, outre 84,76 € de congés

payés y afférents,

Sur les dommages et intérêts indépendants du retard dans le paiement des salaires :

Vu l’article 1236-1 du Code civil,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces à l’appui,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] 1 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour le non-paiement de ses heures supplémentaires,

Sur l’indemnité de travail dissimulé :

Vu l’article L.8221-5 du Code du travail,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces à l’appui,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] 6 457,32 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

Sur le manquement à l’obligation de sécurité de la SAS Piam :

Vu les articles L.4121-1 et suivants du Code du travail, R.4121-1 et suivants du Code du travail,

Vu les articles R.4541-1 et suivants du Code du travail,

Vu les dispositions de la convention collective du commerce de gros prédominance alimentaire,

Vu les recommandations CNAM,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces à l’appui,

— condamner la SAS Piam à verser à Mme [I] :

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice physique subi,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi,

Sur l’appel incident,

— débouter la SAS Piam de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause :

— débouter la SAS PIAM de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— ordonner que les condamnations soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la date du dépôt de la requête prud’homale,

— ordonner que les condamnations soient assorties d’une astreinte de 70,00 euros par jour de retard à compter d’un délai de huit jours après la notification de la décision à venir,

— condamner la SAS Piam aux entiers dépens, y compris ceux de première instance,

Condamner la SAS Piam à payer à Maître Julie Rebollo 2 000,00 euros sur le fondement des dispositions des articles 37 et 75 de la Loi du 10 juillet 1991, ce règlement emportant renonciation à l’indemnité versée au titre de l’aide juridictionnelle.'

Aux termes de ses dernières écritures d’intimée en date du 07 octobre 2024, la SAS Piam demande à la cour de :

« – confirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a :

— débouté Mme [I] de sa demande au titre des différents rappels de salaires (heures complémentaires, heures de nuit et jours fériés),

— débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour non-paiement des heures complémentaires,

— débouté Mme [I] de sa demande au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

— débouté Mme [I] de sa demande au titre de l’obligation de sécurité et plus précisément de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice physique subi et préjudice moral subi,

— débouté Mme [I] de sa demande sur le fondement des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991,

— accueillir l’appel incident,

— le dire recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a :

— débouté la SAS Piam de sa demande de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture du contrat de travail,

— débouté la SAS Piam de sa demande de 1 076,22 euros au titre du préavis de démission,

— débouté la SAS Piam de sa demande de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

— débouter Mme [I] de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions,

— condamner Mme [I] au paiement des sommes suivantes :

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture du contrat de travail,

—  1 076,22 euros au titre du préavis de démission,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [I] au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 11 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 07 novembre 2024.

MOTIFS

Sur les rappels de salaire au titre de jours fériés, d’heures de nuit et d’heures complémentaires impayés

Mme [D] [I] fait valoir que :

— elle a travaillé les 25 décembre 2017 et 2018 pour le compte de la SAS Piam mais sans avoir été rémunérée et elle a droit, en application de la convention collective, à la somme de 82,98 euros.

— elle a travaillé plusieurs heures de nuit qui ne lui ont pas été payées, les 31 octobre 2017, 30 avril 2018, 14 août 2018 et 30 avril 2019, pour un montant de 80,53 euros

— elle a également accompli 80 heures complémentaires qui ne lui ont pas été payées, pour un total 847,26 euros

— elle indique produire des décomptes et des attestations, faisant valoir que les relevés de badgeage, les relevés hebdomadaires manuels et les attestations produits par l’intimée n’ont aucune valeur probante et que la thèse d’une récupération en repos n’est pas fondée.

La SAS Piam réplique que :

— Mme [D] [I] ne rapporte pas la preuve de sa présence dans l’entreprise les 25 décembre 2017 et 2018 et à ces deux dates le magasin était fermé

— concernant les heures complémentaires, elle a transmis, sur sommation, les relevés de badgeage sachant cependant que le système de badgeage servait à justifier de la présence du salarié sur site mais non pas à décompter la durée du travail et pour preuve les temps de pause dont Mme [D] [I] ne conteste pas leur prise effective, n’y figuraient pas

— pour exemple, Mme [I] arrivait fréquemment en avance sur son lieu de travail, par rapport à l’horaire qui lui était imparti ; son pointage du matin ne correspond donc pas forcément au début de son horaire de travail, il correspond seulement à son heure d’arrivée sur le site

— la comparaison entre son tableau, établi pour les besoins de la cause, et les badgeages de l’entreprise, qui consacrent l’heure de son arrivée et l’heure de son départ sur site, démontre que Mme [I] n’a pas pu retranscrire un décompte fidèle de son temps de travail

— le décompte de Mme [D] [I] est fantaisiste et mensonger, sachant également qu’elle passait beaucoup de temps au téléphone, avec son fils, au détriment du respect du planning imparti par l’entreprise

— les bulletins de paie (et donc le calcul de la rémunération de la salariée), étaient établis par le service comptable de l’entreprise, en tenant compte des relevés de badgeage, complétés par les observations manuscrites relevées chaque semaine, par le responsable de la salariée qui tenait, chaque semaine, un décompte précis des heures de travail effectivement réalisées par la salariée, en fonction du planning de cette dernière et de ses différents temps de pause, des heures récupérées et à récupérer

— par ailleurs, si l’heure d’arrivée indiquée sur ces documents ne correspond pas forcément au début de l’horaire de travail de la salariée, ces documents justifient en revanche, de façon incontestable, de son heure de sortie de l’entreprise ; une comparaison attentive entre ces heures de sortie, dûment enregistrées par la pointeuse, avec les heures de sortie mentionnées par la salariée sur ses relevés manuscrits, laisse apparaître d’importants écarts

— la société a pu retrouver également quelques relevés hebdomadaires contresignés par la salariée qui les a lus avant de les signer et les horaires mentionnés ne correspondent pas davantage à ceux invoqués aujourd’hui par la salariée, ce qui établit encore sa mauvaise foi

— enfin, s’agissant des heures de nuit, il résulte de l’examen des relevés de l’entreprise que la demande n’est pas fondée.

Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer le contrôle des heures de travail accomplies.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, le juge se détermine au vu des seules pièces fournies par le salarié.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

— Sur les jours fériés

Il ressort des décomptes manuscrits produits par Mme [D] [I] qu’elle a travaillé les 25 décembre 2017 et 2018 respectivement de 5h15 à 9h30 et de 5h30 à 10h, accomplissant ainsi 4,15 heures et 4,30 heures de travail.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la SAS Piam de répondre en produisant ses propres éléments.

La SAS Piam produit deux notes de services 'à l’attention de tout le personnel’ datées des 1er janvier 2017 et 16 février mentionnant les jours fériés des années 2017 puis 2018 dont le 25 décembre avec mention que ces jours-là le magasin est fermé.

Toutefois, ces notes de services indiquent seulement si le magasin est ouvert ou non pendant les jours fériés cités et ne démontrent pas que la salariée, employée commerciale, en charge notamment de l’achalandage des rayons, n’aurait pas travaillé le lundi 25 décembre 2017 et le mardi 25 décembre 2018.

Il convient donc de faire droit à la demande de paiement de la somme de 82,98 euros correspondant aux heures effectuées, outre les congés payés afférents.

— Sur les heures complémentaires

De la même manière, ici, les décomptes manuscrits produits pour la période du 24 octobre 2017 jusqu’au 19 juin 2019, mentionnant les heures d’arrivée et de sortie, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Il convient également de relever que Mme [D] [I] produit l’attestation de M. [C] [T], ancien collègue et responsable d’épicerie : ' Mon directeur M. [G] [P] me mettait la pression pour que Mme [I] [D] finisse son travail en temps et en heure alors qu’il y a une surcharge de travail faute de manque d’employées, en me précisant que les heures supplémentaires ne seraient pas payées. Mme [I] [D] s’est plaint plusieurs fois pour son mal au dos suite au port de charge mais rien n’a été mis en place par M. [G] [P] pour la soulager. Par ordre de notre directeur, M. [G] [P], j’ai dû aller voir Mme [I] [D] pour lui mettre la pression, pour qu’elle finisse en temps et en heures alors que celui-ci ne pouvait pas être fait dans son temps de travail imparti. Sachant que Mme [I] avait un contrat à 26h00 et que ses rayons nécessitaient un 35h. Mme [I] ne pouvait jamais finir son travail dans son temps imparti par rapport à ses plannings. Sachant que ces heures supplémentaires ne sont ni payées ni rattrapées.'

Le seul fait que M. [T] a également initié un contentieux devant le conseil de prud’hommes ne saurait invalider son témoignage qui, concernant la surcharge de travail et le manque de personnel, est corroboré par celui de Mme [N] [X], qui travaillait dans la même allée que Mme [D] [I] et qui déclare : '« (') J’ai pu observer au fil des semaines, la charge anormale de ses livraisons. Quantité de palettes élevée pour un effectif réduit au dépotage. (') J’ai également observé un dysfonctionnement au sein de son équipe. Un fort taux d’absentéisme et des prises de congés non remplacés. Mme [I] se retrouvait souvent avec la même charge de travail et le poids supplémentaire à porter. (') ».

Il ressort en outre de la fiche de poste que les missions de Mme [D] [I] étaient très importantes au regard des quatre heures de travail quotidien prévues par son contrat. Ainsi, elle devait notamment s’occuper des livraisons, ranger ses rayons, tout en participant à la mise en 'uvre commerciale, conseiller les clients, assurer la propreté de son rayon, vérifier les dates (DLUO, etc.) de son rayon, etc.

La SAS Piam produit des relevés dont elle indique qu’ils correspondent à l’impression de la badgeuse de Mme [D] [I]. Elle précise qu’ils ne démontrent que le temps de présence de la salariée sur le site et non ses horaires de travail, de sorte qu’il ne s’agit donc pas d’un système fiable, y compris pour les heures de sortie, d’autant qu’il ne ressort pas du manuel d’utilisation du logiciel que les données ne peuvent être modifiées et que l’appelante indique, sans être formellement démentie, que le numéro de badge mentionné entre les mois d’octobre 2017 et octobre 2018, soit [Numéro identifiant 2] n’était pas le sien mais qu’il s’agissait du numéro [Numéro identifiant 1].

Par ailleurs, la société produit un tableau comparatif des heures de sortie enregistrées par la pointeuse et de celles mentionnées par la salariée dans ces décomptes, censé démontrer la mauvaise foi de la salariée. Pour autant, ce document ne mentionne pas les jours où la salariée a mentionné des heures de sortie en-deçà de celles enregistrées, de sorte que la mauvaise foi de la salariée n’est pas établie et si des incohérences peuvent être relevées, elles n’invalident pas la réalisation de toutes les heures complémentaires revendiquées.

Les relevés de badgeuse annotés par le supérieur hiérarchique mentionnant le nombre d’heures réalisées ne sont nullement probants.

L’employeur n’explique d’ailleurs pas le fait par exemple que les relevés annotés mentionnent pour les semaines 1 et 2 de l’année 2018 la réalisation respectivement de 30 heures et 29 heures, soit 7 heures complémentaires alors que le bulletin du mois de janvier montre qu’elle n’a été payée qu’à hauteur de 0,95 heure complémentaire.

L’intimée produit plusieurs attestations faisant état du fait que Mme [D] [I] 'passait son temps’ sur son téléphone portable pendant les heures de travail. Pour autant, outre qu’elle n’a jamais fait l’objet de rappel à l’ordre sur ce point, il n’en résulte pas la preuve que la salariée n’aurait pas réalisé d’heures complémentaires.

La SAS Piam prétend également que Mme [D] [I] a récupéré ses heures complémentaires en repos à sa demande mais ne justifie d’aucune demande écrite de celle-ci, ni d’aucun décompte de ces prétendus repos, étant rappelé qu’en tout état de cause aucun dispositif légal ne prévoit la possibilité de remplacer le paiement des heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel par l’octroi d’un repos.

Enfin, l’employeur produit quelques relevés hebdomadaires pour la période du 24 décembre 2018 au 26 janvier 2019 dont il indique qu’ils ont été contresignés par la salariée qui les a lus avant de les signer et qui ne correspondent pas aux relevés fournis par elle. Toutefois, l’appelante fait valoir que les relevés produits en pièce 23 ne sont pas ceux qu’elle a remis et, effectivement, la présence de nombreuses annotations qui peuvent avoir été rajoutées a posteriori ne permet pas de leur accorder de valeur probante.

Il convient donc, au regard des éléments produits par l’une et l’autre des parties, tenant compte des incohérences relevées, de faire droit à la demande de rappel de salaire sur heures complémentaires mais à hauteur de la somme de 687,21 euros, après déduction également de la somme de 77,28 euros payée au titre des heures complémentaires effectuées en janvier et octobre 2018, outre les congés payés afférents.

Mme [D] [I] sollicite également la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour le non-paiement de ses heures complémentaires, évoquant le manque de reconnaissance de son employeur. Elle ne justifie toutefois pas d’un préjudice indépendant du retard de paiement, indemnisé par l’intérêt moratoire.

— Sur les heures de nuit

L’employeur se réfère ici encore aux relevés de badgeage. Or, il a été vu que sur la période d’octobre 2017 à octobre 2018, il n’est pas établi que le badge [Numéro identifiant 2] soit celui de Mme [D] [I].

En outre, la société fait état, pour la journée du 30 avril 2018, d’un pointage à 19h25 mais indique que la salariée n’a pas pointé en sortie, ce qui confirmerait en tout état de cause qu’elle a bien travaillé ce soir-là et que le contrôle horaire dont se prévaut l’employeur n’est pas fiable.

Toutefois, le bulletin de salaire du mois de mai 2019 mentionne le paiement d’heures de nuit et l’appelante ne conteste pas qu’il concerne la rémunération des heures effectuées en avril 2019, de sorte qu’il convient de déduire la somme de 34,59 euros de la somme de 80,53 euros réclamée. Il sera donc fait droit à la demande à hauteur de 45,94 euros.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ou de la charge de travail de la salariée.

En l’espèce, la volonté de dissimuler des heures de travail n’est pas caractérisée contre la SAS Piam par les éléments du débat, ce qui ne saurait ressortir des seules annotations figurant sur les relevés produits par l’employeur ou sur le fait qu’il prétend que les heures complémentaires auraient été compensées par des repos, en sorte qu’il convient de débouter la salariée de sa demande à ce titre et de confirmer le jugement déféré.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Mme [D] [I] fait valoir que :

— compte tenu de la pénibilité du travail de rangement du rayon, fortement exposé aux troubles musculo squelettiques (TMS), la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire prend le soin de rappeler expressément les principes fondamentaux pour protéger la santé des travailleurs

— la SAS Piam ne produit pas son document unique d’évaluation des risques professionnels en vigueur en 2017 et 2018 mais seulement des 'documents relatifs à la sécurité’ et la fiche d’entreprise obsolète

— en tout état de cause, aucune mesure, ni d’information, ni de formation, ni d’adaptation du poste n’a été mise en place pour limiter le risque de TMS, en méconnaissance des préconisations du médecin du travail

— ainsi la SAS Piam a manqué à son obligation de sécurité, peut important qu’elle a retrouvé un emploi au sein d’un autre intermarché dans lequel au demeurant elle n’a jamais eu à se plaindre de ses conditions de travail

— la société savait qu’elle souffrait de maux de dos et n’a rien fait, même pas avec des moyens de protection individuelle et ses conditions de travail n’ont fait qu’aggraver la scoliose dont elle est atteinte, entraînant une souffrance physique et morale.

La SAS Piam réplique que :

— Mme [D] [I] verse des documents médicaux établis des mois, voire des années après son départ de la société et elle ne s’est jamais plainte de ses conditions de travail auprès de son employeur

— elle ne s’est pas adressée au médecin du travail

— rien n’indique donc que sa scoliose serait liée à son travail et encore moins à ses conditions de travail au sein de la société

— en définitive, Mme [I] ne démontre pas que la dégradation de son état de santé a pour origine un éventuel manquement de son employeur à son obligation de sécurité ; or, il lui appartient d’établir l’existence de ce lien de causalité

— en tout état de cause, l’employeur communique le document unique de l’entreprise, les échanges avec le médecin du travail relatifs à la fiche d’entreprise établie par le médecin du travail conformément à l’article R4624-46 du code du travail, ainsi que les mesures prises en matière

de sécurité, le livret d’accueil remis à chaque salarié et la fiche de visite médicale d’embauche de Mme [D] [I] qui ne comporte aucune proposition d’aménagement de poste alors qu’aucune formation de gestes et postures n’était préconisée par le médecin du travail

— enfin, Mme [D] [I] qui se plaint de ses conditions de travail et de la dégradation de son état de santé, a retrouvé deux mois après son départ, un emploi identique auprès de l’Intermarché [Localité 6] Charlemagne, avec une durée de travail supérieure.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017 :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

Aux termes de l’article L. 4121-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 :

« L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

En application des textes précités, lorsque le salarié allègue un manquement de l’ employeur à son obligation de sécurité, c’est à ce dernier, s’il conteste le manquement, qu’il appartient de démontrer avoir pris l’ensemble des mesures de prévention prévues par la loi. Le salarié ne peut pas être débouté de ses demandes au seul motif qu’il n’apporte pas la preuve suffisante du manquement qu’il impute à l’ employeur . Il appartient donc seulement au salarié qui s’estime victime d’un manquement de l’ employeur en matière de sécurité, de présenter une allégation précise mettant l’ employeur en mesure de se défendre.

En l’espèce, Mme [D] [I] fait état d’une scoliose et de maux de dos que ses conditions de travail n’ont fait qu’aggraver, la radiographie du 21 mars 2019 confirmant l’existence d’une scoliose dorso-lombaire lors de la relation contractuelle.

M. [U] [V], kinésithérapeute, atteste, certes le 31 octobre 2020, suivre Mme [D] [I] mais depuis plusieurs années et indique qu’elle souffre de dorso-lombalgies chroniques sur un terrain de scoliose idiopathique, la station debout prolongée et les manutentions de charges lourdes induisant une recrudescence des douleurs.

Le docteur [Z] [M] atteste avoir examiné Mme [D] [I] qui 's’est plaint de douleurs du rachis dorso-lombaire et des deux épaules irradiant aux deux bras lors de plusieurs consultations entre novembre 2017 et juin 2019 qui ont entraîné la prescription d’anti-inflammatoires non stéroïdiens, de myorelaxants, d’antalgiques de niveau 1 et 2 et de séances de kinésithérapie et d’ostéopathie'.

Enfin, M. [T], supérieur hiérachique, atteste que 'Mme [I] [D] s’est plaint plusieurs fois pour son mal au dos suite au port de charge mais rien n’a été mis en place par M. [G] [P] pour la soulager'.

Ces éléments sont suffisants à laisser supposer que les conditions de travail ont un lien avec la dégradation de l’état de santé de la salariée, après son embauche en octobre 2017.

Si, effectivement, le médecin du travail, dans le cadre de la visite médicale du 14 novembre 2017 n’a formulé aucune préconisation spécifique concernant Mme [D] [I], il ressort cependant de la fiche d’entreprise produite par l’intimée l’indication selon laquelle une 'formation gestes et postures’ est prévue pour les employés commerciaux, les vendeurs et les caissières, de sorte que la SAS Piam ne peut prétendre qu’aucune formation de ce type n’était préconisée par le médecin du travail.

Le fait que Mme [D] [I] a retrouvé un emploi dans un autre magasin de l’enseigne Intermarché est sans incidence sur le manquement à l’obligation de sécurité reproché.

Il ne ressort d’aucun des documents produits que la SAS Piam a effectivement pris les mesures nécessaires pour préserver la santé et la sécurité de sa salariée, employée commerciale, dont les missions sont bien identifiées dans les documents de sécurité comme comprenant des risques et des contraintes liées au poste de travail occupé.

Il convient donc d’accorder à Mme [D] [I] la somme globale de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices subis.

Sur les demandes reconventionnelles au titre du préavis de démission et de la brusque rupture du contrat de travail

La SAS Piam fait valoir que :

— constatant l’absence injustifiée de Mme [I], elle a procédé à son licenciement pour faute grave, par courrier du 2 août 2019

— la salariée indique expressément aujourd’hui, dans ses écritures, avoir souhaité être licenciée au plus vite, pour reprendre un nouvel emploi, de sorte qu’elle reconnaît donc que la rupture de son contrat de travail résulte de son initiative et de sa seule volonté ; c’est pour être licenciée qu’elle s’est volontairement placée en absence injustifiée, se souciant peu du caractère déloyal de son comportement

— elle reconnaît ainsi, ce qui constitue un aveu judiciaire, avoir eu « la volonté claire et non équivoque » de quitter l’entreprise, tout en évitant les inconvénients d’une démission, ceci correspond d’ailleurs à la définition de la démission présumée telle que l’article L. 1237-1-1 du code du travail le prévoit désormais pour le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de le faire

— par ce stratagème, Mme [I] s’est abstenue de respecter le moindre préavis de départ, de sorte que la société est fondée à solliciter la condamnation de son ancienne salariée à lui payer des dommages et intérêts pour brusque rupture du contrat de travail, à hauteur d’une somme de 1000 euros ainsi que la somme de 1076,22 euros, représentant un mois de salaire, au titre du préavis de démission, non respecté.

Mme [D] [I] réplique que :

— elle n’a procédé à aucun aveu judiciaire et la question de savoir si elle aurait ou non démissionné relève d’une question de droit, qui ne peut faire l’objet d’un aveu judiciaire

— elle a été licenciée pour faute grave, pour absences injustifiées, le 2 août 2019, ce qui marque la date de la rupture de son contrat, et de fait, à l’initiative de son employeur

— la SAS Piam ne saurait aujourd’hui remettre en cause son propre licenciement, en totale méconnaissance du principe « rupture sur rupture ne vaut »

— l’erreur de plume dont se prévaut l’intimée, aux termes de laquelle elle aurait indiqué avoir souhaité être licenciée au plus vite pour reprendre un autre emploi, est bien loin de la réalité, et en tout état de cause, à la date du 27 juin 2019, l’abandon de poste est équivoque, puisqu’imputable à l’employeur contrairement à ce que prétend ce dernier et elle n’a pas « quitté » son poste pour un autre emploi, puisque son contrat au sein de l’Intermarché Charlemagne ne débutait que plusieurs mois après son licenciement.

— enfin, la SAS Piam ne saurait faire un parallèle entre la situation de la salariée et la « présomption de démission » en invoquant les dispositions de l’article L.1237-1-1 du code du travail issues de la Loi 2022-1598 du 21 décembre 2022.

Force est de constater que l’employeur a procédé le 2 août 2019 au licenciement de Mme [D] [I] pour faute grave, de sorte qu’il ne saurait aujourd’hui invoquer une rupture à l’initiative de la salariée et qui plus est abusive, peu important que celle-ci ait pu souhaiter quitter son emploi lorsqu’elle a été licenciée.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la SAS Piam de sa demande d’indemnisation au titre du préavis de démission et de sa demande au titre d’une brusque rupture du contrat de travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les intérêts légaux sont dus dans les termes du dispositif et il n’y a pas lieu d’assortir les condamnations d’une astreinte.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la SAS Piam qui succombe et l’intimée sera condamnée au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions des articles 37 et 75 de la Loi du 10 juillet 1991, ce règlement emportant de la part de M^e Rebollo renonciation à l’indemnité versée au titre de l’aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu le 8 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qui concerne le rejet de la demande au titre du travail dissimulé et de la demande reconventionnelle,

— L’infirme pour le surplus,

— Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— Condamne la SAS Piam à payer à Mme [D] [I] :

—  82,98 euros au titre des jours fériés travaillés, outre 8,29 € de congés payés afférents,

—  45,94 euros au titre des heures de nuit travaillées, outre 4,59 euros de congés payés afférents,

—  687,21 euros au titre des heures complémentaires impayées, outre 68,72 euros de congés payés afférents,

-1000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

— Rejette le surplus des demandes,

— Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la SAS Piam de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

— Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter du présent arrêt,

— Condamne la SAS Piam à payer à Maître Julie Rebollo 2000 euros sur le fondement des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, ce règlement emportant renonciation à l’indemnité versée au titre de l’aide juridictionnelle,

— Condamne la SAS Piam aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,