N° de minute :

138

COUR D’APPEL DE Z

Arrêt du 22 Juin 2017

Chambre Civile

Numéro R.G. : 16/00031

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Janvier 2016 par le Tribunal de première instance de Z ( RG n°:11/2493)

Saisine de la cour : 04 Février 2016

APPELANTS

M. O AI X

né le XXX à XXX

demeurant 1 rue Franchette – Résidence 'CANOPIA’ – Appartement 21 – Entrée A – Val Plaisance – 98800 Z

Représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de Z

M^me G H épouse X

née le XXX à XXX

demeurant 103 ter, route de l’Anse Vata – 98800 Z

Représentée par la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de Z

M. P AJ X

né le XXX à XXX

demeurant 103 ter, route de l’Anse Vata – 98800 Z

Représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de Z

INTIMÉE

LA SARL NTD ONE, prise en la personne de son représentant légal

Siège social : 5 rue du Docteur F – Anse Vata – 98800 Z

Représentée par la SELARL FROMENT-MEURICE & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de Z et pour avocat plaidant M^e Rémi BAROUSSE de la SELAS TISIAS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Mai 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame AK-AL AM, Président de Chambre, président,

M. Eric FOURNIE, Conseiller,

Monsieur AO-Luc CABAUSSEL, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Madame AK-AL AM.

Greffier lors des débats: M. I J

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Madame AK-AL AM, président, et par M. I J, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE

DE PREMIÈRE INSTANCE

Par acte authentique du 19 décembre 1953, maître Y, notaire à Z, a reçu des époux A, le cahier des charges d’un lotissement à créer par la division en 51 lots de deux parcelles de terrain issues d’un fond formé par les lots 18 partie, 18 Bis et 18 Ter dont ils sont propriétaires à Z, route de l’Anse VATA.

En page 4 de cet acte les époux A déclaraient : 'n’avoir crée aucune servitude sur le terrain mis en vente, qu’il n’est pas à leur connaissance qu’il en existe aucune, en dehors de celles qui vont être crées entre les divers lots au chapitre 2^e des conditions du présent cahier des charges’ ( relatives aux servitudes d’évacuation des eaux de ruissellement.)

Le gouverneur de NOUVELLE CALÉDONIE a autorisé le lotissement par arrêté du 29 avril 1954.

Des rectifications au cahier des charges ont été enregistrées aux termes des actes du 31 mai 1954 et du 9 septembre 1960.

Par acte authentique du 11 mars 1968, passé par devant maître Y notaire à Z, les époux A ont vendu à la société BANQUE DE L’INDOCHINE le terrain formant le lot 59/A du lotissement A.d’une superficie de 37 ares 69 centiares 80.

En page 21 de cet acte est mentionné : ' il existe en bordure de la limite sud-ouest une servitude de passage de 6 mètres de largeur et à la limite Nord, une servitude de 1 mètre de largeur pour permettre le passage des eaux usées. Ces servitudes frappent le lot 59/A présentement vendu et profitent au lot 61/A.

Un plan et un procès-verbal de délimitation sont demeurés ci-annexés après mention'.

Par acte du 26 septembre 2001, passé par devant maître K L, notaire associé de la

SCP M N et K L à Z, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE CALÉDONIENNE DE BANQUE, a vendu aux époux B les lots 2 et 3 d’un terrain d’une superficie approximative de 14 ares 63 centiares formant le nouveau lot n° 127 du lotissement A ce lot provenant de la subdivision du lot n° 117 du lotissement A ,anciennement dénommé lot n° 59 A PIE du lotissement A, figurant à l’inventaire cadastral sous le numéro 648-533-75-19.

En page 4 de cet acte est mentionnée :

'SERVITUDES

- Ce lot est grevé, le long de sa limite sud-ouest 1268, d’une servitude de passage de 6 mètres de largeur au profit du lot n° 61.

- Il bénéficie d’une servitude d’accès, grevant le lot n° 128 par une bande de 8 mètres de largeur en sa limite sud-ouest 8-9 et par une bande de 5 mètres de largeur en sa limite nord-ouest 9-1"

Par un acte authentique en date du 29 janvier 2002 passé par devant maître AN M-N, notaire associée de la SCP AN M-N et K L, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE CALÉDONIENNE DE BANQUE a vendu à Monsieur O X la nue-propriété et à Monsieur P X et Madame G H, retraitée, son épouse, l’usufruit, du lot n° 1 d’ un ensemble immobilier en copropriété composé de deux maisons contiguës situées sur le lot n° 127 anciennement dénommé A PIE du lotissement A.

Cet acte reprend en sa page 4 les mentions relatives aux servitudes dans les m^mes termes que ceux mentionnés dans l’acte précédant.

Suivant acte reçu par maître Q R, notaire à Z, le 22 novembre 2011, les consorts C ont cédé à la société NTD ONE un terrain d’une superficie de 24 ares 25 centiares formant le lot n° 125 du lotissement A provenant de la réunion des anciens lots 61 A et 56 A 1.

Par un arrêté du 3 mai 2011 la mairie de Z a accordé à la société NTD ONE un permis de construire pour l’édification d’un bâtiment à usage de logements.

L’affichage du permis de construire a été constaté par acte d’huissier du 9 mai 2011 au niveau du 103 Ter route de l’Anse VATA à Z et du 5 rue du Docteur F Anse VATA à Z.

La société NTD ONE a engagé la commercialisation des appartements en état futur d’achèvement et a entamé les travaux.

Suivant procès-verbal établi par maître S T, huissier de justice à Z les consorts X B ont fait constater le passage des engins de chantier et camions sur la servitude leur permettant d’accéder à leurs demeures ainsi que l’absence d’affichage du permis de construire sur les deux voies.

Par requête déposée le 14 décembre 2011, les consorts X et B ont saisi le tribunal de première instance de Z aux fins que soit constaté,

au vu des articles 703 à 707 du code civil,

que la servitude de passage sur le lot 127 des consorts X B au profit du lot 125 appartenant à la société NTD ONE est éteinte par le non usage plus que trentenaire

En conséquence,

qu’ils soient autorisés à faire enregistrer le jugement à intervenir qui vaudra titre du chef de cette extinction et ce, aux frais de la société NTD ONE

qu’il soit rappelé que le permis de construire ne peut préjudicier aux droits des tiers et notamment aux consorts X B et qui, dès lors, pourront s’opposer à tout passage sur leur terrain aussi bien des véhicules que d’engins, de tiers ou de réseaux de collectes d’eau pluviales

que la société NTD ONE soit condamnée à leur payer à chacun la somme de 250 000 F/CFP au titre des frais irrépétibles et soit condamnée aux dépens.

Par un jugement prononcé le 25 janvier 2016 le tribunal de première instance de Z a :

débouté les consorts X et B de l’ensemble de leurs demandes

ordonné aux consorts X et B d’une part, d’enlever à leurs frais sur la parcelle n°127 tout obstacle se trouvant sur l’assiette de la servitude de passage conventionnelle dont la SARL NTD ONE est titulaire, et ce, dans les deux mois de la signification de cette décision, d’autre part, de n’opposer aucun obstacle à la réalisation par la SARL NTD ONE, des travaux d’aménagement nécessaires à l’usage de cette servitude conformément aux prescriptions du permis de construire

dit que faute de respecter l’une de ces injonctions, les consorts X B seront solidairement redevables d’une astreinte comminatoire de 30 000 euros F/CFP par jour de retard durant 5 mois, passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit

débouté la SARL NTD ONE de ses autres demandes

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

condamné solidairement les 'défendeurs’ à payer à la SARL NTD ONE la somme de 250 000 euros F/CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de NOUVELLE CALÉDONIE

condamné solidairement les 'défendeurs’ aux entiers dépens

PROCÉDURE D’APPEL

Les consorts X B ont interjeté appel de cette décision suivant déclaration reçue au greffe le 4 février 2016.

Leur mémoire ampliatif d’appel a été notifié aux parties le 3 mai 2016.

Par une ordonnance du 11 mai 2016, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement d’appel de Monsieur Q B et de Madame U V.

Aux termes de leurs conclusions responsives et récapitulatives déposées au greffe le 10 octobre 2016 et notifiées aux parties le 6 septembre 2016, Monsieur O X, Madame G H épouse X et Monsieur P X demandent à la cour :

au vu des articles 703 à 707 du code civil,

de les déclarer recevables et bien fondés en leur appel d’infirmer le jugement entrepris

statuant à nouveau,

à titre principal,

de constater l’absence de titre opposable en faveur d’une servitude d’accès à la route de l’Anse VATA alors qu’elle est expressément limitée au seul écoulement des eaux pluviales et ménagères

à titre subsidiaire,

de déclarer la dite servitude inopposable aux consorts X faute d’avoir été publiée aux services fonciers

à titre encore plus subsidiaire,

de constater que la servitude de passage sur le lot 127 des consorts X au profit du lot 125 appartenant la à la SARL NTD ONE est éteinte par non usage plus que trentenaire

en conséquence,

d’autoriser les consorts X B à faire enregistrer l’arrêt à intervenir qui vaudra titre du chef de cette extinction et ce, aux frais de la SARL NTD ONE

à titre encore plus subsidiaire,

de constater que l’usage envisagé méconnaît le principe de de fixité des servitudes et est incompatible avec les prévisions contractuelles qui existaient lors de sa création

de condamner la SARL NTD ONE à payer aux consorts X la somme de 25 millions à titre de dommages et intérêts

en tant que de besoin,

ordonner une expertise et commettre tel expert pour y procéder

avec pour mission de :

1-se rendre sur les lieux 103 ter route de l’Anse VATA 98 800 Z

2-se faire communiquer tous documents utiles

3-dire s’il existe des vestiges d’une clôture séparative entre le fonds de la copropriété X B et celui de la SARL NTD ONE et, dans l’affirmative, les décrire et dure quel type d’ouvrage assurait la séparation des lots

4-dire si cette construction a été réalisée il y a plus de 30 ans

5-dire s’il subsiste les vestiges d’une haie végétale ayant complété la dite clôture séparative et, dans l’affirmative, la décrire et dire si, considérant l’importance et la grosseur des souches subsistantes, celle-ci peut avoir été plantée il y a plus de 30 ans

6-dire si compte tenu de la configuration des lieux, un passage par véhicule ou par piéton était envisageable sans risque

7-fournir toutes précisions utiles à la possibilité d’exercice d’une servitude de passage des piétons et des véhicules et notamment par l’examen stéréoscopique des photos de la DTTT

fixer le montant de la consignation et la date pour le dépôt du rapport qui devra être précédé d’un pré rapport pour dires éventuels

condamner la société NTD ONE à payer à chacun des requérants la somme de 350 000 XPF au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens qui comprendront le coût des procès-verbaux d’huissier et de l’expertise du cabinet EXXCAL.

La SARL NTD ONE a déposé au greffe des conclusions récapitulatives n°2 le 5 septembre 2016 lesquelles ont été notifiées par ordonnance du 6 septembre 2016.

Elle sollicite la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a débouté la SARL NTD ONE de sa demande de dommages et intérêts et sollicite : la condamnation solidaire des consorts X à lui régler la somme de 1 000 000 de francs CFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Elle sollicite la condamnation solidaire des consorts X à lui régler une indemnité de 500 000 Francs CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture était prononcée le 18 avril 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR L’OPPOSABILITÉ DE LA SERVITUDE

Considérant que les appelants rappellent, au visa de l’article 691 du code civil, que les héritages sont présumés libres de toute servitude qui s’établissent par titre et qu’il n’existe en l’espèce aucun document contractuel, notarial ou hypothécaire mentionnant un accès au bénéfice du lot 125 à la route de l’Anse VATA passant par les lots 127 et 128 ;

Qu’ils font valoir à cet égard que la SARL NTD ONE a volontairement dénaturé la servitude d’écoulement des eaux qui passe chez les consorts X B pour tenter d’en faire, avec la 'complicité' du notaire rédacteur, une servitude d’accès à la route de l’Anse VATA, alors même que le terme ' servitude d’accès' n’est mentionné dans aucun acte ou document ;

Qu’ils soutiennent également que le tribunal s’est livré à une appréciation erronée des actes de propriété en retenant l’acte de donation en date du 31 août 1955, qui fait état d’une servitude de passage de 5 mètres de largeur portée à 8 mètres lors de l’intégration du lot A 61 dans le lotissement A, alors qu’il ne s’agit pas de la servitude revendiquée mais bien de la servitude qui sert d’accès au terrain des consorts C et qui donne accès à la rue F et non pas à la rue de l’Anse VATA ; que les notaires rédacteurs ont tronqué le libellé de la servitude tel qu’il résulte de l’acte constitutif sans se préoccuper de l’absence de publication qui les auraient utilement éclairés sur la nature de la servitude ;

Qu’ils font enfin grief au tribunal d’avoir affirmé l’existence d’ une publicité foncière alors que l’absence de publicité foncière est incontestable, qu’une servitude conventionnelle est un droit réel et que ce droit réel doit être publié au Bureau des Hypothèques pour être opposable à un tiers acquéreur de l’immeuble grevé de la dite servitude, conformément à l’article 1638 du code civil, publicité qui n’existe pas en l’espèce ;

Considérant que la SARL NTD ONE oppose en premier lieu que les consorts X ont reconnu l’existence de la servitude de passage sur leur parcelle dans le cadre de leur requête introductive d’instance, alléguant seulement son extinction par le non usage trentenaire ;

Que, selon l’intimée, il est normal que le cahier des charges du lotissement ne mentionne pas l’existence de la servitude de passage au profit du lot n+ 125 puisque celle-ci a été établie postérieurement et par convention, lorsque les époux A, créateurs du lotissement, ont vendu le lot 59 A à la banque d’INDOCHINE en 1968, aux droits de laquelle est venue la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE; Que, selon l’intimée, l’acte du 11 mars 1968 mentionne l’existence de cette servitude comme ayant 6 mètres de largeur ; que cet acte est le titre constitutif d’une servitude de passage tous usages dont bénéficie le lot 61 A ( 125 nouveau) sur le lot 59 A ( 127 et 128 nouveau ) et qu’il établit bien la distinction entre la servitude de passage et la servitude d’écoulement des eaux usées ; que les actes suivants mentionnent l’existence de cette servitude qui a survécu à la division tant du fond dominant que du fond servant ;

Que tous ces actes ont été publiés mais qu’en tout état de cause les appelants sont mal fondés à contester cette publicité dès lors que toute servitude, même crée par un acte sous seing privé non publié, mais mentionnée dans le titre de propriété, est opposable aux acquéreurs du fonds servant ;

Qu’enfin, s’agissant d’une servitude conventionnelle, l’intimée soutient que la servitude ne saurait être éteinte du seul fait de son inutilité ;

Considérant les dispositions de l’article 690 du code civil étendues par l’arrêté n° 98 du 17 octobre 1862 – Art. 1er, applicables en Nouvelle Calédonie, selon lesquelles les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titres ;

Considérant que la servitude de passage dont les appelants contestent pour la première fois en cause d’appel la réalité est expressément mentionnée :

— dans l’acte authentique du 11 mars 1968 dont les termes rappelés plus haut dans l’historique des actes translatifs de propriété du lot 59 A devenu 127, sont dépourvus de toute ambiguïté puisqu’ils mentionnent expressément en page 21 :' il existe en bordure de la limite sud-ouest une servitude de passage de 6 mètres de largeur et à la limite Nord, une servitude de 1 mètre de largeur pour permettre le passage des eaux usées'

— dans l’acte authentique du 29 janvier 2002, également cité plus haut qui marque l’acquisition par les appelants du lot n° 127 en ces termes :

'SERVITUDES

- Ce lot est grevé, le long de sa limite sud-ouest 1268, d’une servitude de passage de 6 mètres de largeur au profit du lot n° 61.'

Que la mention de cette servitude de passage ne peut être confondue avec la servitude d’accès qui bénéficie au même fond dont l’existence est mentionnée par ce même acte ainsi :- 'Il bénéficie d’une servitude d’accès, grevant le lot n° 128 par une bande de 8 mètres de largeur en sa limite sud-ouest 8-9 et par une bande de 5 mètres de largeur en sa limite nord-ouest 9-1";

Que cette servitude d’origine conventionnelle a été expressément décrite dans l’acte authentique d’acquisition des consorts X, qu’elle leur est donc parfaitement opposable, cet acte ayant été lui-même régulièrement publié à la conservation des hypothèques ;

Considérant qu’il s’évince de ces constatations que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu l’existence et l’opposabilité aux consorts X de la servitude de passage grevant leur fond au profit du fonds de l’intimée ;

SUR L’EXTINCTION PAR LE NON USAGE TRENTENAIRE

Considérant que les appelants soutiennent que les attestations produites par l’intimée, en ce qu’elles émanent de chacun des membres de la famille C, vendeur du fond, sont sujettes à caution, voire sont mensongères car rédigées à l’identique alors qu’aucun des témoins ne peut expliquer comment il a pu user de cette servitude en l’état d’une clôture, doublée d’une haie et suivie de 2 talus et qu’en outre il est prétendu que son usage permettait l’accès à des commerces inexistants à l’époque à laquelle les témoignages se réfèrent; qu’ils indiquent fournir plusieurs attestations confirmant l’existence de clôtures rendant impossible l’exercice de la servitude alléguée ;

Considérant que la société intimée oppose que la prescription a été interrompue par l’usage de la servitude ainsi que par sa reconnaissance par les propriétaires du fonds servant ; que ce n’est qu’ à l’arrivée des appelants, au début des années 2000, que ceux-ci ont implanté des obstacles interdisant le passage de la parcelle 125 vers la parcelle 127 ; que la vue aérienne de la servitude établit que la configuration des lieux permet, moyennant quelques aménagements, sans que les consorts X qui sont seuls à l’origine des obstacles mis par eux à l’exercice de la servitude, ne puissent valablement s’en prévaloir ;

Considérant les dispositions de l’article 706 du code civil étendues par l’arrêté n° 98 du 17 octobre 1862 – Art.1er applicables en Nouvelle Calédonie selon lesquelles : ' La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans’ ;

Considérant que la servitude litigieuse étant discontinue, le point de départ du délai de prescription extinctive doit être fixé au jour du dernier acte de son exercice, le délai étant interrompu par l’introduction d’une demande en justice ;

Que c’est à celui qui sollicite la reconnaissance de la servitude de passage de rapporter la preuve de son exercice depuis moins de trente ans ;

Considérant que la SARL NTD ONE produit 16 attestations dont 9 émanent de la famille C dont elle tient ses droits en tant qu’acquéreur du fonds litigieux ;

Que nonobstant les attestations des consorts C dont la force probante critiquée par les appelants est incontestablement affaiblie par la similitude des expressions employés par les témoins, il ressort des attestations de :

— Erik SCHALL que celui-ci a régulièrement 'emprunté la servitude de passage de 1982 à 1989"

— Xuan PHAM que celui-ci ' a utilisé la servitude de 1985 à 1988"

— Pelenatita MABAILA que celui-ci : 'empruntait la servitude de 1994 à 2000"

— W AA que celui-ci : 'a emprunté la servitude de passage à partir de 1995"

— AB AC que celui-ci, étant infirmier :' empruntait ce raccourci pour donner des soins depuis 1996 aux époux C'

— AO-AK AP que celui-ci: ' a emprunté la servitude de 1988 à 1989"

Considérant que de leurs les consorts X produisent cinq attestations :

— Monsieur AD D indique avoir occupé les lieux sis XXX de 1985 à 1995 et 'n’avoir jamais eu connaissance d’une servitude de passage de voirie grevant l’ensemble immobilier de l’époque' ;

— Madame AE AF indique avoir été propriétaire de ce même lot du mois d’août 1997 au mois d’avril 2007 à la suite de Monsieur D, que : ' le lot 127 jouxtant notre propriété les 2 lots avaient une clôture commune sans ouverture. Elle marquait la séparation avec le lot dominant 61" ;

— Monsieur AG AH certifie :'avoir travaillé à Indosuez et Westpac de 1974 à 1991 en qualité de responsable immobilier et à ce titre confirme qu’il a toujours existé une clôture grillagée entre le lot de la banque situé au 103 route de l’Anse Vata et le lot supérieur et qu’il n’y a jamais eu de passage entre ces deux propriétés';

— Monsieur E responsable maintenance sécurité à la Société Générale atteste que : 'la clôture et le portail entre la banque et l’accès aux deux logements arrière ont été réalisés lorsque la SGCB a racheté la WESTPAC et a décidé de vendre en 2001";

— Monsieur AO-AQ AR atteste : ' à la signature de l’acte de vente du lot 127 103 route de l’Anse Vata, au profit de Monsieur X, l’ensemble de la propriété était clôturé sur son périmètre avec le portail électrique';

Considérant qu’aucune de ces attestation ne caractérise le point de départ du non exercice de la servitude et a fortiori son non usage par le fait d’une clôture pendant les 30 années ayant précédé la demande en justice ;

Que force est donc de constater que c’est à bon droit que le tribunal a constaté que la preuve de l’usage de cette voie d’accès de manière habituelle était rapportée par la société intimée bénéficiaire de l

a servitude ;

SUR L’ATTEINTE A LA FIXITÉ DE LA SERVITUDE

Considérant que les appelants font valoir que si par impossible l’existence d’une servitude de passage était retenue et le non usage non établi, celle-ci n’était destinée à desservir qu’un fonds avec une villa à usage familial, fonds qui ne disposait pas de son propre accès et sur lequel il est actuellement envisagé de faire passer pas moins de 75 véhicules, de sorte que cet afflux de véhicules ne pouvait être envisagé lors de l’acquisition, qu’il engendrera des nuisances considérables en termes de circulation et de stationnement pour les appelants les contraignant à vendre leur bien avec une moins value considérable ;

Considérant que la société intimée oppose qu’il n’y a pas à fixer une limitation à l’usage là où aucune restriction conventionnelle n’a été stipulée ; que l’usage de la servitude doit s’adapter à l’évolution des modes de vie ;

Que la construction par la société d’un immeuble collectif n’entraîne aucun changement dans l’assiette de la servitude et que l’évaluation d’un passage de 75 véhicules n’est que pure allégation s’agissant d’un immeuble de 30 appartements qui bénéficiera de deux accès l’un par la rue du D^r F, l’autre par la servitude de passage ;

Que sur les dommages et intérêts, la société intimée oppose l’irrecevabilité de cette demande qui n’a pas été formulée en première instance et se trouve en tout état de cause non fondée car il ne peut être dû aucune indemnisation par le propriétaire du fond dominant au profit du fond servant pour utiliser une servitude conformément à son usage ;

Considérant les dispositions de l’article 565 du code de procédure civile selon lesquelles : ' les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent;'

Considérant que la demande principale des consorts X tend à la reconnaissance du non usage de la servitude de passage ;

Que le moyen tiré de l’atteinte à la fixité de la servitude soulevé pour la première fois en cause d’appel tend aux mêmes fins et n’est pas une demande nouvelle au sens des dispositions de l’article 565 précité ;

Considérant les dispositions de l’article 702 du code civil étendues par l’arrêté n° 98 du 17 octobre 1862 – Art.1er applicables en Nouvelle Calédonie selon lesquelles : 'celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier';

Considérant qu’il s’évince de ce texte que le titulaire d’un droit de servitude propriétaire du fonds dominant, ne peut en user que suivant son titre et ne peut apporter un quelconque changement qui aggrave la servitude dans sa structure ou ses modalités d’exercice ;

Considérant qu’en l’espèce les deux titres qui établissent la servitude ne prévoient aucune restriction à l’utilisation du droit de passage et qu’aucune clause particulière ne fixe la fréquence, les motifs ou bien les circonstances dans lesquelles le passage doit être emprunté ;

Que, dès lors, l’utilisation du droit de passage par les véhicules des co résidents, quels qu’en soient le nombre et la fréquence, ne saurait être constitutive d’une aggravation de l’usage de la servitude, si aucune modification de l’assiette de ce passage ou des modalités de son exercice au regard des stipulations du titre qui constitue la servitude, ne sont caractérisés

Considérant que l’expertise, mesure destinée à conserver ou à établir la preuve de faits dont dépend la solution du litige, ne saurait valablement être ordonnée pour caractériser l’usage ou le non usage de la servitude de passage quand l’usage est amplement établi par les attestations précitées ;

Qu’elle ne saurait non plus être ordonnée pour caractériser l’aggravation de l’usage alléguée dès lors que cette aggravation n’est invoquée qu’en considération de l’utilisation plus intensive de la servitude de passage, et non en considération d’une modification de sa structure ou bien des modalités de son exercice ;

Qu’il s’en suit que la demande d’expertise doit être rejetée ;

SUR LES DEMANDES PRINCIPALE ET RECONVENTIONNELLE EN DOMMAGES ET INTÉRÊTS

Considérant qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande principale des appelants à ce titre ceux-ci étant déboutés de leur appel ;

Considérant que la SARL NTD ONE fonde sa demande sur le caractère diffamatoire des prétentions soulevées ;

Considérant néanmoins que l’évocation de 'démarches occultes auprès des autorités administratives', de 'manigances' ou d’un 'notaire peu scrupuleux', qui ne sont nullement caractérisées par les appelants autrement que par des assertions péremptoires, n’excèdent pas les limites posées par le tact à la vigueur des échanges que suscite la contradiction ;

Que la SARL STD ONE échoue à rapporter la preuve d’un comportement imputable aux consorts X qui caractérise une faute dans l’exercice de leurs droits et soit à l’origine d’un préjudice pour la société intimée qui sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

XXX

Considérant que l’équité impose qu’aucune somme ne soit mise à la charge des consorts X tant en appel qu’à l’occasion de la présente instance ;

Que le jugement sera réformé sur le seul point de la condamnation des consorts X au paiement des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare Monsieur O X et Madame G H épouse X recevables et partiellement fondés en leur appel principal ;

Déclare la SARL NTD ONE recevable mais mal fondée en son appel incident ;

Infirme le jugement en ses dispositions relatives à la condamnation de Monsieur et Madame X au paiement des frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau ;

Déboute Monsieur O X et Madame G H épouse X de leur demandes tendant à voir constater l’atteinte à la fixité de la servitude et tendant à la condamnation de la SARL NTD ONE au paiement de dommages et intérêts ;

Déboute la SARL NTD ONE de sa demande au titre des frais irrépétibles tant en première instance qu’en appel ;

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Condamne Monsieur O X et Madame G H épouse X aux dépens ;

Le greffier, Le président.