EXTRAIT DES MINUTES DU GREFFE 1/12 DE LA COUR D’APPEL

DE NOUMĚA (N.C.)

N° de minute :

COUR D’APPEL DE NOUMÉA 19/56

Arrêt du 20 Juin 2019

Chambre commerciale

M

Numéro R.G.: N° RG 18/20 – N° Portalis DBWF-V-B7C-OWP

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 28 Décembre 2017 par le Juge commissaire du tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° :2017/1778)

Saisine de la cour : 14 Mars 2018

APPELANT

LA BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE, dite BNC, prise en la personne de son représentant légal Siège social: […]

Représentée par la SELARL MAC AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA

[…]

INTIMÉS

} LA SELARL Mary-F X, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL étail legal PACIFIC COMMUNICATIONS Siège social […]

Selaul MAC Représentée par la SELARL SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de scopie NOUMEA

TMC M. G H I J né le […] à […] demeurant […]

Représenté par la SELARL DS LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
M. Y Z né le […] à […] demeurant […]
M^me A Z née le […] à […] demeurant […]

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COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Avril 2019, en audience publique, devant la cour composée

de :

M. Jean-Michel STOLTZ, conseiller, président,
M. B C, conseiller, M^me Marie-Claude XIVECAS, conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. B C.

Greffier lors des débats : M^me Cécile KNOCKAERT

Greffier lors de la mise à disposition : M^me D E

ARRÊT:

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

- signé par M. Jean-Michel STOLTZ, président, et par M^me D E, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Vu le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa en date du 1er septembre 2014 qui a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la SARL PACIFIC

COMMUNICATIONS, dite FACOM.

Vu le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa en date du 27 juillet 2015 qui a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL PACIFIC COMMUNICATIONS

Vu la créance déclarée par la banque de Nouvelle Calédonie dite BNC entre les mains de M^e X, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL PACIFIC

COMMUNICATIONS, pour un montant de 3 306 649 F CFP.

Vu la contestation de cette créance par la SELARL M^e X soulignant que les indemnités de défaillance et de production à un ordre sont des clauses pénales soumises à l’appréciation du juge sur le fondement des dispositions de l’article 1152 du code civil applicables en Nouvelle Calédonie. Elle contestait en outre le caractère privilégié de la créance au motif que le gage était assis sur un bien appartenant à un tiers. Elle souhaitait en conséquence la réduction de la créance à la somme de 2 732 768

F CFP à titre chirographaire.

Vu la réponse de la BNC confirmant sa créance dans son intégralité.

Vu la saisine du juge commissaire par M^e X,

Vu les conclusions déposées par le conseil de la BNC,

Vu les conclusions en réponse de M^e X,

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Vu les débats et la position adoptée par M^e X renonçant à invoquer le pouvoir modérateur du juge s’agissant de l’indemnité de production à un ordre. Elle maintient sa contestation du caractère privilégié de la créance invoquée.

Vu l’ordonnance en date du 28 décembre 2017 à laquelle il est renvoyé pour plus ample exposé de la procédure ainsi que des faits, moyens et demandes, en vertu de laquelle le juge commissaire, prés le tribunal mixte de commerce de Nouméa, a, statuant sur les demandes formées :

- Rejeté le caractère privilégié de la créance déclarée par la banque.

- Admis la créance déclarée par la Banque de Nouvelle-Calédonie à titre chirographaire pour un montant de 3 033 472 F CFP dont la somme de 300 604 F CFP au titre de l’indemnité pour production à un ordre et la somme de 100 F CFP au titre de

l’indemnité de défaillance.

- Rejeté le surplus des demandes.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée au greffe le 14 mars 2018, la Banque de Nouvelle-Calédonie dite BNC a interjeté appel de cette décision.

Par voie de conclusions récapitulatives N°2 et additionnelles déposées le 23 novembre 2018, auxquels il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués, elle demande à la cour de :

Vu les articles 2279, 2335, 2337, 1134 et 1152 du code civil,

Vu les articles L.525-7 et suivants du code de commerce,

Vu les pièces produites,

A titre principal

- Dire et juger l’appel recevable en ses formes et délais ;

- Le dire bien fondé et infirmer l’ordonnance rendue par le juge commissaire le 28 décembre 2017 en ce qu’elle a réduit à 100 F CFP l’indemnité de défaillance déclarée par la BNC et en ce qu’elle a rejeté le caractère privilégié de sa créance d’un montant de

3.306.649 F CPF;

- Réformer l’ordonnance du juge commissaire en date du 28 décembre 2017;

- Dire et juger que la créance déclarée par la BNC à hauteur de 3.306.649 FCFP assortie des intérêts contractuels sur le capital restant dû, les échéances impayées et les intérêts sur échéances impayées revêt un caractère privilégié ;

- Dire et juger que la clause contenue dans le contrat de prêt du 27 juin 2011 prévoyant une indemnité de défaillance de 10% n’est pas manifestement excessive.

- Admettre dans son intégralité la créance d’un montant de 273.277 F CFP déclarée par la BNC au titre de l’indemnité indemnité de défaillance de 10%.

- Débouter la SELARL Mary-F X, es qualité de liquidateur de la SARL

PACIFIC COMMUNICATIONS de toutes ses demandes, fins et conclusions.

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* 4/12¹

A titre subsidiaire,

Si la cour d’appel venait à rejeter le caractère privilégié de la créance de la BNC il lui est demandé de :

- Enjoindre la SELARL Mary-F X, ès qualités de liquidateur de la SARL PACOM à distribuer à la BNC le prix de vente du véhicule RENAULT immatriculé

[…],

Enjoindre la SELARL Mary-F X, ès qualités de liquidateur de la SARL PACOM à distribuer à la BNC le prix de vente de la remorque ECIM immatriculée

[…],

- Enjoindre la SELARL Mary-F X, ès qualités de liquidateur de la

SARL PACOM à distribuer à la BNC le prix de vente de la mini pelle hydraulique VOLVO.

A titre infiniment subsidiaire

Dire et juger la BNC fondée à appréhender seule, directement entre les mains du liquidateur, es qualité, les fonds issus de la vente des biens suivants par le liquidateur au titre de son droit de préférence: la mini pelle hydraulique VOLVO, le camion RENAULT immatriculé […] et la remorque ECIM immatriculée […] faisant l’objet des contrats de crédit souscrit par la société PACOM.

En tout état de cause

- Condamner la SELARL Mary-F X, ès qualités de liquidateur de la SARL PACOM, à payer à la Banque de Nouvelle Calédonie la somme de 200.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie, outre aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL MAC AVOCAT.

Par voie de conclusions en réponse déposées au greffe les 18 juin et le 6 septembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués la SELARL Mary-F X, es qualité de liquidateur de la SARL PACOM demande à la cour de :

- Débouter la banque de toutes ses demandes,

- Confirmer l’ordonnance déférée dans toutes ses dispositions P- Condamner la Banque de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de

420.000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par voie de conclusions en réponse déposées le 3 août 2018 M. G H demande à la cour de :

- Débouter la Banque de Nouvelle-Calédonie de l’intégralité de ses demandes,

- Confirmer en conséquence l’ordonnance déférée,

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le caractére privilégié de la créance invoquée par la banque BNC

Par acte de prêt en date du 27 juin 2011, la Banque de Nouvelle-Calédonie a financé l’achat par la SARL PACOM d’une mini pelle hydraulique VOLVO, d’un camion RENAULT immatriculé […] et d’une remorque ECIM immatriculée […] pour un montant de 6 503 000 F CFP.

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Ce prêt a été garanti par la SNC BANIAN LOC 16 laquelle a accordé à la banque un nantissement sur matériel à savoir la mini pelle hydraulique et un gage sur chacun des véhicules.

La banque soutient qu’en vertu des dispositions de l’article 2337 du code civil le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite. Il l’est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu du bien qui en fait

l’objet.

Elle ajoute avoir requis l’emprunteur, locataire du bien remis en gage, d’assurer la possession du bien pour son propre compte conformément aux dispositions de l’article

2337 sus-évoqué, clause du contrat de prêt acceptée par l’emprunteur locataire.

Elle précise qu’à l’ouverture de la procédure collective les biens gagés étaient en possession de la SARL PACOM et qu’à sa connaissance aucune action en revendication de propriété n’a été portée à sa connaissance, le matériel étant ainsi tombé dans l’actif de la liquidation.

Elle conteste la jurisprudence invoquée par M^e X qui ne concerne que des biens immobiliers. Elle souligne en outre qu’en sa qualité de créancier gagiste elle bénéficie d’un droit de suite et d’un droit de préférence, le bien ne pouvant être vendu sans son accord conformément aux dispositions de l’article 525-7 du code de commerce. Elle souligne que le gage litigieux est bien opposable aux tiers et qu’aucun texte n’impose de publier la remise d’un bien gagé à un tiers convenu. Elle soutient que le gage et le nantissement ont été régulièrement publiés auprès des autorités compétentes.

M^e X soutient qu’il convient de transposer en l’espèce la jurisprudence de la cour de Cassation en matière immobilière qui impose le caractère chirographaire de la créance garantie par une sûreté dès lors que le bien ne fait pas partie de l’actif de la liquidation puisqu’il n’appartient pas au débiteur principal.

Elle soutient que la SNC BANIAN n’ayant pas agi en revendication de son droit de propriété, il est donc inopposable à la procédure collective et les biens nantis sont devenus le gage commun de l’ensemble des créanciers de la procédure.

Elle invoque également l’absence de publication sur le registre spécial tenu au greffe du tribunal mixte de commerce prévu par le décret N°2006-1084 du 23 décembre 2006 pris pour l’application des dispositions de l’article 2338 du code civil relatif au gage sans dépossession. Elle invoque dans un deuxième temps l’absence de publication à

l’autorité administrative du gage sur les véhicules et de son renouvellement dans les cinq ans de l’inscription primitive ce qui entraine la perte du caractère privilégié du gage, la jurisprudence immobilière étant transposable en l’espèce.

Elle souligne de même qu’il appartient à la banque de démontrer qu’elle a respecté la réglementation sur le nantissement de matériel en particulier les dispositions des articles L 525-1 et suivants du code de commerce conformément à la jurisprudence de la cour de Cassation en matière de gestion de stocks transposable en l’espèce.

Sur quoi,

Sur le contrat de gage des véhicules

En vertu des dispositions suivantes du code civil applicables en Nouvelle

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Calédonie, notamment l’article 2334 le gage peut être constitué par le débiteur ou par un tiers. Dans ce dernier cas le créancier n’a d’action que contre le bien garanti.

L’article 2335 précise que le gage de la chose d’autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui.

L’article 2336 ajoute que le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

En vertu de l’article 2337 le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite. Il l’est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu du bien qui en fait l’objet.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l’article 2276.

L’article 2338 ajoute que le gage est publié sur un registe spécial dont les modalités seront réglées par un décret en conseil d’Etat.

L’article 2351 précise que lorsqu’il porte sur un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculés le gage est opposable aux tiers par la déclaration qui en est faite à l’autorité administrative dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

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La cour constate qu’en vertu des dispositions du contrat de prêt, la caution réelle à savoir la société SNC BANIAN 16 a remis en gage à la banque le camion RENAULT et la remorque formellement identifiés.

Il est rappelé que le bien objet du présent financement fait l’objet d’un contrat de location d’une durée de cinq ans au profit de l’emprunteur. La banque a requis l’emprunteur locataire du bien remis en gage d’assurer la possession du bien pour son propre compte conformément à l’article 2337 du code civil.

L’emprunteur locataire a déclaré :

accepter de détenir le bien pour le compte de la banque en qualité de tiers convenu.

- s’obliger à assurer la conservation et s’interdire d’en faire un usage autre que celui qui résulte du contrat de location.

Un pacte commissoire est également prévu en vertu duquel, en application des dispositions de l’article 2348 du code civil, il est convenu, qu’en cas d’inexécution par l’emprunteur de ses obligations résultant des présentes, la banque deviendra propriétaire du bien gagé.

En matière mobilière la règle “ possession vaut titre" a vocation à s’appliquer et en outre le créancier gagiste dispose à la fois d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur le bien gagé, quel qu’en soit le possesseur.

Il suffit que les formalités de publication aient été respectées.

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M^e X invoque dans un premier temps l’absence de caractère privilégié d’une créance assortie d’une sûreté assise sur un bien non compris dans l’actif de la liquidation. Elle soutient que la société FACOM n’étant pas propriétaire des biens donnés en gage, ils ne rentrent pas dans l’actif de la liquidation et la créance déclarée par la

BNC ne peut être que chirographaire.

La banque s’oppose à l’argumentation développée par le liquidateur

Sur quoi

La jurisprudence invoquée par M^e X en matière immobilière n’a pas vocation à être transposée en matière mobilière, le régime de propriété n’obéissant pas aux mêmes règles.

La cour rappelle qu’en matière de meuble possession vaut titre.

Le détenteur légitime des biens immobiliers gagés est la société FACOM en sa qualité de tiers convenu avec l’emprunteur.

Ces biens n’ayant fait l’objet d’aucune action en revendication de la part de la SNC

BANIAN LOC 16, ce qui n’est nullement surprenant dès lors qu’elle a été payée par la Banque de Nouvelle-Calédonie, ils sont donc présumés être la propriété de leur détenteur à savoir la société FACOM. Ils font donc partie à ce titre de l’actif de la liquidation de cette société.

La preuve flagrante résulte du fait que ces meubles gagés ont été vendus par le liquidateur avec l’accord du créancier gagiste la banque conformément aux dispositions légales.

La banque est donc recevable à invoquer le bénéfice de ses sûretés dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société FACOM, les biens gagés faisant partie de l’actif de liquidation.

Ce premier moyen soulevé par le liquidateur sera donc rejeté.

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M^e X invoque ensuite l’absence d’opposabilité des sûretés faute d’inscription sur le registre spécial du registre du commerce et des sociétés du tribunal mixte commerce de Nouméa

Elle soutient que la seule dépossession au profit d’un tiers convenu n’est opposable qu’aux créanciers du constituant la société SNC BANIAN LOC 16 et non à l’ensemble des créanciers. Pour ce faire il est nécessaire de procéder à une mesure de publicité sur le registre spécial du registe du commerce et des sociétés du tribunal mixte de commerce de Nouméa.

La BNC s’y oppose soutenant qu’une telle publicité n’est prévue par aucun texte spécifique.

Sur quoi,

La cour relève que le législateur a opéré une distinction entre les gages sans

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dépossession et le gage avec dépossession, le registre spécial de publicité n’ayant été créé qu’en matière de gage sans dépossession.

Or en l’espèce les biens gagés et nantis ont fait l’objet d’une dépossession en faveur de la société FACOM.

Aucune publicité de cette dépossession en faveur d’un tiers convenu n’avait lieu à être mise en oeuvre pour rendre opposable aux tiers les sûretés litigieuses.

Le moyen soulevé de ce chef par le liquidateur sera en conséquence rejeté.

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M^e X invoque également l’absence de publication à l’autorité administrative du gage sur les véhicules et de son renouvellement dans les cinq ans de l’inscription primitive ce qui entraine la perte du caractère privilégié du gage, la jurisprudence immobilière étant transposable en l’espèce.

Sur quoi

En vertu des dispositions de l’article 2351 sus-évoquées lorsqu’il porte sur un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculés le gage est opposable aux tiers par la déclaration qui en est faite à l’autorité administrative dans les conditions

fixées par décret en Conseil d’Etat.

En vertu des dispositions de l’article 2 du décret n°55-639 du 20 mai 1955 réglementant la vente à crédit des véhicules dans les territoires relevant du ministre de

l’Outre Mer, la mention au registre spécial à souche du gage sur le véhicule conserve celui-ci pendant cinq années à compter du jour de sa date.

La banque justifie de l’inscription du gage auprès de l’autorité administrative compétente en Nouvelle Calédonie.

Ainsi il ressort des pièces du dossier que la banque justifie avoir publié le gage auprès de la direction des infrastructures de la topographie et des transports terrestres de la Nouvelle Calédonie le 30 juin 2011 sous les numéros 192748 et 192749 sur les véhicules immatriculés […] et […], l’enregistrement ayant été effectué au service des domaines et de l’enregistrement le 6 novembre 2011.

Le créancier est identifié comme étant la BNC;

L’acheteur est identifié comme étant à la fois la SNC BANIAN LOC 16 et la société

PACIFIC COMMUNICAITONS.

Le gage a donc été régulièrement publié.

Sur l’absence de renouvellement du gage dans les cinq ans de l’inscription primitive, le gage aurait du faire l’objet d’un renouvellement avant le 30 juin 2016.

La banque ne justifie pas avoir procédé à ce renouvellement et n’a pas répondu à

ce moyen dans ses écritures.

L’effet de cette absence de renouvellement ne peut-être que la perte d’efficacité du

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gage, seule sanction possible en matière de sûreté mobilière ou immobilière.

Il a effectivement été jugé en matière immobilière que le défaut de renouvellement d’une hypothèque entrainait la perte du privilège qui y était attaché, la créance devenant dès lors chirographaire.

En conséquence la banque n’est pas fondée à invoquer le gage sur les véhicules litigieux.

Sa créance présente en conséquence un caractère chirographaire.

L’ordonnance sera confirmée de ce chef.

Sur le contrat de nantissement du matériel

En vertu des dispositions de l’article L 525-2 du code de commerce (version au 17 février 2011) applicables en Nouvelle Calédonie, le nantissement est consenti par acte authentique ou sous seing privé enregistré au droit fixe. Lorsqu’il est consenti au vendeur il est donné dans l’acte de vente. Lorsqu’il est consenti au prêteur qui avance les fonds nécessaires au paiement du vendeur, le nantissement est donné dans l’acte de prêt.

Cet acte doit mentionner, à peine de nullité, que les fonds versés par le prêteur ont pour objet d’assurer le paiement du prix du bien acquis.

Les biens acquis doivent être énumérés dans le corps de l’acte et chacun d’eux doit être décrit d’une façon précise, afin de l’individualiser par rapport aux autres bien de même nature appartenant à l’entreprise. L’acte indique également le lieu où les biens ont leur attache fixe ou mentionne, au cas contraire, qu’ils sont susceptibles d’être déplacés.

En vertu des dispositions de l’article L 525-3 du même code, à peine de nullité, le nantissement doit être conclu au plus tard dans le délai de deux mois à compter du jour de la livraison du matériel d’équipement sur les lieux où il doit être installé.

A peine de nullité également, le nantissement doit être inscrit dans les conditions requises par les articles L142-3 et L 142-4 du code de commerce dans le délai de quinze jours à compter de la date de l’acte constitutif de nantissement.

Lorsque la livraison du matériel intervient après la date prévue dans le contrat ou si elle n’est pas faite au lieu initialement fixé, les créances inscrites deviennent de plein droit exigibles si le débiteur n’a pas fait connaître dans les quinze jours de la livraison au créancier nanti la date ou le lieu auquel elle est intervenue.

Le nantissement ne peut être opposé aux tiers si, dans la quinzaine de l’avis à lui notifié ou dans la quinzaine du jour où il aura eu connaissance de la date et du lieu de livraison, le créancier nanti n’a pas requis du greffier du tribunal de commerce où a été prise l’inscription du nantissement, que mention soit faite de cette date ou de ce lieu en marge de ladite inscription.

En vertu des dispositions de l’article L 525-4 du code de commerce les biens donnés en nantissement peuvent en outre à la requête du bénéficiaire du nantissement, être revêtus sur une piéce essentielle et de manière apparente d’une plaque fixée à demeure indiquant le lieu, la date et le numéro d’inscription du privilège dont ils sont grevés.

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*10/12, 1

En vertu des dispositions de l’article L 142-3 du code de commerce, le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous-seing privé dûment enregistré.

Le privilège résultant du contrat de nantissement s’établit par le seul fait de l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds de commerce est exploité. La même formalité doit être remplie au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est située chacune des succursales du fonds comprise dans le nantissement.

L’article L 142-4 du code de commerce précise que l’inscription doit être prise dans les quinze jours de la date de l’acte constitutif à peine de nulllité.

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Sur le non respect des formalités d’inscription de nantissement du matériel

M^e X invoque le non respect par le nantissement des dispositions de l’article L 525-3 du code de commerce. Elle soutient que ces dispositions dérogatoires ont vocation à s’appliquer et que les parties ne peuvent revendiquer les dispositions du droit commun du nantissement comme cela est admis en droit en matière de

nantissement des stocks.

La banque s’y oppose soutenant que le régime de nantissement des stocks n’est pas transposable à défaut de texte l’ayant expréssement prévu et que seules les règles du droit commun ont vocation à s’appliquer en l’espèce.

Sur quoi,

Le nantissement litigieux a été inscrit au lieu du siège du créancier nanti à savoir la société SNC BANIAN LOC 16 situé à LA REUNION.

Le bordereau d’inscription du privilège de nantissement en date du 27 juin 2011 mentionne clairement le matériel gagé à savoir une mini pelle hydraulique VOLVO type

EC 27 C.

Il ressort de l’acte de prêt qu’il était clairement indiqué que le matériel nanti était mis à la disposition de la société FACOM dont le siège est situé au MONT DORE en

Nouvelle Calédonie.

La banque justifie avoir régulièrement inscrit le nantissement auprès du greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion le 7 juillet 2011 sous le numéro

165 soit dans le délai légal imparti de 15 jours sus-évoqué, le nantissement résultant du contrat de prêt en date du 27 juin 2011.

Mais les dispositions légales sus-évoquées sur le nantissement du matériel professionnel doivent recevoir application prioritairement aux dispositions sur le gage et le nantissement de droit commun.

Il n’y a pas lieu d’étendre en l’espèce la position adoptée par la chambre pléinière de la cour de Cassation qui a jugé que les parties ne pouvaient pas adopter les règles de droit commun sur le gage dans le cadre du gage des stocks réglémenté par les dispositions spécifiques des articles L 527-1 et suivants du code de commerce, même si la problématique posée en l’espéce présente de nombreuses similitudes.

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11/12

La cour considère par contre que les parties ont clairement souhaité faire application dispositions des articles L 525-1 et suivants en vertu des termes du contrat de prêt qui y font expressement référence.

En conséquence il n’y a pas lieu d’exclure en l’espèce l’application de ces dispositions particulières pour privilégier les dispositions de droit commun des articles 2333 et suivants du code civil comme le soutient à tort la Banque de Nouvelle-Calédonie.

En l’espéce le fonds de commerce exploitant le matériel gagé étant situé au Mont Dore, il appartenait donc au créancier gagiste d’inscrire le gage auprés du greffe du tribunal de commerce de Nouméa dans les quinze jours de l’établissement de l’acte conformément aux dispositions de l’article L 142-3 du code de commerce sus-évoqué.

Manifestement cela n’a pas été le cas, faute de pièce le démontrant sachant que l’état des nantissements de la société FACOM est néant.

Il est admis en droit qu’à défaut le nantissement doit être déclaré nul sans que la preuve d’un grief soit nécessaire, le texte étant d’ordre public (Cassation chambre commerciale 1er octobre 2013 pourvoi N°12-24558). Il n’est nullement démontré comme le soutient la BNC que l’arrêt en question ferait référence uniquement au lieu

d’exploitation du constituant du gage pour exclure celui du tiers possesseur convenu.

Les dispositions légales sus-évoquées des articles L 525-1 et suivants n’ont donc pas été respectées par la Banque de Nouvelle-Calédonie.

La banque n’est donc pas recevable et bien fondée à invoquer le caractère privilégié de sa créance sur le financement de la mini-pelle hydraulique.

Sa créance à ce titre est donc chirographaire.

L’ordonnance du juge commissaire déférée sera en conséquence confirmée.

Sur les demandes subsidiaires de la banque

La banque sollicite qu’il soit fait injonction à M^e X de lui distribuer le prix de vente des véhicules et du matériel gagé.

En l’état du rejet du caractère privilégié des créances, ses demandes ne peuvent qu’être rejetées.

Il en sera de même pour les mêmes motifs de sa demande d’appréhension des fonds entre les mains du liquidateur.

Sur l’indemnité de défaillance de 10 %

Sur l’opposabilité de l’indemnité de défaillance à la procédure collective

M^e X soutient que le débiteur n’était pas défaillant lors de l’ouverture de la procédure collective et qu’en conséquence seule la procédure collective est à l’origine de l’application de la dite clause. Elle ajoute qu’il est admis en droit que lorsque la clause aggrave la situation du débiteur en mettant à sa charge des frais supplémentaires du

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12/12.

seul fait de la procédure collective, sa mise en oeuvre n’est pas recevable. (Cf Cassation chambre commerciale, 22 février 2017).

La banque s’y oppose soutenant que les défaillances sont bien antérieures à

l’ouverture de la procédure collective.

La lecture de la déclaration de créance de la banque en date du 6 octobre 2014 révèle qu’elle mentionne des échéances à échoir à compter du jugement d’ouverture.

Mais la déclaration de créance de la banque en date du 24 août 2015 postérieurement au jugement de liquidation judiciaire fait apparaître des échéances échues, mais uniquement à compter du jugement d’ouverture de la procédure.

En conséquence l’application de la clause résulte uniquement de la mise en oeuvre de la procédure collective et aggrave la situation de la société. Elle est donc inopposable

à la procédure collective.

La demande présentée par la banque de ce chef sera donc rejetée. L’ordonnance déférée sera infirmée de ce chef.

Sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Il n’est pas inéquitable de laisser supporter à la Banque de Nouvelle-Calédonie les les frais irrépétibles exposés devant la cour. En conséquence sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle

Calédonie sera rejetée.

Sur les dépens

La BNC, succombant à cette instance, en supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté le caractère privilégié des créances invoquées par la Banque de Nouvelle-Calédonie ;

Infirme l’ordonnance sur la demande relative à l’indemnité de défaillance ;

Statuant à nouveau :

Rejeta la demande de la Banque de Nouvelle-Calédonie relative à l’indemnité de défaillance inopposable à la procédure collective;

Déboute la Banque de Nouvelle-Calédonie de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Condamne laj BNC aux dépens d’instance et d’appel.

Pour expédition conforme

^Le ^greffierformater Le président

Le Greffier en chef