C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 05 FEVRIER 2015 à

la SELARL MS SIMONNEAU

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES

EXPEDITIONS le 05 FEVRIER 2015 à

XXX

J E

ARRÊT du : 2 AVRIL 2015

N° : – 15 N° RG : 14/01440

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 26 Mars 2014 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE AU PRINCIPAL

INTIMEE INCIDEMMENT

XXX

Agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Maryline SIMONNEAU de la SELARL MS SIMONNEAU, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE AU PRINCIPAL

APPELANTE INCIDEMMENT

Madame J E

XXX

XXX

comparante en personne

assistée de M^e Catherine LESIMPLE de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, avocat au barreau de TOURS substituée par M^e Florence LEFRANCOIS, avocat au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 05 Février 2015

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,

Madame Christine DEZANDRE, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 2 avril 2015, Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre, assisté de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA PROCÉDURE

La SAS EURAXI PHARMA, de Joué-lès-Tours (Indre-et-Loire), intervient dans le secteur médical et paramédical, au service des professionnels de la santé, en exerçant une activité de monitoring auprès de certains de ses clients. Il s’agit d’études portant sur des médicaments à usage humain, qui doivent s’exercer dans le respect des normes légales, notamment l’article 1121-3 du code de la santé publique et des dispositions réglementaires fixées par la décision du 24 novembre 2006 prévoyant les règles de bonnes pratiques cliniques, qui sont d’ordre public.

Chaque étude clinique est destinée à déceler ou vérifier les effets cliniques et pharmacologiques de médicaments à l’étude, d’en identifier tout effet indésirable et d’étudier l’absorption, la distribution, et les différents métabolismes de ce médicament. Comme elles s’avèrent déterminantes, elles doivent suivre des processus précis, puisque le non-respect de ces procédures légales et réglementaires est susceptible de remettre en cause les résultats des études réalisées, voire de porter atteinte à la sécurité des activités de monitoring.

En son article 14, ce contrat de travail prévoit expressément qu’elle doit s’engager à respecter les dispositions légales et réglementaires ou conventionnelles en vigueur dans l’entreprise. Le 1^er février 2011, un avenant au contrat de travail intervient, en modifiant l’intitulé de son poste qui est désormais « responsable du département monitoring et Study Nursing ».

Elle est devenue le numéro trois de l’entreprise, qui comprenait à l’époque environ 80 salariés, puisque son département gérait près de 50 % du chiffre d’affaires de la société.

Le 21 septembre 2012, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement pour le 2 octobre suivant, avant d’être licenciée pour insuffisance professionnelle, par lettre recommandée du 5 octobre 2012.

Il lui était reproché ses défaillances concernant le suivi de l’activité de son attaché de recherche clinique manager, M. L I, quant à divers dysfonctionnements qui avaient été relevés au sein de l’étude LUDIC, concernant l’activité de monitoring et le mécontentement du laboratoire ROCHE.

Dès le 16 octobre suivant, elle a formé une action contre son ancien employeur devant le conseil des prud’hommes de Tours, en sa section de l’encadrement, pour que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse et que la société soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :

-169'577,71 € au titre des heures supplémentaires,

-16'957,77 € de congés payés afférents,

-34'800 € de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-170'000 € de dommages-intérêts pour licenciement infondé,

-20'000 € de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

-5000 € de dommages-intérêts au titre de la nullité du forfait jours,

-2000 €sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société, de son côté, a conclu au rejet pur et simple de toutes les demandes de son adversaire et à la condamnation de celle-ci à lui rembourser des frais personnels pour 982,77 € et 5000 € au type l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 26 mars 2014, ce conseil des prud’hommes a :

— dit que le licenciement litigieux ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et qu’en conséquence la société devra lui régler 70'000 € de dommages-intérêts, outre 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— que la société devra rembourser un mois de prestations à Pôle Emploi versées à la salariée,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

— condamné la société aux dépens.

Celle-ci a interjeté appel le 16 avril 2014.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

1° ceux de la société appelante

Elle sollicite la confirmation du jugement déféré pour les déboutés des demandes de la salariée, mais l’infirmation concernant la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de Madame E à lui verser 5000 € pour les frais de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fonde l’insuffisance professionnelle sur les dysfonctionnements apparus au sein de la société et révélés par une inspection de l’agence française du médicament, en sorte que, dès le début de l’année 2011, elle avait été alertée de la gravité des dysfonctionnements susceptible de remettre en cause des relations commerciales avec la société NOVARTIS, l’un de ses clients les plus importants.

De nouveaux dysfonctionnements avaient été constatés dans l’étude LUDIC en septembre 2012, que n’avait pas mis en évidence Monsieur I, H manager, alors qu’il s’agissait d’une de ses principales missions.

Par ailleurs, elle n’avait pas suffisamment soutenu la thèse de la société, qui avait prescrit à ce dernier deux co-visites par semaine, ce qu’il n’avait pas effectué dans les mois qui avaient suivi, alors que 38 défauts de qualité de monitoring étaient apparus, de janvier à septembre 2012.

La société insiste sur les conséquences de ces dysfonctionnements : la perte du client Novartis en 2011, et celle du client Roche, fin 2012.

Elle écarte la demande de requalification en licenciement économique, dans la mesure ou son insuffisance professionnelle s’avérait parfaitement caractérisée et ou elle avait bien été remplacée.

Face à l’accusation de licenciement qui serait vexatoire, elle soutient qu’elle a fait preuve, d’une élégance certaine, en lui laissant son véhicule de fonction durant tout son préavis.

Les deux parties étaient liées par une clause de forfait jours et, ce dès l’origine de la relation de travail, et elle s’oppose aux prétentions concernant, tant les heures supplémentaires que le travail dissimulé, en relevant toutes les erreurs commises dans les calculs de la salariée et le caractère fantaisiste du nombre des heures supplémentaires revendiquées.

Pour la moralité de l’affaire, elle note que Madame E a bénéficié d’un salaire très au-delà des minima conventionnels, de l’ordre de 6500 € par mois, de primes d’objectifs conséquentes, d’un véhicule de fonction luxueux, d’horaires à la carte et d’une assistante de direction dédiée à sa personne, la seule de l’entreprise.

Par ailleurs, elle tente de démontrer que celle-ci n’a pas hésité à faire supporter à la société des frais de déplacement qui ne ressortaient d’aucun déplacement professionnel.

2° ceux de la cadre salariée

Elle souhaite la confirmation du jugement critiqué sur le constat que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais l’infirmation, pour le surplus, afin que les sommes sollicitées devant le conseil des prud’hommes lui soient allouées.

Elle dénie toutes les affirmations de la société, en soulignant qu’elle ne peut être tenue pour responsable du choix opéré par les firmes pharmaceutiques de cesser la sous-traitance nationale des études de développement, en sorte que la perte de chiffre d’affaires correspondant à ces études ne peut lui être attribuée.

Elle avance que la société a mis en place une organisation programmée de son départ, alors qu’en mai 2012, le président de la société lui avait demandé de consacrer désormais 50 % de son temps à la commercialisation, et de reprendre à son compte la rédaction des devis et des réponses à des appels d’offres pour les projets en prestations de monitoring et de Study Nursing. À cet égard, elle estime avoir été victime d’une rétrogradation fonctionnelle.

Elle considère que c’est grâce au processus de contrôle mis en place par Monsieur I, sous sa direction, que les dysfonctionnements ont pu être mis au jour et corrigés. S’agissant du rythme de deux co- visites hebdomadaires, elle expose que ce changement de rythme revenait à modifier le contrat de travail, que cette exigence s’avérait irréaliste en matière d’efficience et qu’elle-même avait alerté la direction sur le caractère irréalisable de celles-ci, en formulant une proposition alternative.

Les griefs contenus dans la lettre de licenciement relatifs aux défauts de qualité visaient simplement, à ses yeux, à remplir artificiellement cette lettre et elle cite les procédures mises en place pour faire face aux défauts de qualité.

Elle combat toutes les insuffisances qui lui sont reprochées et assure, qu’en réalité, la cause exacte du licenciement repose sur un licenciement pour motif économique, puisque la société avait licencié, à deux reprises et à quelques mois d’intervalle, huit et neuf salariés.

Pour elle, en outre, il s’agit d’un licenciement vexatoire puisqu’au cours du dernier trimestre 2011, la société avait recruté, en externe, un directeur des opérations cliniques, ce qui démontrait, de manière supplémentaire, la volonté de la direction de l’évincer à tout prix.

Elle argumente sur la nullité du forfait jours et la demande d’heures supplémentaires, en faisant valoir la qualité des pièces fournies pour les fonder, en sorte que la société ne pourra qu’être condamnée à un rappel important d’heures supplémentaires et à lui régler des dommages-intérêts pour travail dissimulé.

À 44 ans , divorcée, elle vit seule et remarque avoir retrouvé un emploi à temps partiel le 18 mars 2013 jusqu’au 31 décembre suivant, ayant été contrainte de s’installer dans la région de Montpellier, mais être, de nouveau sans emploi, depuis le 1^er août 2014.

MOTIFS DE LA DECISION

La notification du jugement est intervenue le 28 mars 2014, en sorte que l’appel principal, régularisé au greffe de cette cour le 16 avril suivant, dans le délai légal d’un mois, s’avère recevable en la forme, comme l’appel incident, sur le fondement des dispositions de l’article 550 du code de procédure civile.

1° sur le licenciement pour insuffisance professionnelle du 5 octobre 2012

L’insuffisance professionnelle peut être définie comme la capacité objective, non fautive et durable d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour lequel il est employé, c’est-à-dire conformément à ce que l’on est fondé d’attendre d’un salarié moyen, ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

La lettre de licenciement expose :

«… Vous occupez les fonctions de responsable du département monitoring et study nursing depuis janvier 2011. À votre demande et pour vous permettre de mieux organiser et contrôler l’activité de monitoring dans un souci de qualité, nous avons, en janvier 2010, affecté une assistante à cette unité et procédé au recrutement d’un assistant de recherche clinique (H) manager, qui a pris ses fonctions le 15 février 2010.

À ce jour, outre la responsabilité de l’activité de l’assistante, vous êtes responsable de l’activité de l’ensemble des collaborateurs qui composent les équipes.

S’agissant du monitoring, nous avons attiré votre attention à différentes reprises tant oralement que par écrit sur les méthodes de travail de Monsieur I ,l’H manager. Le courrier que nous vous avons remis, le 6 décembre 2011, disposait que nous déplorions l’absence de prise de responsabilité de sa part et nous avons insisté sur le fait qu’il devait contrôler la qualité du travail des salariés placés sous sa subordination, en effectuant a minima deux visites par semaine sur le terrain.

Nous venons de constater de nouveaux dysfonctionnements dans le cadre de l’étude LUDIC (clients Novartis). Il concerne la non-conformité de plusieurs consentements de patients, tant au centre du docteur A que du docteur Z…

Nous allons devoir bien évidemment signaler ces nouveaux problèmes à Novartis. Cette étude est depuis sous le coup d’une inspection de l’agence du médicament chez cette société. Ces erreurs démontrent que Monsieur I, placé sous votre responsabilité, n’a pas procédé aux contrôles nécessaires et sont donc de nature à engager notre responsabilité. Vous n’avez pas assuré le suivi hiérarchique de ce salarié, ce qui aurait permis d’améliorer la qualité du monitoring. Nous lui avons notamment demandé de réaliser deux co- visites par semaine. Or celles qu’il a réalisées sur les trois mois qui précèdent son départ en congé, le 30 juillet 2012 s’établit à 14, soit en moyenne 1,08 par semaine alors que vous deviez vous assurer du respect de l’objectif fixé à votre collaborateur. Il n’en a rien été.

Depuis le début de l’année 2012, nous avons constaté, indépendamment de ces faits qui présentent une gravité particulière, notamment compte tenu du contexte, de nombreux défauts de l’activité monitoring : 10 défauts liés à la migration des centres, neuf défauts liés aux consentements non conformes, quatre défauts liés à la communication avec les centres,4 défauts liés à la qualité du monitoring, deux défauts de qualité sur l’expérience ou la formation des investigateurs, trois défauts liés à la gestion post visite de monitoring, deux défauts liés à la prise en charge de données de pharmacovigilance, un défaut de qualité lié à l’évaluation du critère principal non détecté par le monitoring et trois autre défauts de qualité identifiés.

De plus, dans le cadre de l’étude Percépolis réalisée pour le compte du laboratoire Roche, il vous a été confié des nouvelles prestations de monitoring appelées visites qualité; or vous avez laissé votre équipe réaliser des visites normales, ce qui est totalement contraire au cahier des charges de l’étude et nous avons dû réaliser, à la suite du grand mécontentement de notre client, à nos frais, de nouvelles visites et le client a déclenché chez nous un audit qualité et suspendu notre référencement.

Tous ces défauts démontrent que vous n’avez pas assuré le suivi nécessaire de cette activité qui passe par le management des personnes et notamment celui de l’H manager.

Dans ces conditions, nous vous notifions votre licenciement pour insuffisance professionnelle et nous vous dispensons d’effectuer votre préavis de trois mois qui commence à courir ce jour ».

L’article 14 du contrat de travail prévoit expressément que Madame E s’engage à respecter les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur dans l’entreprise, en sorte qu’elle ne peut ignorer l’exigence du respect des bonnes pratiques cliniques par son équipe et que le défaut de celles-ci lui sera opposable. Même si l’intitulé de son poste va être modifié en 2004, il n’existera pas de modification de ses attributions.

Les 10 juin, 17 juillet et 31 août 2009, le directeur général et la responsable relations humaines ont organisé avec elle une série de réunions de travail pour faire le point de son poste.

Un entretien complémentaire est organisé le 11 février 2010 et la direction générale met, à nouveau, l’accent sur la nécessité d’améliorer la qualité du monitoring dont elle est la seule responsable, alors qu’elle dispose d’une assistante à plein temps dès janvier 2010 et d’un H manager, à compter du 15 février 2010.

Un second avenant à son contrat de travail, début 2011, modifie l’intitulé de son poste puisqu’elle est désormais responsable du département monitoring et stydy nursing, ce qui est, de fait, adapté à la réalité de ses fonctions, cette dernière activité ayant considérablement augmenté les années précédentes.

Il convient de rappeler

— qu’en particulier la société intervient pour une activité de monitoring auprès de certains de ses clients, les études s’ effectuant sur des médicaments à usage humain,

— que cette activité doit s’exercer dans le respect des normes légales, notamment l’article 1121-trois du code de la santé publique et les dispositions réglementaires fixées par la décision du 24 novembre 2006, qui réglemente les règles de bonnes pratiques cliniques, d’ordre public,

— que selon l’article 1-48 de cette décision, le monitoring consiste à surveiller le déroulement d’une recherche biomédicale et s’assurer que les conduites et que les données sont recueillies et reportées, conformément au protocole, aux procédures opératoires standardisées aux bonnes pratiques cliniques et aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur,

— que le non-respect des procédures légales et réglementaires est susceptible de remettre en cause les résultats des études réalisées, voire de porter atteinte à la sécurité des patients.

Par ailleurs, un rapport d’inspection de l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, en date du 15 décembre 2011, et comportant 12 pages, est intervenu à la suite du signalement porté à la connaissance de cette agence par les laboratoires Negma, concernant la suspicion de déviation majeure aux règles de bonnes pratiques cliniques dans les lieux de recherche des docteurs C, de Bordeaux et X de Lambersart, dont il était le promoteur.

En conclusion, le rapport souligne que les données relatives à la recherche (sécurité et efficacité) générées par ces deux lieux de recherche ne peuvent être considérées comme fiables.

Par ailleurs, l’inspection a révélé les insuffisances suivantes concernant les pratiques de la société EURAXI PHARMA :

— concernant l’étude sur la gonarthrose, les anomalies constatées mentionnées dans les rapports de monitoring auraient pu alerter le moniteur et le chef de projet de la société quant à la qualité des données médicales relatives à la recherche générées sur ce site.

En outre, le délai de rédaction des rapports de certaines visites de monitoring n’était pas conforme au plan monitoring (D^r X).

La première de ces constatations est reprise pour le site du docteur C, tandis qu’est critiqué le non report dans le listing des visites, celle conduite 8 avril 2010 ainsi que les trois premiers rapports de monitoring qui n’ont été validés que tardivement par le chef de projet.

— Concernant les autres recherches biomédicales, le rapport d’enquête stigmatise les anomalies anciennes et dans le rapport de visite de monitoring conduit auprès du docteur X, les comptes-rendus d’analyse de biologie médicale auraient pu alerter les moniteurs quant à la qualité des données générées par ce site, d’autant plus que des anomalies identiques constatées lors de la participation du docteur X à l’étude avaient abouti, en septembre 2010, à la décision d’ EURAXI Pharma à ne plus le solliciter.

Quant à la recherche Eudract 2009-01239312, l’inspecteur relève que la société EURAXI, bien que s’étant interrogée sur la qualité des données générées par le lieu de recherches du docteur X dans le cadre de la conduite de la recherche Negma, dès le 5 août 2010, n’a pas informé les laboratoires Iprad, promoteur d’une recherche à laquelle participait également cet investigateur.

L’inspecteur estime que quatre de ces dysfonctionnements s’analysent comme des erreurs majeures, pouvant porter atteinte aux droits, à la sécurité ou au bien-être des sujets ou à la qualité de l’intégrité des données, en sorte que des sanctions administratives ou des poursuites pénales peuvent être engagées.

Monsieur I avait fait l’objet d’un entretien individualisé avant un avertissement du 7 décembre 2011, qui stigmatisait ces dysfonctionnements et ces négligences relevées dans les conclusions de l’inspection précitée et son intention de le voir porter ses co- visites à deux par semaine au lieu de deux par mois.

— Concernant le cas du docteur A, une première attachée de recherche clinique avait opéré trois visites de monitoring chez ce praticien en 2011, une autre a agi de même en janvier et avril 2012, ainsi qu’une troisième en juillet, août et le 10 septembre 2012.

Lors des visites de 2012 et jusqu’au mois de juillet 2012, le consentement du patient avait été noté comme conforme, et le 30 août 2011 M.onsieur I avait effectué une co-visite de monitoring avec Madame F et mis en évidence, dans son rapport, les non-conformités qu’il avait découvertes (paraphes manquants, date et signature du patient à vérifier). Or il s’abstiendra de faire corriger ces dysfonctionnements qui seront à nouveau relevés dans la troisième visite de monitoring de Madame Y, le 10 septembre 2012.

— Concernant le cas du docteur Z : la conformité de la seconde signature d’un patient pour l’extension d’un protocole, différente de la première, le 4 juin 2012 n’avait pas été vérifiée immédiatement, alors qu’un tel manquement pouvait justifier l’exclusion de l’étude et la non- exploitation des données recueillies.

Ce n’est que le 10 septembre 2012 que la déviation sera identifiée et le doute levé, puisque le patient avait signé de façon différente.

Les pièces produites confirment que l’H manager ne s’est donc pas assuré, lors de ses co-visites, que ses subordonnés vérifiaient bien la conformité des consentements, conformément aux obligations insérées dans le texte des bonnes pratiques cliniques.

Or, Madame E, pharmacien et en charge contractuellement de la bonne marche de son service, n’a pas veillé suffisamment à ces dysfonctionnements qui ont été stigmatisés dans l’inspection de l’agence française du médicament et n’a pas mis en place les structures pour y parer dorénavant.

Concernant le non-respect des instructions, non seulement elle n’a pas contraint son subordonné à respecter les deux visites de co. monitoring prescrites, mais elle a essayé de convaincre la direction de son inefficacité, en sorte que celles-ci sont restées lettres mortes et que les dysfonctionnements ont perduré après décembre 2011.

Dans cet esprit, la direction lui avait adressé un courrier le 6 décembre 2011 en soulignant qu’elle était la garante de l’organisation, de l’efficacité et de la rentabilité de son service en sorte que la direction considérerait que si les objectifs n’ étaient pas atteints, sa responsabilité personnelle serait susceptible d’être engagée.

Elle n’avait pas hésité à répondre le 14 décembre 2011 qu’elle prenait bonne note du courrier de la direction et qu’elle s’emploierait à l’appliquer elle-même et à le faire appliquer à son collaborateur Monsieur I.

La société a fustigé 38 défauts de qualité monitoring de janvier à septembre 2012 que la lettre de licenciement reprend en détail et qui ne sont pas contestés par Madame E ,qui soutient qu’il est tout à fait normal que des dysfonctionnements apparaissent alors qu’elle-même insiste sur les actions qui ont visé à améliorer la qualité. La salariée relève que certains défauts sont à mettre au compte des centres investigateurs ou des équipes projets et qu’un des chefs de projet est à l’origine à lui seul de 65 % des dysfonctionnements listés.

Cependant, en raison de sa responsabilité, soulignée tant dans son contrat de travail que dans les lettres de mise en garde, il lui appartenait, eu égard aux moyens nouveaux dont elle était dotée, l’assistance d’un H manager et d’une assistante, d’ approcher une qualité parfaite, ce qui n’était pas le cas..

Quant au grief tenant à l’étude Percépolis et l’abandon supposé du laboratoire Roche, elle remarque que cette étude relevait de la section des études post épidémiologie sous la responsabilité de Monsieur B, ce qui explique qu’elle n’avait pas été associée aux différentes réunions internes et à l’audit mené. La société connaissait ce problème depuis le mois de mai 2012 sans l’avoir alertée pour autant.

Dans ces conditions, il convient d’écarter cette insuffisance qui n’est pas caractérisée à son encontre.

Il est démontré qu’elle a été remplacée dès son licenciement par Madame D, qui elle-même a été remplacée par Monsieur G. Par ailleurs, les raisonnements qui précèdent démontrent son incapacité objective, non fautive et durable à accomplir correctement la prestation de travail pour lequel elle était employée alors que cette femme, pharmacien, disposait d’un salaire très confortable de 6500 € par mois au minimum et avait été dotée de moyens en personnel et en matériel à la hauteur de la situation.

Dans ces conditions, il convient d’infirmer le jugement déféré et de juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle est bien revêtu d’une cause réelle et sérieuse.

Elle devra donc être déboutée de sa demande de 170'000 € pour licenciement infondé ainsi que de celle de 20'000 € pour licenciement vexatoire alors que la société l’avait bien avertie depuis plusieurs mois des problèmes liés aux dysfonctionnements dans ce domaine sensible et qu’elle a eu l’élégance de lui laisser le confortable véhicule de fonction pendant les trois mois de son préavis.

2° sur les autres demandes de Madame E

A) sur le forfait jours.

Le contrat de travail de Madame E prévoyait, au titre de la rémunération que celle-ci serait forfaitaire est fonction du nombre de jours de travail sur l’année prévue au présent contrat et qu’elle devrait être soumise à la durée légale du travail applicable dans la société, le nombre annuel de jours de travail étant fixée à 217 jours du 1^er janvier au 31 décembre de l’année en cours outre 12 jours de repos au titre des RTT.

L’avenant du 1^er février 2011 ajoutait qu’elle disposait d’une autonomie complète. Il résulte des dispositions de l’article L3 1121-38 et les articles suivants du code du travail et des autres textes applicables émanant des directives européennes qu’une convention de forfait en jours doit être prévues par un accord assurant la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers hebdomadaires, afin de garantir que l’amplitude la charge de travail reste raisonnable et un sur la protection de la santé de la sécurité du salarié. Si un tel contrôle n’est pas mis en place, la convention de forfait en jours est privée d’effets.

il est spécifié par l’article L 3121-46 du même code qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année portant sur la charge de travail des salariés, l’organisation du travail en entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

La société ne démontre pas qu’elle a satisfait aux prescriptions de ce dernier article. En conséquence la convention de forfait jours ne peut produire effet.

Sept cadres sollicitent 5000 € de dommages-intérêts au titre de la nullité de ce forfait jours, mais elle n’a pas précisé de manière suffisante les raisons de son préjudice, dès lors qu’elle a organisé son travail en toute autonomie et n’a pas craint de devoir solliciter 169'577,71 € d’heures supplémentaires et les congés payés afférents. Dans ces conditions en l’absence de préjudice prouvé, elle sera déboutée de sa demande de 5000 € de dommages-intérêts.

B) sur la demande d’heures supplémentaires et sur le travail dissimulé.

Il appartient aux deux parties d’apporter des éléments pour démontrer la réalité de ces heures supplémentaires.

— De son côté, Madame E produit les pièces suivantes :

— la recopie de ses agendas de la fin de 2009 à octobre 2012

— des tableaux Excel reprenant, jour par jour et mois par mois, les heures supplémentaires qu’elle aurait accomplies.

Il n’y a pas lieu de retenir les tableaux Excel qui ont été confectionnés pour les besoins de la cause. Aucun agenda ou copie l’agenda n’est fourni pour l’année 2007 2008 et jusqu’en novembre 2009 alors qu’elle assure avoir accompli 146 heures supplémentaires en 2007,667 heures 50 en 2008 et 681 heures 60 en 2009.

Il n’est pas indifférent de constater qu’en dépit de ces affirmations, proférées dans ses conclusions selon lesquelles ses horaires quotidiens aller en moyenne de 8:30 à 19:30 alors que l’examen des recopies de son agenda de fin 2009 à octobre 2012 ne comporte presque jamais un début de journée à 8:30 mais plutôt à 9:00 ou 9:30 et presque jamais non plus de travail après 18:00.

Certaines annotations prêtent à sourire puisque par exemple il est question de l’anniversaire de Stéphane un jour à 8:00 ou de nombreux rendez-vous privé qui sont notés dans ses agendas et qui peuvent durer 1:30.

Par ailleurs, la société a mis en évidence des erreurs formelles :

— le 12 juin 2009, elle aurait quitté le bureau à 19:50 alors qu’il apparaît selon les feuilles de remboursement de frais remis à la société qu’elle a fait le plein de son véhicule à 19:15 dans l’Allier alors qu’il n’existait aucun déplacement professionnel dans ce département, sachant qu’elle se rendait régulièrement chez ses parents domiciliés à Tarare, dans le Rhône ;

— le 3 juin 2010 elle affirme avoir travaillé de 8:00 à 20:15 alors qu’elle a pris le train en Gare de Lyon à Paris à 17:54 pour un déplacement privé ;

— le 15 février 2011 elle affirme avoir travaillé de 8:50 19:50 alors qu’elle était en arrêt maladie ;

— le 20 septembre 1012 elle aurait travaillé de 7:15 à 18:50 mais produit une note de frais de train de Saint-Pierre-des-Corps à Toulouse le même jour ;

— le 27 décembre 1009 elle assure avoir travaillé de 8:50 à 13:50 alors que le système de contrôle au G.O. de l’entreprise précise qu’elle est en RTT ce jour-là.

Les cadres de l’entreprise non soumis au forfait jours doivent accomplir 38 heures 50 hebdomadaires soit 7:00 70 quotidiennes et ils disposent de 11 jours de RTT pour compenser cette différence.

Au total, la cour ne pourra retenir le raisonnement de Madame E, qui n’est pas avéré par la recopie de ses propres agendas, qui ne fournit aucune justification de janvier 2007 à novembre 2009 et qui comporte par ailleurs des erreurs flagrantes comme l’a démontré la société. Il en ressort que sa demande de 169'577,71 € au titre des heures supplémentaires devra être rejetée comme mal fondée ainsi que les congés payés afférents.

Dans la mesure où aucune heure supplémentaire n’est retenue la prétention à une somme de 37'800€ de dommages-intérêts pour travail dissimulé devra être également repoussée alors, de manière supplémentaire qu’elle s’abstient de démontrer comment la société aurait volontairement agi pour se soustraire à ses obligations concernant ces heures supplémentaires, puisqu’elle disposait d’une autonomie totale et qu’elle n’avait pas utilisé à son bénéfice le système de contrôle Augéo.

Comme elle succombe en toutes ses prétentions, il convient de la débouté également de sa demande de 1000, sur le fondement de l’article 700 du CPC. Il n’est pas inéquitable, en l’espèce que la société conserve à sa charge les frais qu’elle a exposés à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

— reçoit, en la forme l’appel principal de la société EURAXI PHARMA et l’appel incident de Madame J E ;

— au fond, confirme le jugement déféré sur le rejet des heures supplémentaires et du travail dissimulé mais l’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau ;

— dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle du 5 octobre 2012 repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— dit que la convention de forfait jours n’était pas valable ;

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes ;

— condamne la salariée cadre pharmacien aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Marie-Hélène ROULLET Hubert de BECDELIEVRE