N°

75

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Piriou,

le 10.07.2017.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e P. Houssen

— M^e Bouyssie,

le 10.07.2017.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 6 juillet 2017

RG 15/00365 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 15/00125, rg n° F 14/00009 du Tribunal du Travail de Papeete du 20 juillet 2015 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 15/00125 le 3 août 2015, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 5 août 2015 ;

Appelante :

L'Association Médecine du Travail de la CGPME de la Polynésie française – Te Pupu o Te Ohipa, dont le […] à Arue, […], prise en la personne de son Président ;

Représentée par M^es Astrid PASQUIER-HOUSSEN et Benoît BOUYSSIE, avocats au barreau de Papeete;

Intimé :

Monsieur A X, né le […] à […] […]

Représenté par M^e Yves PIRIOU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 3 février 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 2 mars 2017, devant M^me TEHEIURA, conseillère faisant fonction de présidente, M^me LEVY, conseillère et M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me C-D ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TEHEIURA, présidente et par M^me C-D, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par « contrat de travail à durée indéterminée de médecin du travail relevant des services interentreprises », A X a été engagé par l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » Te Pupu Taote Ohipa à compter du 6 octobre 2003, en qualité de médecin du travail moyennant un salaire de base brut de 755 000 FCP par mois et une prime de mobilité forfaitaire mensuelle de 50 000 FCP.

Par lettre du 25 avril 2013, l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » a informé A X de son intention de le mettre à la retraite.

Par décision rendue le 9 octobre 2013, l’inspectrice du travail a refusé l’autorisation de mise à la retraite.

A X a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 4 décembre 2013 reçue par l’employeur le même jour ainsi rédigée:

« J’ai le regret, aux termes des présentes, de vous notifier ma décision de prise d’acte de rupture de mon contrat de travail à compter, de ce jour, 4 décembre 2013, au terme de dix années de bons et loyaux services, où, en ma qualité, notamment de coordinateur médical, j’ai toujours souhaité privilégier la communication interne, médecin-direction, afin d’assurer la bonne marche du service, dans le souci constant du respect du Code du travail et de la déontologie médicale, au service des adhérents et des salariés.

Je vous rappelle notamment que je n’ai jamais été absent et ai toujours fait preuve d’une disponibilité permanente, animé d’une volonté constante d’assurer la cohésion du service pour offrir aux adhérents un soutien de qualité.

Néanmoins, depuis quelques mois et à la suite de deux incidents, objectivement dérisoires, nos relations se sont, de votre seul fait, détériorées et ont débouché sur une tentative d’éviction dans des conditions particulièrement choquantes, qui m’ont gravement affecté et que j’ai vécues comme une véritable trahison.

Lors de mon retour de congés à la mi-septembre 2012, j’ai trouvé mes confrères (je vous rappelle que je suis médecin coordinateur) dans un état de quasi fronde. Ils étaient particulièrement affectés et émus par la circonstance qu’avait été engagée, en qualité de secrétaire médicale, la compagne du Président de l’Association, sans avoir été consultés préalablement, alors que les fonctions de secrétaire médicale à l’AMT/CGPME requièrent des compétences spécifiques dont la personne retenue manquait manifestement.

Ils m’ont alors présenté une pétition, dont les termes particulièrement vifs, voire virulents, m’ont amené à penser qu’il était de mon rôle de coordinateur, de les modérer, même si sur le fond, je partageais leurs préventions.

C’est donc dans ces conditions que j’ai été amené à adresser à Monsieur le Président de l’Association, le 9 novembre 2012, une correspondance aux termes de laquelle j’exposais les réserves des médecins et indiquais que les praticiens étaient légitimement fondés à prétendre être associés et consultés dans le cadre du processus de sélection.

Certes, j’ai commis, j’en prends conscience aujourd’hui, «l’erreur» de substituer à une pétition une correspondance exclusivement signée de moi, en ma qualité de médecin coordinateur.

Avec le recul, il est manifeste qu’à compter de cet échange, je n’étais plus « en odeur de sainteté ».

J’en ai encore eu confirmation lors d’un incident particulièrement dérisoire qui s’est produit en avril 2013 à mon retour de congés.

J’ai repris le travail avec deux jours de retard en raison d’un report de vol dont je n’ai été informé que lors de mon transit à Paris, la veille du départ. Je n’ai pas été en mesure de joindre la direction par téléphone pour l’informer de ce contre temps. Cet incident me paraissait d’ailleurs bénin et je ne m’en suis pas inquiété.

Dès mon retour, j’ai été accaparé par des consultants. Je n’ai donc pas pu rencontrer la direction alors que dans les moments de disponibilité, notamment à la pause de midi, vous étiez absent et le soir, votre bureau était fermé. Le vendredi 26 avril au matin, des consultations étaient programmées jusqu’à 10 heures, je prévoyais donc de terminer les examens cliniques avant de me présenter à vous. Ce projet a été contrecarré par votre irruption dans mon bureau, entre deux consultations, me remettant :

¤ un document de régularisation en congés de mes deux jours de retard,

¤ une lettre m’informant de ma mise à la retraite, sans aucune explication ni commentaire.

J’ai dû attendre un mois pour bénéficier d’un entretien et recevoir quelques vagues explications, il en ressortait que la direction avait été « vexée » de n’avoir pas été informée de mon retour retardé.

Il m’a explicitement été exposé que cette démarche constituait la sanction de mon absence et que la direction avait été déçue par mon comportement.

Je vous ai fait part de ma surprise, il s’agit d’un euphémisme, et vous ai rappelé que j’avais tenté en vain de vous prévenir comme de vous rencontrer à mon retour, mais nos impératifs respectifs ne nous en avaient pas laissé le temps.

Vous avez par ailleurs totalement négligé le fait qu’en ma qualité de médecin du travail, j’avais la qualité de salarié protégé.

Il a donc fallu, ce que vous n’aviez pas prévu, demander l’autorisation de procéder à ma mise à la

retraite, après consultation du Médecin Inspecteur.

Après une enquête contradictoire, Madame l’Inspecteur du Travail vous a notifié, le 9 octobre 2013, une décision de refus dont les motivations ne laissent aucun doute sur le sens de la démarche entreprise à mon encontre.

Il est relevé que :

— La demande de mise à la retraite ne s’inscrit pas dans un plan général de réorganisation du service, aucune explication justifiant l’organisation n’a été fournie.

— Je ne suis pas le médecin le plus âgé, deux autres confrères, plus âgés, ne sont pas visés par une demande de mise à la retraite.

— L’existence d’un lien entre mon statut protecteur et la demande de mise à la retraite.

— L’existence d’une discrimination à mon préjudice.

Bien que vous ayez en définitive été contraint, face à la décision de l’Inspection du Travail et à ses motivations, de renoncer à ma mise à la retraite, puisque vous m’avez notifié, le 24 octobre 2013, que vous acceptiez cette décision, je considère que vous avez gravement manqué à vos obligations. Il n’est en effet pas raisonnablement envisageable que je poursuive mon activité dans un tel climat de suspicion et de défiance puisqu’aussi bien est-il manifeste que vous avez tenté de m’évincer de manière injustifiée et infondée, sous couvert d’une prétendue mise à la retraite, dans les conditions relevées par l’Inspection du Travail, conditions que vous ne contestez d’ailleurs pas.

J’ajoute que j’éprouve actuellement une véritable souffrance mentale au travail. Je suis donc dans l’obligation, pour me protéger et prévenir d’éventuelles complications, d’interrompre sans délai ma collaboration.

Je vous informe donc que je cesserai mon activité le 4 décembre prochain’ ».

Par jugement rendu le 4 novembre 2014, le tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté la requête de l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » tendant à l’annulation de la décision du 9 octobre 2013.

Par jugement rendu le 20 juillet 2015, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur ;

— alloué à A X :

* la somme de 3 812 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance,

* la somme de 381 200 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance,

* la somme de 953 000 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance,

* la somme de 11 436 000 FCP, à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur, avec intérêts

au taux légal à compter du jugement

* la somme de 5 718 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

* la somme de 953 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

— ordonné l’exécution provisoire de la décision ;

— alloué à A X la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— mis les dépens à la charge de l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française ».

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 4 août 2015, l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Par ordonnance rendue le 21 octobre 2015, le premier président de la cour d’appel de Papeete a :

— constaté que la demande de suspension ne porte pas sur les condamnations assorties de l’exécution provisoire de plein droit ;

— ordonné la suspension de l’exécution provisoire dont le tribunal du travail a assorti les condamnations prononcées le 20 juillet 2015.

L’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » demande à la cour de :

— rejeter les prétentions de A X ;

— lui allouer :

* la somme de 3 812 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* la somme de 500 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient qu’elle « n’a pas saisi l’autorité administrative d’une «demande de licenciement pour survenance de l’âge», en vertu d’un «dispositif conventionnel»,'mais soumis le projet d’une « mise à la retraite », en vertu de la loi’ » ; que « la situation de M. X ne faisait aucune difficulté puisqu’il avait 70 ans révolus,10 années de cotisations en Polynésie française, s’ajoutant à près de 30 années de service militaire, lui assurant une retraite à taux plein’ » et qu’ « il n’existait donc pas à ce stade du processus décisionnel de violation d’une situation acquise pouvant traduire une quelconque forme de discrimination » ; que, la retraite étant un droit ainsi qu’un acquis social, « la mise en oeuvre d’un dispositif légal ouvrant les droits à la retraite ne saurait déceler une discrimination » et que « la possibilité de mettre fin au contrat de travail à un âge donné s’analyse en Droit français comme en Droit polynésien, comme une dérogation expresse à l’interdiction faite à l’employeur de prendre en considération l’âge du salarié pour arrêter ses décisions en matière d’emploi » ; que « la loi donne indiscutablement à l’employeur la « possibilité » de « rompre le contrat » par la « mise à la retraite », dès lors que le salarié a atteint l’âge de 60 ans ou de 65 ans » ; que « cette «discrimination» légale, liée à l’âge, est un acquis social intergénérationnel puisqu’il s’agit de permettre au salarié de préserver sa santé, de faire valoir ses droits à la retraite et optimiser le recrutement de ceux qui

auront contribué à la prise en charge de son coût » et que A X, qui approchait de ses 71 ans, « n’avait jamais caché son souhait d’arrêter progressivement de travailler, ce que la mise à la retraite lui permettait par le cumul du délai de prévenance et de préavis » ; que le législateur polynésien a « institué un âge à partir duquel l’employeur polynésien peut’légalement, procéder à la mise à la retraite de tout salarié réunissant les deux critères » ( âge et bénéfice d’une pension) ; que « le tribunal n’avait pas’à examiner les circonstances extérieures à ces deux critères, pour apprécier de la légitimité du projet de l’employeur, ni à reproduire l’erreur d’appréciation du tribunal administratif pour considérer que la demande de mise à la retraite avait un caractère discriminatoire, au regard des « compétences » ou « des états de services » de M. X » ; que « l’employeur n’avait pas davantage à justifier son choix de mettre à la retraite en priorité tel salarié moins âgé que tel autre » ; que « le tribunal a attribué à tort un caractère discriminatoire à une demande de mise à la retraite, demeurée au stade de projet » et qu’ « il n’y a pas eu de « décision » de mise à la retraite préjudiciant au droit ou aux intérêts de » A X.

Elle ajoute qu’elle n’a commis aucun manquement et que la lettre remise à A X le 26 avril 2013 à son retour de congé ne sanctionne pas son retard de deux jours ; que, soucieuse de se mettre en conformité avec les exigences de la loi de pays n° 2011-15 du 4 mai 2011 sur la réforme de la santé au travail, elle « a, pour des impératifs de saine gestion, envisagé le renouvellement progressif du personnel médical ancien par du personnel plus jeune et si possible aguerri aux spécificités de la réforme déjà appliquée en métropole depuis plusieurs années » ; que, « si le D^r X, né en 1942 et âgé, au moment des faits, de 71 ans, n’était pas le médecin le plus âgé de l’association, il était au demeurant le seul médecin sous contrat de travail à durée indéterminée à temps complet dont le poste fut susceptible d’intéresser, dans la durée un candidat remplaçant » ; que « le principe de non-discrimination en fonction de l’âge’ne peut être utilement invoqué devant le juge judiciaire hors la procédure de question prioritaire de constitutionnalité » ; que la mise à la retraite n’a pas dépassé le stade de projet ; qu’elle « y avait renoncé avant que M. X, utilement conseillé en ce sens, mûrisse la stratégie de prise d’acte et d’un procès hautement spéculatif » et que, « même si, par hypothèse d’école, l’usage de la possibilité offerte par l’article Lp 1223-6 du CT, de rompre le contrat par la mise à la retraite d’un salarié réunissant les critères légaux, recelait le germe d’une discrimination, celle-ci ne saurait ici s’analyser en un manquement grave autorisant la prise d’acte, dès lors que la décision productrice d’effet n’a pas été prise » ; que les griefs invoqués par A X « relèvent de son seul ressenti face au fonctionnement de l’association qu’il désapprouve manifestement » ; que « le D^r Y ne s’est pas borné à constater l’état de son confrère mais a argumenté sur les « réactions de ses employeurs » qui l’aurait « considérablement déstabilisé » de sorte qu’il aurait « vécu » cette situation comme une « vexation » avec beaucoup « d’amertume et de souffrance » ; qu’ « il s’agit donc bien du « vécu » d’un individu, exprimé à l’un de ses pairs, allant en la circonstance très au-delà de ce qui est attendu de lui » et que « M. X ne témoignait pas d’une telle «déstabilisation» lorsqu’il s’adressait à la direction avec arrogance et mépris » ; qu’ « il avait négocié avec le SISTRA la promesse d’un engagement lui permettant enfin de réaliser le projet d’une résidence alternée entre la métropole et la Polynésie » et que, « ne parvenant pas à rompre son contrat de travail sans avoir à effectuer de préavis alors qu’il devait garantir au SISTRA sa disponibilité, M. X n’avait’que l’option de la prise d’acte pour quitter définitivement son poste brutalement’ ».

A X demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur ;

— dire le licenciement irrégulier, sans cause, nul et abusif ;

— lui allouer :

* la somme de 3 812 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts à compter

de la requête introductive d’instance,

* la somme de 381 200 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, avec intérêts à compter de la requête introductive d’instance,

* la somme de 953 000 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement, avec intérêts à compter de la requête introductive d’instance,

* la somme de 953 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier, avec intérêts à compter du jugement,

* la somme de 9 530 000 FCP, à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur, avec intérêts à compter du jugement,

* la somme de 9 530 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement nul, avec intérêts à compter du jugement,

* la somme de 9 530 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts à compter du jugement,

* la somme de 550 000 FCP, au titre des frais irrépétibles.

Il fait valoir qu’il n’a jamais eu, ni manifesté, l’intention de réduire son activité, ni celle de faire valoir ses droits à la retraite, ni celle de quitter la Polynésie et qu’il n’a été contacté par le SISTRA qu’après la rupture du contrat de travail ; que ses difficultés « avec son employeur trouvent leur cause d’une part, dans le non-respect par celui-ci de ses obligations, d’autre part, dans une tension permanente, visant à réduire les prérogatives légales et réglementaires des médecins et enfin dans la circonstance que, médecin coordinateur, (il) s’est trouvé au centre des débats et est intervenu, en cette qualité, dans des conditions telles que l’employeur en a pris ombrage et a décidé d(e l')évincer’au prétexte qu’il remplissait les conditions pour être mis à la retraite » ; que « l’employeur a’voulu sanctionner un retard dérisoire’ » ; qu’en refusant la prise en charge du coût de son voyage aller/retour et en lui imposant « de multiples relances pendant plusieurs années, l’employeur a méconnu des obligations, nées du contrat de travail et qui, à elles seules, auraient justifié une prise d’acte de rupture, la circonstance que la situation ait été tardivement régularisée étant sans effet à cet égard » ; qu’il « a eu le tort de se heurter au président de l’association et de porter atteinte à sa grande susceptibilité » lors de l’engagement par celui-ci de sa compagne en qualité de secrétaire médicale et qu’il «coûtait trop cher » ; qu’entre la demande d’autorisation de mise à la retraite et son rejet, « la direction n’a cessé d’avoir une attitude négative à son égard, en sa qualité de médecin coordinateur’ » ; que « la décision de rejet d’autorisation de l’inspection du travail’relève d’une part, un lien entre la demande et le statut protecteur’et d’autre part,'une discrimination » ; que « la mise à la retraite, exclusivement fondée sur l’âge, constitue une discrimination « si le salarié invoque une discrimination en raison de son âge », situation expressément relevée en l’espèce par l’inspecteur du travail puisqu’aussi bien deux des médecins de l’association étaient ils plus âgés', étant précisé que l’employeur a été incapable d’exposer à l’inspection du travail les raisons objectives de la réorganisation qui auraient justifié la mise à la retraite’ » ; qu'« il a vécu cette situation, cette tentative d’éviction et cette discrimination à son encontre, alors qu’il s’était donné sans compter dans les intérêts de l’association, comme une véritable trahison » et qu’ « il en a éprouvé une véritable souffrance mentale », ainsi que l’a souligné le D^r B Y.

Il expose également que « le principe de séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire d’apprécier la légalité de la décision du 9 octobre 2013 par laquelle l’inspection du travail a refusé la demande d’autorisation de mise à la retraite, ensemble le jugement du Tribunal Administratif, qui s’imposent donc à lui, en application « du principe de l’autorité de la chose décidée » ; qu’ « en engageant une procédure de mise à la retraite, dont il est désormais définitivement acquis qu’elle

n’était pas sans lien avec la protection statutaire’et qu’elle a présenté un caractère discriminatoire, l’association employeur a bien méconnu les dispositions essentielles qui régissent le contrat de travail et la dignité du salarié’ » ; que le droit de l’employeur de mettre à la retraite, notamment un salarié protégé, n’est pas discrétionnaire et que, ce n’est pas la mise à la retraite qui est discriminatoire, mais la tentative d’éviction sous couvert d’une demande d’autorisation de mise à la retraite ; que « la position des médecins sur l’application de la réforme du 1^er janvier 2014 contrariait manifestement la direction et le conseil d’administration » et que ses « actions de coordination médicale', toujours techniques, déplaisaient à l’association, confrontée à l’incompétence et à l’insuffisance de sa direction » ; qu’il a toujours été guidé, non par une volonté de nuire à l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française », mais par « une volonté permanente, sans cesse réaffirmée d’assurer la bonne marche de l’association et le respect de ses finalités, de la recherche permanente de bonnes pratiques » ; que « l’un des véritables motifs de la mise à la retraite tient à la volonté d(el')évincer’en raison de son âge et de son ancienneté, induisant eux-mêmes un niveau de rémunération dont l’association estime qu’il est trop élevé et justifierait l’engagement d’un médecin plus jeune, rémunéré à un niveau inférieur, sans préjudice de la volonté d’évincer un praticien intègre rappelant constamment l’association à ses devoirs et obligations » et que l’employeur a commis des manquements qui autorisait une prise d’acte de la rupture du contrat de travail, « celle-ci constituant, nécessairement, dans les conditions de fait et droit de l’espèce, une rupture imputable à l’employeur comme relevant non seulement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif mais encore nulle puisque précisément, fondée sur une discrimination et attentatoire à son statut protecteur ».

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

A X possédait la qualité de salarié protégé sur le fondement de l’article Lp. 4622-6 du code du travail de la Polynésie française selon lequel :

« Tout projet de licenciement d’un médecin du travail doit obligatoirement être soumis pour avis à la commission de contrôle ou au comité d’entreprise.

Le licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail, rendue dans les mêmes conditions et selon les mêmes procédures que celles prévues pour les représentants du personnel.

La décision de l’inspecteur du travail est prise après avis du médecin inspecteur du travail. »

Lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur si les faits invoqués le justifiaient, soit d’une démission si les faits allégués ne sont pas suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Après avoir recueilli l’avis du médecin inspecteur du travail et avoir pris connaissance de l’enquête contradictoire, l’inspectrice du travail a, par décision du 9 octobre 2013, refusé l’autorisation de mise à la retraite en soulignant que celle-ci ne se justifie pas par un plan d’organisation ou de réorganisation du service et que A X n’est pas le médecin le plus âgé.

Elle estime donc qu’il existe un lien entre la demande de mise à la retraite et le statut protecteur ainsi qu’une discrimination liée à l’âge.

Sa décision a été confirmée par le tribunal administratif de la Polynésie française qui a ajouté que :

— A X a été le seul salarié à temps plein dont la retraite a été envisagée alors qu’il n’est pas le plus âgé des médecins ;

— il n’est pas prétendu que les autres salariés âgés de plus de 60 ans ne remplissent pas les conditions légales de mise à la retraite ;

— l’employeur a engagé la procédure de rupture du contrat de travail immédiatement après un incident survenu entre A X et la direction ;

— les relations sont tendues entre ceux-ci depuis novembre 2012.

Les motifs exposés par l’inspectrice du travail et la juridiction administrative ainsi que les conclusions qu’ils en tirent sur l’existence d’une atteinte au statut protecteur et d’une discrimination liée à l’âge sont les soutiens nécessaires de la décision confirmée de refus de l’autorisation de mise à la retraite.

Ce serait donc méconnaître le principe de séparation des pouvoirs et l’autorité de la chose décidée par l’autorité administrative que de ne pas constater le caractère doublement discriminatoire du projet conçu par l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » à propos de sa relation de travail avec A X.

Les motivations de ce projet de mise à la retraite, auquel l’appelante n’a renoncé qu’en raison du défaut d’autorisation et auquel elle attachait de l’importance puisqu’elle a formé un recours contre la décision de l’inspectrice du travail, constituent un manquement grave à ses obligations contractuelles.

Son ancienneté, son intérêt pour ses fonctions de médecin coordonateur ainsi que son expérience et sa compétence professionnelles établies par les éléments versés aux débats expliquent que A X ait été profondément déçu, blessé et déstabilisé par ce manquement, ce qu’atteste le docteur Y, psychiatre ; que son état de santé se soit sérieusement détérioré et que la poursuite du contrat de travail, dans un « climat de suspicion et de défiance » légitimement ressenti par le salarié, soit devenue impossible.

La prise d’acte de la rupture produit donc les effets d’un licenciement nul.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’atteinte au statut protecteur bénéficiant à un salarié qui ne sollicite pas sa réintégration lui ouvre droit à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue entre la date de la rupture du contrat de travail et l’expiration de la période de protection.

Toutefois, les articles Lp. 4622-1 à Lp. 4622-7 du code du travail de la Polynésie française relatifs aux médecins du travail ne mentionnent aucun délai de protection, contrairement à ce qui existe en matière de représentation du personnel ou de maternité.

Et A X ne saurait se prévaloir de l’indemnisation égale à 12 mois de salaire allouée aux délégués syndicaux dans la mesure où elle est fondée sur l’article L. 2411-3 du code du travail métropolitain inapplicable en Polynésie française ; où l’article Lp. 2511-1 du code du travail de la Polynésie française prévoit que « ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail, le licenciement des’anciens délégués syndicaux, représentants du personnel ou représentants syndicaux

pendant six mois, après la cessation de leurs fonctions ou de leur mandat » et où, en tout état de cause, une période de protection est fixée, ce qui n’est pas le cas s’agissant des médecins du travail .

La demande en paiement formée par A X au titre de la violation du statut protecteur ne possède donc aucun fondement et doit être rejetée.

Il n’en demeure pas moins que le caractère discriminatoire et vexatoire du licenciement le rend abusif et qu’à ce titre, il doit être versé à A X la somme de 4 000 000 FCP, compte-tenu du préjudice moral et du préjudice psychologique importants subis par lui.

Le salarié, dont le licenciement est nul et qui, comme en l’espèce, ne demande pas sa réintégration, a droit, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est au moins égal à celui prévu par l’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française selon lequel :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7. »

En l’absence de convocation à un entretien préalable et de notification d’une lettre de licenciement, la procédure de licenciement prévue par la section 1 du chapitre II du titre II du livre II de la partie I du code du travail de la Polynésie française n’a pas été respectée.

Toutefois, l’article Lp. 1225-2 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire. »

Le licenciement de A X n’étant pas survenu pour une cause réelle et sérieuse, il ne lui sera pas alloué d’indemnité pour licenciement irrégulier.

L’article Lp. 1222-23 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Dans le cas où le licenciement n’est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Les durées de l’ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1222-1 du même code dispose que :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit :

2. Si l’ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans :

c. pour les cadres et assimilés, le préavis est fixé à quatre mois’ ».

L’article Lp. 1224-7 du même code dispose que :

« Le salarié, lié par le contrat de travail à durée indéterminée, qui est licencié alors qu’il compte trois ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit à une indemnité minimum de licenciement.

Cette indemnité de licenciement n’est pas due au salarié licencié pour faute grave ou lourde.

Elle n’est pas due non plus en cas de mise à la retraite ou de départ volontaire à la retraite.

Le taux et les modalités de calcul de cette indemnité sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1224-1 du même code dispose que :

« L’indemnité de licenciement prévue à l’article Lp. 1224-7 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise, sur la base de vingt heures de salaire pour les salariés rémunérés à l’heure et d’un dixième de mois pour les salariés rémunérés au mois.

Le salaire qui sert de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire moyen brut des trois derniers mois, tel qu’il est défini par l’article Lp. 3321-2 ».

Compte-tenu de son salaire, de son ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être alloué à A X :

— la somme de 3 812 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance ;

— la somme de 381 200 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance ;

— la somme de 953 000 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2014, date de l’enregistrement de la requête introductive d’instance ;

— la somme de 5 718 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de A X la totalité de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 20 juillet 2015 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ses dispositions relatives à l’indemnité pour violation du statut protecteur et au montant de l’indemnité

pour licenciement abusif ;

L’infirmant sur ces points,

Rejette la demande formée par A X au titre de l’indemnisation de la violation du statut protecteur ;

Dit que l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » doit verser à A X la somme de 4 000 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Dit que l’association « Médecine du Travail de la CGPME de Polynésie française » doit verser à A X la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que l’association médecine du travail de la CGPME doit supporter les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 6 juillet 2017.

Le Greffier, La Présidente,

signé : M. C-D signé : C. TEHEIURA