N° 325

GR

— ------------

Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Guédikian,

le 14.09.2023.

Copie authentique délivrée à :

— M^e Dumas,

— Ministère Public,

— Greffier Rc,

— Greffier Tmc,

le 14.09.2023.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE [Localité 4]

Chambre Commerciale

Audience du 14 septembre 2023

RG 22/00121 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 2022/107, rg n° 2021 001350 du Tribunal Mixte de Commerce de [Localité 4] du 21 mars 2022 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 20 avril 2022 ;

Appelant :

M. [S] [R], né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 4], de nationalité française, demeurant [Adresse 2] ;

Représenté par M^e Brice DUMAS, avocat au barreau de [Localité 4] ;

Intimés :

M. [C] [G], [Adresse 3], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la Société de Développement de Moorea (SDM) ;

Représentés par M^e Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de [Localité 4] ;

Le Ministère Public ;

Ayant conclu ;

Ordonnance de clôture du 26 mai 2023 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et après que la cause ait été débattue et plaidée en audience non publique du 10 août 2023, devant M. RIPOLL, conseiller désigné par l’ordonnance n° 57/OD/PP.CA/22 du premier président de la Cour d’Appel de [Localité 4] en date du 7 novembre 2022 pour faire fonction de président dans le présent dossier, M^me BRENGARD et M^me GUENGARD, présidents de chambre, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

La cour se réfère la décision dont appel pour l’exposé du litige et de la procédure antérieure. Il suffit de rappeler que :

La SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE MOOREA (SDM) a été placée en liquidation judiciaire le 28 novembre 2011. Le liquidateur judiciaire, Me [C] [G], a assigné le gérant [S] [R] aux fins de comblement de l’insuffisance de l’actif. Par arrêt infirmatif en date du 8 novembre 2018, la cour a fait droit à cette requête et a condamné [S] [R] à supporter l’insuffisance d’actif de la société SDM à hauteur de 399 476 315 F CFP. Un pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté le 5 mai 2021.

Me [G] a fait signifier le 29 septembre 2021 à [S] [R] un commandement de payer les sommes dues en exécution de l’arrêt du 8 novembre 2018. Il a ensuite assigné [S] [R] défaillant en liquidation judiciaire sur le fondement de l’article L624-4 du code de commerce. [S] [R] a présenté une fin de non-recevoir.

Par jugement rendu le 21 mars 2022, le tribunal mixte de commerce de [Localité 4] a :

Prononcé la liquidation judiciaire de [S] [R] ;

Fixé la date de cessation des paiements au 18 novembre 2021 ;

Désigné un juge-commissaire et Me [C] [G] en qualité de liquidateur judiciaire ;

Ordonné les notifications et mesures de publicité prévues par la loi ;

Condamné [S] [R] à payer à Me [C] [G] la somme de 339 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

Ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

[S] [R] a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 20 avril 2022.

Il est demandé :

1° par [S] [R], dans ses conclusions récapitulatives visées le 28 novembre 2022, de :

Vu le K BIS de la SDM, vu l’absence de pouvoir de M. [G] et le désaccord du gérant désigné dans ledit K BIS quant à la présente action,

In limine litis,

Vu le défaut de qualité à agir du prétendu représentant de la SDM,

Juger nulle la requête introductive d’instance et l’action subséquente,

Et,

Vu l’absence de tout rapport et le non-respect de l’article 164 du décret n°85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises et la violation du principe du contradictoire qui en découle,

Juger nul le prononcé de la liquidation judiciaire faute de rapport préalable,

Par conséquent,

Annuler la décision du tribunal mixte de commerce de [Localité 4],

Et,

Juger ne pouvoir y avoir lieu à évocation,

Ou, si la nullité venait par extraordinaire à ne pas être prononcée,

Vu la prescription triennale applicable selon les propres écrits du requérant,

Infirmer la décision du tribunal mixte de commerce,

Et,

Juger l’action irrecevable car prescrite,

Ou, au fond,

Vu l’absence de toute démonstration de cessation des paiements,

Juger l’action mal fondée,

Et

Débouter en conséquence Me [G] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

2° par [C] [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE MOOREA (SDM), dans ses conclusions récapitulatives visées le 25 janvier 2023, de :

Déclarer l’appel irrecevable ;

Subsidiairement, sur le fond, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

Le condamner au paiement d’une somme de 300 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour appel abusif ;

Le condamner au paiement d’une somme de 300 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 mai 2023.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Le jugement entrepris a retenu que :

— Sur la recevabilité de l’action diligentée par Me [C] [G] :

C’est évidemment à bon droit que Me [C] [G], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SDM, a saisi ce tribunal d’une action en extension de procédure. L’exception soulevée par M [S] [R] est rejetée.

— Sur la prescription de l’action :

C’est à tort que M. [S] [R] invoque la prescription triennale de l’action diligentée par Me [C] [G], laquelle est soumise à la prescription décennale de droit commun en vigueur dans le code de commerce, ainsi que le Législateur l’a voulu en prévoyant expressément une prescription triennale pour les deux autres procédures des articles L 624-3 et L 624-4 et l’écartant de ce fait pour la procédure de l’article L 624-4.

En l’espèce, cette action n’est pas atteinte par la prescription pour avoir été introduite par assignation le 15 novembre 2021 soit moins de dix ans après l’arrêt de la cour d’appel de [Localité 4] du 8 novembre 2018, mettant à sa charge l’obligation à la dette née du passif de la SDM. L’exception soulevée par M [S] [R] est rejetée

— Sur l’application de l’article L 624-4 du code de commerce :

L’article L. 624-4 du code de commerce dispose que : «Le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d’une personne morale et qui ne s’acquittent pas de cette dette.»

Cet article est invoqué par le demandeur ; il est en cette rédaction applicable en Polynésie française. L’exception soulevée par M. [S] [R] est rejetée.

— Sur le bien-fondé de la demande du liquidateur judiciaire :

Me [C] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE MOOREA rapporte la preuve que M. [S] [R] ne s’acquitte pas de la dette qui a été mise à sa charge suite à l’arrêt de la cour d’appel du 8 novembre 2018. Il convient de faire droit à sa requête, dans les conditions précisées dans le dispositif. Compte tenu de l’ampleur du passif à supporter et de l’absence de tout commencement d’exécution de la part de M [R] ; compte tenu de l’absence de toute perspective sérieuse et justifiée de remboursement comme de l’existence d’une activité économique viable, c’est une mesure de liquidation judiciaire qui apparaît seule appropriée.

Sur la recevabilité de l’appel :

Me [G] a conclu que le délai d’appel étant de dix jours à compter de la notification par le greffe du jugement, il appartiendra à [S] [R] de justifier de la recevabilité de son appel. [S] [R] n’a pas conclu sur cette fin de non-recevoir.

Il n’est pas justifié de la date de la signification du jugement entrepris. Or, le juge doit être mis à même de constater l’irrecevabilité d’un appel par la production des pièces établissant le point de départ du délai d’ appel (v. p. ex. Cass. 2e civ., 24 oct. 1979 : Bull. civ. II, n° 249).

L’appel sera donc jugé non tardif et recevable.

Sur la nullité de la requête introductive d’instance :

[S] [R] fait valoir que : l’extrait d’immatriculation Kbis de la société SDM délivré le 21/12/2021 le fait toujours apparaître comme en étant le gérant ; il en résulte que Me [G] n’a pas le droit d’agir en qualité de liquidateur.

Mais Me [G] conclut exactement et à bon droit qu’une société en liquidation judiciaire ne peut être représentée que par son liquidateur du fait du dessaisissement opéré par application de l’article L622-9 du code de commerce ; que l’action prévue par l’article L624-4 du code de commerce ne peut être engagée que par le liquidateur judiciaire ; qu’en application de l’article 1844-7 du code civil la société prend fin par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire, et que la dissolution de plein droit de la société met immédiatement fin aux pouvoirs des diri-geants sociaux qui sont remplacés par le liquidateur judiciaire désigné en lieu et place par le jugement prononçant la liquidation judiciaire.

En effet, la désignation de [S] [R] comme gérant de la SDM dans l’extrait Kbis d’immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés n’a pas pour effet de faire obstacle à l’exécution en vertu de la loi des décisions de justice qui ont dessaisi le débiteur au profit du liquidateur judiciaire. Au demeurant, le même extrait Kbis mentionne notamment le jugement d’ouverture du 28 novembre 2011 et l’arrêt du 8 novembre 2018 condamnant [S] [R] en qualité de gérant à supporter l’insuffisance d’actif de la SDM.

La fin de non-recevoir sera donc rejetée.

Sur la nullité du jugement :

[S] [R] fait valoir que : l’action par l’article L624-4 du code de commerce doit être exercée en respectant la procédure prévue par l’article 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 qui est toujours en vigueur en Polynésie française ; il y est prévu que le juge désigné par le tribunal doit faire un rapport sur lequel le tribunal statue après communication aux parties ; or, aucun rapport n’a été établi ; le jugement doit être annulé pour non-respect de cette formalité obligatoire et du contradictoire ; la fin de non-recevoir ne peut pas être régularisée.

Me [G] conclut que l’article 164 du décret du 27 décembre 1985 ne prévoit qu’une faculté de désigner le juge-commissaire ou un membre du tribunal pour obtenir des renseignements complémentaires ; et que la procédure montre que [S] [R] a été en mesure de discuter contradictoirement les griefs émis contre lui.

Sur quoi :

Aux termes de l’article 163 de la délibération n° 90-36 AT du 15 février 1990 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises modifiée :

Le tribunal saisi d’une procédure de redressement judiciaire connaît de tout ce qui concerne le redressement et la liquidation judiciaires, la faillite personnelle ou toutes autres sanctions conformément à ce qui est prescrit à la loi du 25 janvier 1985 et à la présente délibération, à l’exception des actions en responsabilité civile professionnelle exercées à l’encontre de l’administrateur, du représentant des créanciers, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de première instance.

La délibération n° 90-36 AT ne prévoit pas de procédure particulière s’agissant de l’application de l’article L624-4 du code de commerce. Le décret n°85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises n’a pas été promulgué en Polynésie française. Il en résulte que les dispositions applicables en l’espèce sont celles des articles 106-1 e suivants de la délibération n° 90-36 AT modifiée relatives à la liquidation judiciaire ouverte sans période d’observation.

L’article 106-1 alinéa 2 de la délibération n° 90-36 AT dispose que :

Si le président ou le tribunal commet un juge dans les conditions prévues à l’article 4 dernier alinéa de la présente délibération, ce dernier doit établir de manière circonstanciée que les conditions prévues au troisième alinéa de l’article L. 620-1 et au premier alinéa de l’article L. 622-1 du code de commerce sont réunies.

Et l’article L624-7 du code de commerce en vigueur en Polynésie française dispose que :

Pour l’application des articles L. 624-3 à L. 624-5, d’office ou à la demande de l’une des personnes mentionnées à l’article L. 624-6 le tribunal peut charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction qu’il désigne d’obtenir, nonobstant toute disposition législative contraire, communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants personnes physiques ou morales ainsi que des personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales mentionnées à l’article L. 624-2 de la part des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale et des établissements de crédit.

Il en résulte qu’ainsi que le fait valoir à bon droit Me [G], la désignation d’un juge pour faire rapport n’était pas une formalité obligatoire en l’espèce et qu’aucune nullité n’est donc encourue.

Le jugement mentionne que l’affaire a été enrôlée le 18 novembre 2021, que [S] [R] a été assisté par son conseil comparant et plaidant, et que l’affaire a été évoquée aux audiences des 20/12/2021, 24/01/2022, 07/02/2022 et 07/03/2002. [S] [R] a présenté des fins de non-recevoir auxquelles le jugement a répondu. Aucun élément ne permet de retenir que le principe du contradictoire n’a pas été respecté.

La demande d’annulation du jugement sera donc rejetée.

Sur la prescription de l’action :

[S] [R] invoque la prescription triennale de l’action prévue par l’article L624-4 du code de commerce, pour avoir été formée plus de trois ans après le prononcé de la liquidation judiciaire de la société SDM en 2011.

Me [G] conclut qu’est applicable à la cause la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, qui a retenu que la prescription de l’action pour l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard du dirigeant à la charge duquel a été mis tout ou partie du passif d’une personne morale et qui ne s’acquitte pas de cette dette n’est pas soumise, à défaut de disposition spéciale, à la prescription de 3 ans édictée par l’article 180 alinéa 2 de la loi du 25 janvier 1985 pour l’action en paiement des dettes sociales, mais à la prescription de droit commun (Com. 14 mai 1996 n° 94-15.852).

Sur quoi :

Les articles L624-1 et suivants du code de commerce en vigueur en Polynésie française ont pour objet des dispositions particulières aux personnes morales faisant l’objet d’une procédure collective et à leurs dirigeants.

Ces textes prévoient une prescription de trois ans pour exercer l’action en comblement de passif (art. L624-3) ou aux fins de faillite personnelle (art. L624-5). Mais l’article L624-4 ne prévoit pas quant à lui un délai spécial de prescription. La mention, contestée, d’un délai de prescription de trois ans par Me [G] dans des écritures ne peut, contrairement à ce que soutient [S] [R], constituer un aveu judiciaire qui aurait pour effet de substituer une prescription à une autre, les délais étant d’ordre public.

Le jugement entrepris a exactement constaté que le délai de prescription applicable, qui est le délai de droit commun de dix ans en matière commerciale, n’était pas expiré quand la présente action a été formée. Il sera donc confirmé de ce chef.

Sur la liquidation judiciaire :

[S] [R] conclut que la preuve n’est pas rapportée qu’il ne s’acquitte pas de la dette mise à sa charge ; qu’il propose depuis toujours la mise en place d’un paiement échelonné et qu’il dispose d’un patrimoine foncier lui permettant de s’exécuter.

Me [G] conclut que [S] [R] ne justifie pas de la solvabilité et du patrimoine qu’il allègue ; qu’il n’a pas fait de proposition de règlement et que des échéances mensuelles de 17 MF CFP seraient hors de sa portée ; que l’article L624-4 du code de commerce a pour objet de sanctionner le dirigeant défaillant.

Sur quoi :

En application de l’article L622-1 du code de commerce en vigueur en Polynésie française, le tribunal peut prononcer sans période d’observation la liquidation judiciaire du débiteur en état de cessation des paiements dont l’activité a cessé ou dont le redressement est manifestement impossible. La cessation des paiements est caractérisée par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible (art. L621-1).

La preuve d’un état de cessation de paiement ne peut uniquement résulter d’un refus de paiement et doit être appréciée objectivement au regard de la situation financière du débiteur à la date à laquelle est fixée la cessation des paiements. La circonstance que le redressement ou la liquidation judiciaire puisse être ouverte, en application de l’article L622-4 du code de commerce, à l’égard d’un dirigeant condamné à supporter le passif social, n’a pas pour effet de dispenser la juridiction de caractériser un état de cessation des paiements et l’impossibilité manifeste d’un redressement.

En l’absence de tout justificatif produit quant à la situation financière de [S] [R], la cour ne peut que constater que le montant de sa dette (409 822 533 F CFP selon le commandement de payer du 29/09/2021) est si élevé qu’il ne peut que déclarer dans ses écritures être contraint de s’en remettre à la vente d’une partie de ses biens et à la nécessité d’obtenir des délais de paiement pour s’en acquitter. Il fait ainsi aveu de son état de cessation des paiements, et aussi de ce que son redressement est manifestement impossible, puisqu’il dépend des aléas de ventes au demeurant éventuelles. La cour tire toutes conséquences de ce que [S] [R], quoiqu’usant des voies de recours, ne produit aucun justificatif de sa situation financière et patrimoniale et ne fait aucune offre de règlement.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la liquidation judiciaire de [S] [R], aucune alternative n’étant possible.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts :

Me [G] demande la condamnation de [S] [R] à des dommages et intérêts pour appel dilatoire et abusif.

Il n’est pas justifié que [S] [R] ait demandé l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement entrepris. L’absence de production de toutes pièces à l’exception d’un extrait Kbis a privé de pertinence son argumentation au fond. Mais la mise en état de l’affaire ne montre pas de dilatoire. La preuve n’est donc pas rapportée d’un abus dans l’exercice des voies de recours.

Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l’intimé.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Rejette les exceptions et fins de non-recevoir ;

En la forme, déclare l’appel recevable ;

Au fond, confirme le jugement entrepris ;

Déboute Me [C] [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE MOOREA de sa demande de dommages et intérêts ;

Condamne [S] [R] à payer à Me [C] [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE MOOREA la somme supplémentaire de 300 000 F CFP en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Ordonne les notifications et mesures de publicité prévues par la loi ;

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Prononcé à [Localité 4], le 14 septembre 2023.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL