2009 – 015168

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Grosses délivrées

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS aux parties le :

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 10 NOVEMBRE 2009

(n° 80,26 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2008/18277

Décision déférée à la Cour : renvoi après cassation par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation en date du 10 juillet 2008, d’un arrêt de la Cour d’Appel de PARIS, 1 chambre – section H, en date du 26 juin 2007 rectifié par arrêt du 27 juillet 2007, ayant statué sur les recours contre la décision n° 06-D-04 bis đu […] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 du CONSEIL de la CONCURRENCE;

DEMANDEURS AUX RECOURS :

- la société BEAUTÉ PRESTIGE AA, S.A.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : 28/32, […]

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Joëlle SALZMANN, avocate au barreau de PARIS

Cabinet T U V 26, cours Albert 1ª 75008 PARIS

la société Z, S.A.S.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : […]

représentée par Maître Patricia HARDOUIN, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Mélanie THILL-TAYARA, avocate au barreau de PARIS

Toque P 0[…]2 SCP SALANS & H […]

- la société COMPTOIR NOUVEAU DE LA PARFUMERIE-HERMES P,

S.A.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: […] représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de : Maître Robert AE ESTEBEN, avocat au barreau de PARIS

Toque T […]456789012345678901234567890

Cabinet E F

¹³⁰, ^rue ^du ^Faubourg ^Saint ^Honoré ⁷⁵⁰⁰8 ^PARIS […]

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- la société ELCO, S.N.C Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : 17, rue du Faubourg AE Honoré 75008 PARIS

représentée par la SCP BERNABE CHÁRDIN CHEVILLER, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître François BRUNET, avocat au barreau de PARIS

[…]

- la société GUERLAIN, SA

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : […]

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Thomas PICOT, avocat au barreau de PARIS

G H

[…]

- la société KENZO P, SA

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: 3, […]

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Véronique SELINSKY, avocat au barreau de PARIS

G H

[…]

la société MARIONNAUD PARFUMERIE, S.A.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : […] représentée par la SCP Anne GRAPPOTTE-BENETREAU, Marc GRAPPOTTE et Belgin PĒLIT-JUMEL, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de : Maître Hugues CALVET Toque T […]456789012345678901234567890

Cabinet E F

[…]0, rue du faubourg AE Honoré 75008 PARIS

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

Pôle S- Chambre 5-7 RG n°2008/18277 – 2ème page

[…]

---

- la société NOCIBE O, SAS

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: […]

représentée par la SCP MONIN D’AURIAC DE BRONS, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Nathalie JALABERT-DOURY, avocat au barreau de PARIS

Cabinet CARRERAS BARSIKIAN, ROBERTSON & H

[…]

- la société L’ORÉAL PRODUITS DE LUXE O, S.N.C. Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : 29 rue du Faubourg AE Honoré 75008 PARIS

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de :

- Maître Juliette GOYER, avocate au barreau de PARIS

Toque J 0002 WHITE & CASE LLP

[…]

- Jeanne-Marie J-BELLARGENT, avocate au barreau de PARIS

Toque J 100

Cabinet I J-BELLARGENT LE DOUARIN & H 39, boulevard Malesherbes 75008 PARIS

- la société P M N, S.A.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: 33, avenue Hoche 75008 ^ARIS

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Loraine DONNEDIEU de VABRES-TRANIE, avocat au barreau de PARIS

Toque T 400 G H […]

- la société P S, SA

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: 77, rue Antatole O 92300 LEVALLOIS PERRET

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Dominique GAFFURI, avocat au barreau de PARIS

G H

[…]

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277 – 3ème page Pôle S – Chambre 5-7

[…]

---

- la société SEPHORA, SA

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : […]

représentée par la SCP D-Jacques FANET, Q SERRA, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Christophe PECNARD, avocat au barreau de PARIS

[…]

- la société A EUROPE, S.A.S.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est: 11 rue du Faubourg AE Honoré 75008 PARIS venant aux droits de la société A O, S.A. Dont le siège social est: […]

représentée par Maître Dominique OLIVIER, avoué près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Xavier HENRY, avocat au barreau de PARIS

SELAS Louis et K L […]

- la société Q R P, S.A.S. Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : […]

représentée par la SCP Pierre MIRA et Patrick BETTAN, avoués H près la Cour d’Appel de PARIS assistée de Maître Didier LE GOFF, avocat au barreau de PARIS

Toque K 114

LPLG AVOCATS 15, […]

- la société B BEAUTE, S.A.S Anciennement dénommée B B2 venant aux droits de la société AD AE AF P, S.A.S.

Prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège social est : 28/34, […]

assistée de Maître Antoie CHOFFEL, avocat au barreau de PARIS.

Cabinet T U V

[…]

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 4ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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EN PRÉSENCE DE :

- M. LE PRÉSIDENT DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE 11, rue de l’Echelle

[…]

représenté par M^me Irène LUC, munie d’un pouvoir

- M^me LE MINISTRE DE L’ECONOMIE, DE L’INDUSTRIE ET DE L’EMPLOI

D.G.C.C.R.F.

[…]

[…]

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 septembre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

- M. D-AG AH, Premier Président

- M. Q FOSSIER, Président de chambre

- M. Michel ROCHE, Conseiller
M. Gérard PICQUE, Conseiller

- M^me Hélène JOURDIER, Conseillère qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. AI AJ-AK

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT:

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. D-AG AH, premier président et par M. AI AJ-AK, greffier.

Selon les énonciations préliminaires non contestées de la Décision déférée, les P de luxe d’une part, et les cosmétiques de luxe d’autre part, sont une industrie en constante progression, en tout cas dans la période considérée par cette arrêt. Cette industrie est le quatrième exportateur français, dont le chiffre d’affaires total en 2002 a dépassé treize milliards d’euros. L’image et la notoriété de chaque grande marque constituent des actifs immatériels essentiels pour le maintien d’un niveau de rentabilité élevée.

Cour d’Appel de París ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277 – 5ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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Les P sont entendus comme les P eux-mêmes, les eaux de P, eaux de toilette, eaux de Cologne et lotions pour le rasage ; les cosmétiques sont les produits de soin pour le visage et pour le corps ainsi que les produits de maquillage. Le « luxe » vise les produits chers, identifiés comme de haute qualité et qui relèvent de la distribution sélective.

}

Ces produits sont vendus en O par le biais d’accords qui autorisent les fournisseurs à sélectionner leurs distributeurs sur la base de critères qualitatifs et éventuellement quantitatifs non discriminatoires. Ces accords relèvent, au niveau communautaire, du règlement d’exemption n° 2790/1999 de la Commission. Le système ainsi mis en place a pour but de préserver la haute qualité et l’image de marque des produits en cause. Il autorise les fournisseurs à établir un contrôle sur les méthodes et les points de vente de leurs distributeurs, ainsi qu’à restreindre en partie leur liberté commerciale, notamment en matière d’opérations promotionnelles. En revanche, le distributeur sélectif conserve toute liberté pour fixer ses prix de vente au consommateur.

Toujours selon les énonciations susdites, certains producteurs appartiennent à des groupes à dimension mondiale (notamment pour ce qui concerne le présent arrêt, N, S, Guerlain, Kenzo, au sein du groupe LVMH ; B au sein du groupe PPR Gucci ; R au sein de Clarins). Le groupe LVMH intègre en outre un distributeur, Séphora. La société L’Oréal (marques Lancôme, Armani, Cacharel, R.-Lauren, Picasso, […], X, Y, …) est également de taille planétaire.

La distribution se répartit entre les grands-magasins, le duty-free, les parfumeries indépendantes, des concessionnaires et franchisés (Y. Rocher, L’Occitane, Body Shop, …) et – dans des proportions qui sont contestées mais qui pourraient dépasser la moitié des ventes quatre chaînes nationales (Douglas, Marionnaud, Séphora, Nocibé).

Le 10 septembre 1993, le ministre de l’Economie et des Finances a saisi le Conseil de la concurrence de la situation dans le secteur de la parfumerie et dans celui des cosmétiques de luxe. Par lettre en date du 15 octobre 1998, il a ensuite retiré cette saisine, qui a été classée sans suite par décision du 21 décembre 1998.

Le 21 octobre 1998, le Conseil s’est saisi d’office de la situation de la concurrence dans le seul secteur des P de luxe. Le Rapporteur du Conseil a saisi la DGCCRF pour enquête le 30 décembre 1998, en indiquant que "plusieurs des principales marques de distribution sélective chercheraient à limiter la liberté commerciale de leurs revendeurs en leur imposant des contraintes en matière de tarif aux consommateurs, qui peuvent prendre la forme de prix imposés, de remises promotionnelles plafonnées ou de prohibition de la pratique des soldes. Des moyens de pression pourraient aller jusqu’à la rupture des relations commerciales et la dénonciation de contrats en cours auraient également été utilisée par certains fabricants”.

Un rapport a été transmis par la DGCCRF au Conseil le 19 septembre 2000.

Le 5 avril 2005, tout ou partie des sociétés du secteur concerné se sont vues notifier par le rapporteur du Conseil six griefs différents :

1- (sociétés J.-P. AC-L.Miyake, Z, M N, […], S, Guerlain, Kenzo, L’Oréal, Pacific, A, Q-R, B et autres mises ensuite hors de cause): D’avoir, de manière concertée, mis en oeuvre des actions ayant pour objet la fixation, la surveillance et le respect de prix imposés de vente aux consommateurs, pratiques ayant eu pour objet et pour effet de faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité CE, pouvant entraîner de facto l’inapplicabilité du règlement d’exemption communautaire par catégorie à l’ensemble des contrats.

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 6ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

[…]

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Grief 2-A (sociétés P Loris Azzaro, Beauté Prestige AA (pour la marque JP AC), Z, Clarins O, Diana de Silva Cosmetics (pour J. W AA), Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès Parfimms), […], P S, Guerlain, L’Oréal Produits de luxe O (G. Armani, Lancôme et […], Pacific Création P (L. Lempicka), Procter et […] et […], […], A O et AD AE AF P) : D’avoir instauré une politique de ristournes à l’égard de leurs distributeurs agréés dont l’objet était de s’assurer du respect de leur politique de prix imposés de vente aux consommateurs ayant eu pour effet de faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence. Grief 2-B (sociétés P Loris Azzaro, Z, Clarins O, P M N, 5

Diana de Silva Cosmetics (pour Montana), Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès P), […] et Clinique), P S, Guerlain, L’Oréal Produits de luxe O (G. Armani, Lancôme et […], Pacific Création P (L.) Lempicka), Procter et Gamble (pour J. Patou), […], P C, A O, Q R P, Unilever Cosmetics AA O (c. Klein) et AD AE AF P): D’avoir instauré une politique de ristournes à l’égard de leurs distributeurs agréés dont l’effet cumulatif a eu pour effet de restreindre le jeu de la concurrence en évinçânt certains distributeurs (en particulier ceux ayant une dimension modeste n’appartenant pas à une chaîne nationale) et en figeant les parts de marché détenues par les marques les plus puissantes, en violation des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité CE.

Grief 3 (sociétés Les sociétés P Loris Azzaro, Beauté Prestige AA (JP AC et I. Miyake), Z, Clarins O, P M N, Diana de Silva Cosmetics (J. W AA et Montana), Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès P), […] et Clinique), P S, Guerlain, Kenzo P, L’Oréal Produits de luxe O (G. Armani, Lancôme et […], Pacific Création P (L. Lempicka), Procter et […], […] et […], […], P C, A O, Q R P, et AD AE AF P) : D’avoir mis en place une politique restrictive vis à vis des opérations publi-promotionnelles de leurs distributeurs agréés dont l’objet était pour partie de s’assurer du respect de leur politique de prix imposés de vente aux consommateurs, pratiques ayant eu pour objet et effet de fausser le jeu de la concurrence en violation, des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité CE. Grief 4 (sociétés Beauté Prestige AA (seulement pour la marque 1. Miyake), Z, Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès P), […] et Clinique), P S, Guerlain, Kenzo P, L’Oréal Produits de luxe O (pour les marques G. Armani, et […], Pacific Création P (L. Lempicka), Procter et […] et […], […], P C, A O et AD AE AF P): D’avoir imposé à leurs distributeurs un chiffre d’affaires minimum (ou montant d’achat annuel minimum) supérieur à 40 % du chiffre moyen d’achats réalisé, au cours de l’année écoulée, par l’ensemble des points de vente pour chacune de ses marques, pourcentage maximal autorisé par la jurisprudence communautaire, pratique dont l’effet cumulatif a eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence en limitant l’accès au réseau de distribution sélective et en restreignant la concurrence entre marques, en violation des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité CE.

Grief 5 (sociétés P Loris Azzaro, Beauté Prestige AA (JP AC et 1. Miyake), Z, Clarins O, P M N, Diana de Silva Cosmetics (J. W AA et Montana), Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès P), […] et Clinique), P S, Guerlain, Kenzo Parfinns, L’Oréal Produits de luxe O (G.Armani, Lancôme et […], Pacific Création P (L. Lempicka), Procter et […], […] et […], […], P C, A O, Q R P, Unilever Cosmetics AA O (C. Klein) et AD AE AF P): D’avoir exigé de leurs distributeurs agréés dans leurs contrats la détention en permanence une large part de leurs gammes de produits, limitant ainsi fortement leur liberté commerciale et leur imposant des surcoûts élevés« . »L’effet cumulatif de cette pratique a eu pour effet de

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 7ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

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restreindre le jeu de la concurrence, en particulier intra marque, et d’évincer certains distributeurs (en particulier ceux ayant une dimension modeste n’appartenant pas à une chaîne nationale) en violation des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce" et de l’article 81 du traité CE.

Grief 6 (société Séphora) : D’avoir, entre 1995 et 1999, abusé de sa position de leader du marché de la distribution et de sa position dominante sur le marché des Champs Elysées en obtenant, à la suite de pressions et de rétorsions, que les marques Calvin Klein, A, B, […], […], D W AA, D AB AC et C lui garantissent un taux discriminatoire de marge de 45 % pour l’ensemble de ses magasins et de 50% pour celui des Champs-Elysées, pratique ayant eu pour objet, en violation des dispositions de l’article L. 420-2 et de l’article 82 du traité CE, de fausser la concurrence en permettant à Séphora O de s’aligner sur les prix les plus bas pratiqués par ses concurrents, tout en obtenant des compensations financières de la part des fournisseurs qui étaient contraints de lui garantir sa marge, ce qui lui permettait de renforcer sa position de leader sur le marché national de la distribution sélective et sa position dominante sur le marché local des Champs-Elysées.

:

Le Conseil de la concurrence par une décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, relative à des pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe (ci-après la Décision), a : estimé (§ 20 à 276), à partir de documents écrits ou de déclarations recueillies par les agents de la DGCCRF, que les fournisseurs avaient communiqué aux revendeurs des prix publics de vente et avaient mis en place une « police des prix », tant pour la parfumerie que pour les cosmétiques ; examiné en particulier l’acceptation de ces prix par les quatre grandes chaînes de

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distributeurs sélectifs (§ 277 à 328);

- dégagé (§ 329 à 332 et tableaux annexes) un calcul de taux de respect du prix de vente conseillé (« PVC »), et du prix public indicatif, (« PPP », présenté comme égal à 1.97 fois le prix de vente HT au distributeur) par produit, et a estimé proprio motu à 80 p. 100 le taux caractéristique de l’entente verticale, tant pour la parfumerie que pour les cosmétiques;

- relevé (§ 333 à 341) que certaines marques imposaient aux distributeurs un chiffre d’affaires minimal annuel sur leurs produits, et la possession d’un stock minimal permanent, de nature à conforter l’entente verticale ;

- successivement écarté (§ 363 à 421) les moyens de prescription, de durée excessive de la procédure, d’irrégularité de la saisine d’office, d’irrégularité de l’extension de la saisine aux cosmétiques, de partialité du Conseil – un rapporteur ayant assisté au délibéré d’irrégularité formelle de certains procès-verbaux d’enquête, de défaut de communication 1

de pièces aux parties, d’imprécision des griefs, d’inégalité des parties dans l’octroi de délais et de violation du secret des affaires;

- examiné le fond (§ 453 à 745) et retenu l’existence d’une entente verticale entre les fabricants visés par le présent arrêt et les distributeurs également visés, d’autres acteurs du marché étant exemptés de poursuites et d’autres griefs du Rapporteur étant abandonnés par le Conseil ; déterminé (§ 775 à 801) les sanctions.

En somme, le Conseil a statué comme suit :

"Article 1er : Il est établi que les sociétés Beauté prestige AA (BPI), Z, P M N, Comptoir nouveau de la Parfumerie (Hermès P), […] et Clinique), P S, Guerlain, Kenzo P, L’Oréal Produits de luxe O, Marionnaud, Nocibé, Pacific Création P ([…]), Séphora O, A O, Q R P, et AD AE AF P ont, en participant à une entente sur les prix, enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité CE.

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277 – 8ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

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Article 2 : Il n’est pas établi que les sociétés P Loris Azzaro, Diana de Silva, Douglas, LCI Cosmetics AA O, PUIG Prestige et beauté, P C et Sisley aient participé à une entente sur les prix et enfreint à ce titre les dispositions de l’article L.420-1 du code de commerce et de l’article 81 du Traité CE.

Article 3 : La société Procter et Gamble O est mise hors de cause.

Article 4 : Il est sursis à statuer s’agissant des pratiques imputables à Clarins O.

Article 5 : Il n’est pas établi que les pratiques relatives aux autres griefs notifiés aux sociétés álu, mises en cause sur le fondement des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité

CE soient contraires aux dispositions de ces articles.

Article 6: Il n’est pas établi que la société Séphora ait enfreint les dispositions de l’article L.420-2 du code de commerce et de l’article 82 du traité CE.

Article 7: Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes : à la société Beauté Prestige AA (BPI) une sanction de 810 000 euros

·à la société Z une sanction de 3 000 000 euros

^Mà la société P M N une sanction de 2 200 000 euros

-à la société Comptoir nouveau de la parfumerie (Hermès) une sanction de 410 000 euros -

^Aà la société ELCO une sanction de 1 600 000 euros

^Aà la société P S une sanction de 550 000 euros

+- à la société Guerlain une sanction de 1 700 000 euros

- à la société Kenzo Parfum s une sanction de 600 000 euros

*à la société L’Oréal Produits de luxe O une sanction de 4 100 000 euros

à la société Marionnaud une sanction de 12 800 000 euros

à la société Nocibé une sanction de 5 400 000 euros SIA à la société Pacific Création P une sanction de 90 000 euros la société Séphora une sanction de 9 400 000 euros

.

à la société A O une sanction de 340 000 euros

à la société Q R P une sanction de 640 000 euros

- à la société AD AE AF P une sanction de 1 800 000 euros

Article 8: Les sociétés mentionnées à l’article premier feront publier le texte figurant au paragraphe 801 de la présente décision et reprenant l’article 7 ci-dessus, en en respectant la mise en forme, à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires, dans « Le Figaro ». Cette publication interviendra sur une page entière du quotidien dans un encadré, en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égal à 5 mm, sous le titre en caractères gras de même taille: "Décision n° 06-D-04 du […] mars 2006 du Conseil de la concurrence relative à des pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe« . Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet de recours devant la cour d’appel de Paris si de tels recours sont exercés. Les sociétés adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure du Conseil de la concurrence, copie de cette publication, dès sa parution et au plus tard le 15 mai 2006. »

Sur les recours formés, par les sociétés AD AE AF P (ci-après la société B), ELCO S.N.C. (ci après la société Estée Lauder) et Beauté Prestige AA (ci-après la société J.-P. AC-L.Miyake) en date du 4 mai 2006 ; par les sociétés […] (ci-après la société MARIONNAUD), Kenzo P SA (ci-après la société KENZO), P M N SA (ci-après la société M N), Guerlain SA (ci-après la société GUERLAIN), P S SA (ci-après la société S), L’Oréal Produits de Luxe O SNC (ci-après la société L’OREAL), Q R P S.A.S. (ci-après la société Q R),

H

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 RG n°2008/18277- 9ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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Séphora S.A. (ci-après la société SEPHORA) et Z S.A.S. (ci-après la société Z) en date du 5 mai 2006 ; par la société A O SA (ci-après la société A) en date du 9 mai 2006 ; par les sociétés Comptoir Nouveau de la Parfumerie SA (ci-après la société HERMÈS), Nocibé O S.A.S. (ci-après la société NOCIBE) et PACIFIC CRÉATION S.A.S. (ci après la société PACIFIC CRÉATION) en date du 10 mai 2006,

la cour d’appel de Paris (1° chambre, section H) a, selon arrêt du 26 juin 2007, rectifié par arrêt du 27 juillet 2007:

Rejeté le moyen de procédure tiré de la prescription triennale édictée par l’article

L 462-7 C.com. ;

Rejeté le moyen de procédure tiré de ce que le Conseil de la concurrence aurait dû se saisir d’office à nouveau pour examiner le marché des cosmétiques outre celui, visé dans sa saisine d’origine, des P ; mais annulé la Décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en ce qu’elle concerne le marché des cosmétiques de luxe, qui est distinct de celui des P;

Rejeté les moyens de procédure tirés d’un manquement au principe contradictoire, tenant à l’insuffisance de motivation, à l’absence de discussion sur la notion de "prix non significativement inférieur au prix public indicatif, et à la prise en considération de pièces parvermies au Conseil après la séance de discussion avec les parties;

Rejeté les moyens de procédure tirés d’une violation des droits de la défense, tenant à l’insuffisante identification des distributeurs incriminés, à l’imprécision des périodes incriminées et à l’inégalité des temps de parole lors de la séance de discussion avec les parties; rejeté de même le moyen tiré de l’inégalité des parties dans les délais de procédure dont elles ont disposé devant le Conseil ; .

Rejeté le moyen de procédure tiré de la violation du principe d’impartialité, tenant à la participation ou l’attitude de certains rapporteurs dans les travaux du Conseil, ou encore aux modalités d’énonciation des observations du Conseil devant la cour ;

Rejeté le moyen de procédure tiré de l’excessive durée qui s’est écoulée entre les faits incriminés et la Décision déférée à la cour ;

Rejeté les moyens de fond tirés d’une part de l’insuffisante recherche de l’effèt ou de l’objet anticoncurrentiels des pratiques incriminées ; d’autre part de la confusion des griefs qu’aurait opérée le Conseil";

Rejeté les moyens de fond tiré d’une imprécision des standards de la preuve d’une entente verticale, laquelle doit être caractérisée pour chaque producteur à l’égard de chaque distributeur, selon des critères que le Conseil n’a pas respectés et qui auraient nécessité la saisine de la CJCE à titre préjudiciel ;

Rejeté les moyens de fond tirés de l’invalidité des relevés de prix faits par la

DGCCRF;

Confirmé l’analyse du Conseil sur les pratiques de chaque partie incriminée ;

Sur le recours de la société Pacific Création, annulé la Décision en ses dispositions relatives à ladite société,

Sur les recours des sociétés Beauté Prestige AA, Z, P Christiani N, Comptoir Nouveau de la Parfumerie (Hermès), ELCO, P S, Guerlain, Kenzo P, L’Oréal Produits de Luxe O, […], Nocibé O, Séphora, A O, Q R P et AD AE-AF P,

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277 – 10ème page

[…]

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- rejeté les moyens tirés d’une insuffisante prise en compte des spécificités du marché des P de luxe, de l’absence d’effet anticoncurrentiel réel, de l’excessive longueur de la procédure ayant conduit à calculer les sanctions sur des chiffres d’affaires plus élevés,

- mais réformé la Décision en son article 7 concernant les sanctions pécuniaires infligées aux sociétés requérantes au motif que le Conseil de la concurrence n’avait pas suffisamment individualisé ce montant, c’est-à-dire tenu compte de la durée effective et de, l’intensité des pratiques imputables à chacune d’entre elles ; que de même, le « dommage à l’économie » n’avait pas fait l’objet d’une analyse suffisamment individualisée par le Conseil ; qu’enfin le Conseil, s’il a pris en compte la situation individuelle de chaque société, n’a pas développé suffisamment l’appréciation de ce critère. Statuant à nouveau, la cour a réduit le montant des sanctions aux sommes ci-après, explicitées requérante par requérante :

455 625 euros pour la société B.P.I. (produits J.-P. AC-L.Miyake),

-

2 250 000 euros pour la société Z,

- 1 980 000 euros pour la société M N,

- 205 000 euros pour la société C.N.P-HERMES,

• 800 000 euros pour la société […] Clinique), 116 875 euros pour la société S,

• 1 530 000 euros pour la société GUERLAIN,

• 210 000 euros pour la société KENZO,

• 2 091 000 euros pour la société L’ORÉAL,

- 9 600 000 euros pour la société MARIONNAUD,

• 405 000 euros pour la société NOCIBE,

·7 755 000 euros pour la société SEPHORA,

· 187 272 000 euros pour la société Q R, 1 215 000 euros pour la société B,

Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil pour les sommes versées donnant lieu à restitution ;

Rejeté les autres demandes,

Laissé à chacune des parties les dépens par elle exposés, à l’exception de la société Pacific Création, dont les dépens seront supportés par le Trésor Public.

Sur les pourvois successivement formés par la ministre chargée de l’économie, par les sociétés Séphora, A, Kenzo-P, P S, Guerlain, P M N, Z, J.-P. AC-1.Miyake-B.P.J., B P, […], […], et le pourvoi incident formé par la société L’Oréal Produits de luxe O, la cour de cassation (chambre CFE) a, selon arrêt n° 899 du 10 juillet 2008, cassé et annulé en toutes ses dispositions, à l’exception de celles relatives à la prescription et aux principes d’impartialité et du contradictoire, l’arrêt susdit et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

Le motif unique de cassation, retenu au visa de l’article 455 CPC, est reproduit ci après :

^Attendu que, pour accueillir la demande des parties qui soutenaient que le Conseil s’étant saisi d’office de la situation de la concurrence dans le secteur de la parfumerie de luxe ne pouvait, sans nouvelle décision de saisine d’office, étendre ses investigations aux cosmétiques de luxe, et par conséquent annuler, en ce qu’elle concerne les cosmétiques de luxe, la décision du Conseil, l’arrêt retient que les P et les cosmétiques ne constituent pas des produits substituables entre eux, et que le Conseil ne pouvait pas considérer le

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277-11ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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secteur des P et cosmétiques de luxe comme un seul marché au regard des pratiques dénoncées ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à démontrer en quoi le Conseil, qui avait relevé que les pratiques d’ententes verticales sur les prix, mises en évidence par l’enquête qu’il avait ordonnée après s’être saisi d’office de la situation de la concurrence dans le secteur de la parfumerie de luxe, portaient sur une gamme de produits de luxe faisant l’objet de contrats de distribution sélective, et constaté que lesdits contrats visaient indistinctement les P de luxe et les cosmétiques de luxe et définissaient de manière globale les montants d’achats annuels devant être réalisés par chaque distributeur, avait méconnu l’étendue de sa saisine, la cour d’appel n’a pas légalement justifié să“: décision.

LA COUR,

Vu l’arrêt rendu par la cour de cassation (chambre CFE) le 10 juillet 2008 ;

Vu les déclarations de saisine sur renvoi après cassation, faites par les sociétés :

Beauté Prestige AA (ci-après la société BPI-J.-P. AC-I.Miyake.) en date du […] novembre 2008 ;

Z S.A.S. (ci-après la société Z) en date du 28 octobre 2008 ; P M N SA (ci-après la société M N) en date du 8 janvier 2009 ; ELCO S.N.C. (ci-après la société ESTÉE Lauder Clinique) en date du 24 novembre 2008 ; P S SA (ci-après la société S) en date du 16 septembre 2008 ; Guerlain SA (ci-après la société GUERLAIN) en date du 16 septembre 2008 ; Comptoir Nouvean de la Parfumerie SA (ci-après la société HERMÈS) en date du 21 octobre 2008 ;

Kenzo P SA (ci-après la société KENZO) en date du 9 janvier 2009 ; L’Oréal Produits de Luxe O SNC (ci-après la société L’OREAL) en date du 23 octobre 2008 ;

[…] (ci-après la société MARIONNAUD) en date du 18 novembre 2008 ;

Nocibé O S.A.S. (ci-après la société NOCIBE) en date du 16 septembre 2008 ; Séphora S.A. (ci-après la société SEPHORA) en date du 12 décembre 2008 ; A Europe, aux droits de A O SA (ci-après la société A) en date du 10 novembre 2008 ; Q R P S.A.S. (ci-après la société Q R) en date du

22 octobre 2008;

AD AE AF P (ci-après la société B) en date du 19 novembre 2008 ;

Vu les mémoires, par ordre alphabétique :

déposé par la société BEAUTE PRESTIGE AA, P J.-E. AC-I.Miyake-B.P.I. en date du 7 avril 2009 et ses observations en réplique du 7 juillet 2009, demandant à la cour de: annuler la décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006 aux motifs suivants :

Aucun indice probant d’une entente verticale durable sur les prix impliquant BPI n’existe pour les trois distributeurs (Marionnaud, Nocibé, Séphora) identifiés dans la décision du Conseil et le quatrième grand distributeur (Douglas) a été mis hors de cause de sorte qu’aucune pièce relative à ce distributeur ne peut être opposée à BPI; Pour les autres distributeurs, les indices « généraux » utilisés par le Conseil n’ont aucune force probante et aucun des indices « spécifiques » ne démontre, sans ambiguïté, l’existence d’une politique de diffusion d’un taux de remise maximum autorisé par BPI, et donc de prix

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

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de vente au détail souhaités par BPI, ou l’existence d’une police de prix ou de toute politique générale de prix; Enfin, l’indice tiré d’une application significative des prix par les distributeurs de BPI repose sur une appréciation et une reconstitution erronée d’un prix public indicatif soi-disant souhaité par BPI; En tout état de cause, les relevés de prix effectués n’ont aucun caractère représentatif ou probant ; La méthode suivie par le Conseil qui a consisté à extrapoler à une partie indéfinie du réseau de distributeurs de BPI des indices relatifs à certains d’entre eux uniquement n’a pas apporté la preuve d’un accord de volontés et donc d’une entente entre BPI et chacun des distributeurs visés par la décision; La méthode suivie par le Conseil n’a aucunement suivi les principes applicables en la matière, s’agissant du standard requis pour la démonstration d’une entente verticale, posés par la jurisprudence communautaire et la jurisprudence française; A titre subsidiaire, il est demandé à la Cour de réformer la décision du Conseil

n° 06-D-04bis en constatant le caractère manifestement excessif de l’amende prononcée ;

déposé par la société Z en date du 7 avril 2009 et son mémoire en réplique déposé le 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A TITRE PRINCIPAL,

DIRE ET JUGER la société Z S.A.S. bien fondée dans son recours ; ANNULER la Décision n° 06-D-04 bis en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, infondée en droit et en fait en ce que: elle déclare que la société Z S.A.S. a participé à une entente sur les prix avec des détaillants entre 1997 et 2000 en violation de l’article L.420-1 du Code de commerce; elle prononce une amende de 3.000.000 euros à l’encontre de la société Z S.Á.S. ainsi qu’une injonction de publication du texte figurant au point 801 de la Décision et reprenant l’article 7 ci-dessus dans le Figaro; STATUANT A NOUVEAU, DECHARGER la société Z S.A.S. de toute sanction pécuniaire et dire qu’il n’y a lieu à publication ; ORDONNER le remboursement immédiat à la société Z S.A.S. du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assortie des intérêts légaux au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; ORDONNER la capitalisation des dits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

civil; A TITRE SUBSIDIAIRE,

DECLARER la Décision infondée en ce qu’elle prononce une amende de 3.000.000 euros à l’encontre de la société Z S.A.S. De ce fait, REFORMER la Décision n° 06-D-04 bis en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, pour réduire considérablement le montant de l’amende infligée à la société

Z S.A.S; ORDONNER le remboursement immédiat à la société Z S.A.S. du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assortie des intérêts légaux au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; ORDONNER la capitalisation des dits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code civil ;

déposé par la société M N en date du 8 avril 2009 et ses conclusions en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, prononcer l’annulation de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que

* l’inaction du Conseil de la concurrence depuis la réception du rapport d’enquête le 19 septembre 2000 a empêché la tenue d’un procés dans un délai raisonnable au sens de l’article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et a compromis irrémédiablement les droits de la défense de la société P M N,

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277 – […]ème page

[…]

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* le Conseil de la concurrence a condamné la société P M N pour des pratiques allant au-delà du champ temporel de la saisine d’office en date du 21 octobre 1998, sans avoir au préalable pris une décision formelle d’extension;

*La société P M N n’a pas participé à une entente verticale de prix ayant eu un objet et un effet anticoncurrentiel au sens des articles L420-1 du Code de commerce et 81 du Traité CE, pas plus avec l’ensemble de ses distributeurs qu’avec les sociétés MARIONNAUD, NOĆIBÉ et SEPHORA ; Ordonner le remboursement immédiat à la société P M N du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil;

Constater que la société P M N a versé la somme de 3277,42 Euros au titre de sa participation aux frais de publication du paragraphe 801 de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence dans le journal « Le Figaro » ; A titre subsidiaire, prononcer la réformation de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que la sanction d’un montant de 2 200 000 Euros infligée à la société P M N est disproportionnée compte tenu

* de l’absence de gravité des faits, au regard de la faible durée et étendue des pratiques et de l’absence de toute démonstration d’un quelconque effet anticoncurrentiel

* de l’absence de démonstration par la décision d’un dommage à l’économie

* de la situation de la société P M N, exposée au pouvár grandissant de la distribution de la durée anormale de la procédure et par voie de conséquence réduire de manière substantielle le montant de la sanction prononcée à l’encontre de la société P M N; Ordonner le remboursement immédiat à la société P M N du trop-perçu des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil;

En toute hypothèse, condamner le Trésor Public au paiement d’une somme de 8 000 Emos au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civilè ainsi qu’aux entiers dépens ;

déposé par la société ESTEE LAUDER CLINIQUE en date du 8 avril 2009, demandant à la cour de :

A titre principal, Annuler la décision n° 06-D-04 du […] mars 2006 du Conseil de la concurrence en toutes ses dispositions ; En conséquence, Ordonner le remboursement à la société ELCO S.N.C. de la sommes versée au titre de la sanction assortie des intérêts au taux légal ainsi que des frais engagés pour la publication du résumé de la Décision :

A titre subsidiaire, Réformer la décision n° 06-D-04 du […] mars 2006 du Conseil de la concurrence en réduisant le montant de la sanction pécuniaire imposée à la société ELCO S.N.C. ;

déposé par la société S en date du 8 avril 2009 et ses conclusions en réplique du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, prononcer l’annulation de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que la société P S n’a pas participé à une entente verticale de prix avec ses distributeurs ayant eu un objet et un effet anticoncurrentiel au sens des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du Traité CE ;

www.w

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 14ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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Ordonner le remboursement immédiat à la société P S du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil; Constater que la société P S a versé la somme de 819,35 Euros au titre de sa participation aux frais de publication du paragraphe 801 de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence dans le journal « Le Figaro » ; A titre subsidiaire, prononcer la réformation de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que la sanction d’un montant de 550 000 Euros infligée à la société P S est disproportionnée compte tenu

* de l’absence de gravité des faits, au regard de la faible durée des pratiques, de leur étendue très limitée et de l’absence d’effet anticoncurrentiel

* de l’absence de démonstration par la décision d’un dommage à l’économie* de la situation de la société "P S, détentrice d’une faible part de marché et au surplus exposée au pouvoir grandissant de la distribution

* de la durée anormale de la procédure et par voie de conséquence réduire de manière substantielle le montant de la sanction prononcée à l’encontre de la société P S;

Ordonner le remboursement immédiat à la société P S du trop perçu des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code taux légal à compter de l’arrêt à intervenir;

Civil;

En toute hypothèse, condamner le Trésor Public au paiement d’une somme de 8 000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

déposé par la société GUERLAIN en date du 8 avril 2009 et ses conclusions en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, prononcer l’annulation de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que

* l’inaction du Conseil de la concurrence depuis la réception du rapport d’enquête le 19 septembre 2000 a empêché la tenue d’un procés dans un délai raisonnable au sens de l’article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de 1 'Homme et a compromis irrémédiablement les droits de la défense de la société GUERLAIN,

* le Conseil de la concurrence a condamné la société GUERLAIN pour des pratiques allant au-delà du champ temporel de la saisine d’office en date du 21 octobre 1998, sans avoir au préalable pris une décision formelle d’extension, l’introduction pour la première fois au stade de la décision du Conseil de la concurrence de la notion de « prix inférieur» au prétendu prix minimum mais «insuffisamment significatif› a violé les droits de la défense de la société GUERLAIN,

* la société GUERLAIN n’a pas participé à une entente verticale de prix ayant eu un objet et un effet anticoncurrentiel au sens des articles L 420-1 du Code de commerce et 81 du

Traité CE, pas plus avec l’ensemble de ses distributeurs qu’avec les sociétés MARIONNAUD, NOCIBE et SEPHORA ; Ordonner le remboursement immédiat à la société GUERLAIN du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil 3

Constater que la société GUERLAIN a versé la somme de 2 532, 55 Euros au titre de sa participation aux frais de publication du paragraphe 801 de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence dans le journal « Le Figaro » ; A titre subsidiaire, prononcer la réformation de la décision n°° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que la sanction

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277 – 15ème page

[…]

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d’un montant de 1 700 000 Euros infligée à la société GUERLAIN est disproportionnée compte tenu

* de l’absence de gravité des faits, au regard de la faible durée des pratiques et de l’absence d’un quelconque effet anticoncurrentiel,

* de l’absence de démonstration par la décision d’un dommage à l’économie,

* de la situation de la société GUERLAIN, exposée au pouvoir grandissant de la distribution,

* de la durée anormale de la procédure, et par voie de conséquence réduire de manière substantielle le montant de la sanction prononcée à l’encontre de la société GUERLAIN; ERIOrdonner le remboursement immédiat à la société GUERLAIN du trop-perçu des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil;

En toute hypothèse, condamner le Trésor Public au paiement d’une somme de 8 000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

déposé par la société HERMÈS en date du 8 avril 2009 et ses observations en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A TITRE PRINCIPAL,

ANNULER la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du

[…] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 en ce qu’elle concerne la société Comptoir Nouveau de la Parfumerie – Hermès P,

DIRE ET JUGER qu’il n’est pas établi que la société Comptoir Nouveau de la Parfumerie Hermès P a enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 CE, SUBSIDIAIREMENT,

REFORMER la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du

[…] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 en ce qu’elle condamne la société Comptoir Nouveau de la Parfumerie – Hermès P à payer, à titre de sanction pécuniaire, une somme de 410.000 Euros, en REDUISANT SUBSTANTIELLEMENT le montant de ladite sanction,

ORDONNER en conséquence la restitution des fonds payés, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir ; dire que les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du code civil, EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER le Conseil de la concurrence aux entiers dépens ;

déposé par la société KENZO en date du 8 avril 2009 et ses conclusions en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, prononcer l’annulation de la décision n° 06- D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que le Conseil de la concurrence n’a pas rapporté la preuve d’ententes verticales de prix entre la société KENZO P et ses distributeurs; En conséquence:

Ordonner le remboursement immédiat à la société KENZO P du montant des sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorţi des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil;

Constater que la société KENZO P a versé la somme de 893,84 Euros au titre de sa participation aux frais de publication du paragraphe 801 de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence dans le journal « Le Figaro »; A titre subsidiaire, prononcer la réformation de la décision n° 06- D-04 bis du Conseil de la concurrence en date du […] mars 2006, rectifiée le 24 mars 2006, en ce que la sanction

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de París RG n°2008/18277 – hóème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]23456789012345678901234567890

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infligée à la société KENZO P, d’un montant de 600 000 Euros, est disproportionnée compte tenu

* de la durée de la procédure, conjuguée à la forte évolution du marché national des P et cosmétiques de luxe,

* de la durée et de l’étendue des pratiques,

* de l’absence d’effet anticoncurrentiel des pratiques reprochées,

* du dommage à l’économie,

* et de la situation de la société KENZO P sur le marché ; et par voie de conséquence réduire de manière substantielle le montant de la sanction prononcée à l’encontre de la société KENZO P ; Ordonner le remboursement immédiat à la société KENZÓ P du trop’perçu des 1 – sommes versées au titre du paiement de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir; Ordonner la capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du Code

Civil;

En toute bypothèse, condamner le Trésor Public au paiement d’une somme de 8000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

déposé par la société L’OREAL en date du 8 avril 2009 et ses observations en réplique du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, Prononcer l’annulation de la Décision en ce que: le Conseil s’est prononcé sur la base d’une saisine dont le champ matériel a été irrégulièrement étendu aux produits cosmétiques, les procès-verbaux dressés par la DGCCRF lors de l’enquête comme les pièces communiquées dans le cadre de l’enquête violent le principe de loyauté et sont nuls et de nul effet, en ce qu’ils visent de manière erronée une saisine dans le secteur de la parfumerie et des cosmétiques'> la Décision n’établit pas l’entente verticale sur les prix alléguée à l’encontre de L’Oréal Luxe. O, Ordonner le remboursement immédiat à L’Oréal Luxe O des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter du paicment, et la capitalisation des dits intérêts à compter du paiement, Subsidiairement, Prononcer la réformation de la Décision en ce que la sanction pécuniaire infligée à L’Oréal Luxe O est disproportionnée, notamment au regard des critères de l’article L. 464-2 du

Code de commerce,

En conséquence, réduire substantiellement le montant de la dite sanction et ordonner le remboursement immédiat du trop perçu des sommes versées par L’Oréal Luxe O au titre de cette sanction, assorti des intérêts au taux légal, et la capitalisation des dits intérêts à compter du paiement, Condamner le ministre chargé de l’économie au paiement d’une somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile et aux dépens;

déposé par la société MARIONNAUD en date du 8 avril 2009 et son mémoire en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : Voir dire et juger […] recevable dans son recours en annulation, subsidiairement en réformation, et, déclarant ledit recours bien formé, A titre principal: Annuler la décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 en ce qu’elle concerne […]:

Dire et juger que les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du Traité CE ont été violées par la décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006 rectifiée le 26 mars 2006, l’entente verticale entre […] et les fournisseurs parfumeurs n’étant pas établie; A titre subsidiaire:

Réformer la décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 en ce qu’elle condamne […] à payer, à titre de sanction pécuniaire, une

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277 – 17ème page

[…]

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sanction de 12 800 000 euros, en la supprimant intégralement ou, à titre très subsidiaire, en réduisant de façon très substantielle son montant; Ordonner en conséquence la restitution des fonds payés, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir, pour le cas où […] aurait payé ladite somme au jour de l’arrêt à intervenir ;

Dire que les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil ; En tout état de cause:

Condamner le Ministre de L’Economie, des Finances et de l’Industrie aux entiers dépens ; récapitulatif déposé par la société NOCIBE en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour

de :

Recevoir la société Nocibé dans sa saisine de la Cour d’Appel de renvoi telle que désignée par la Cour de Cassation ;

Statuant à nouveau sur les éléments fournis et notamment sur les pièces n° 4 et 5 ; ANNULER la décision du Conseil de la Concurrence n° 06-D-04 (bis) aux motifs suivants: DIRE et JUGER que la durée déraisonnable de la procédure porte indiscutablernent atteinte aux droits de la défense de Nocibé ; DIRE et JUGER que la participation de Nocibé à l’infraction n’a pas été rapportée et que, dès lors, le Conseil de la Concurrence a violé les articles L.420-1 du Code de Commerce et 81 du Traité CE en estimant que les pratiques d’ententes seraient établies à l’encontre de la société Nocibé ;

Subsidiairement, REFORMER la décision du Conseil de la Concurrence n° 06-D-04 (bis) aux motifs suivants:

DIRE et JUGER que l’atteinte aux droits de la défense de Nocibé résultant de la durée déraisonnable de la procédure doit au minimum donner lieu à une réduction d’amende significative; DIRE et JUGER que la preuve de la participation de Nocibé à l’infraction n’est en toutes hypothèses pas rapportée pour les années 1997, 1998 et de même que sur la période du 16 septembre 1999 au 31 décembre 2000 ; en conséquence, réformer la sanction infligée à T

Nocibé

DIRE et JUGER que la sanction prononcée à l’encontre de Nocibé est disproportionnée par rapport à la gravité des faits, au dommage que Nocibé aurait pu causer à l’économie et à sa situation, en violation des dispositions de l’article L. 464-2 du Code de Commerce; DIRE et JUGER que l’amende prononcée à l’encontre de Nocibé ne prend pas en compte la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris en ce qui concerne l’assiette de la sanction; En toutes hypothèses: METTRE hors de cause la société Nocibě ; ORDONNER la restitution des sommes versées en exécution de la Décision annulée ou réformée incluant les frais de publication judiciaire du résumé de ladite décision au journal Le Figaro partagés au prorata du montant de sa sanction pécuniaire (8 044, 57 euros TTC)

- assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification de l’arrêt rendu par la Cour, et capitalisation des dits intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil, au profit de Nocibé ; Au vu des conséquences pour Nocibé d’une décision du Conseil de la Concurrence aussi manifestement infondée, CONDAMNER Madame la Ministre de l’Economic à lui payer une somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC, ainsi qu’aux entiers dépens; récapitulatif déposé par la société SEPHORA en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de :

A titre principal, annuler la décision du Conseil de la concurrence n° 06-004 bis et: Dire et juger que la durée exceptionnellement longue de la procédure a irrémédiablement compromis les droits de la défense de Séphora; Dire et juger que Séphora n’a pas participé à une entente avec ses fournisseurs en 1997, 1998, 1999 et 2000, Et en conséquence, ordonner le remboursement à Séphora des sommes versées au titre de la sanction assortie des intérêts au taux légal et incluant les frais de publication de la décision;

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277- 18ème page

[…]

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A titre subsidiaire, réformer la décision du Conseil et :

Dire et juger que les pièces versées aux débats de permettent pas d’établir la participation de Séphora à une entente en 1997, 1998 et 2000 ; Dire et juger que la durée exceptionnellement longue de la procédure justifie une réduction du montant de l’amende prononcée ; Dire et juger que le Conseil a prononcé une sanction disproportionnée au regard de la gravité des faits, du dommage à l’économie et de la situation de Séphora ; En conséquence, réformer la décision en réduisant significativement le montant de la sanction prononcés ; récapitulatif déposé par la société A en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de :

Sur le champ de la saisine CONSTATER qu’en se prononçant sur des pratiques relatives à la distribution de produits de soin et de maquillage, le Conseil de la concurrence a excédé la saisine ; ANNULER la décision n° 06-D-04 bis en ce qu’elle a considéré que le Conseil n’avait pas excédé le champ de sa saisine; ECARTER des débats le relevé de prix effectué de manière irrégulière en ce qui concerne la société A Europe puisqu’il porte sur un unique produit, qui est un soin pour la peau, et porte donc sur un marché dont le Conseil n’était pas saisi; Sur l’entente de prix imposés CONSTATER que la preuve d’une entente sur les prix n’est pas rapportée faute pour le Conseil d’avoir établi l’existence de prix imposés par la société A Europe, qu’elle aurait fait respecter via une « police des prix» ; CONSTATER que la preuve d’une entente sur les prix n’est pas rapportée, faute de preuve d’une application effective des prix indicatifs de la société A Europe; ANNULER et REFORMER la décision n° 06-D-04 bis en ce qu’elle a sanctionné la société A Europe pour entente sur les prix avec ses distributeurs ; A titre subsidiaire et si la Cour devait considérer l’entente établie REDUIRE de manière substantielle le montant de l’amende prononcée par le Conseil ;

En tout état de cause,

ORDONNER la restitution à la société A Europe de toute somme payée au Trésor Public en exécution de la Décision annulée ou réformée ;

récapitulatif et en réponse déposé par la société Q R en date du 7 juillet 2009 et demandant à la cour de : Confirmer la décision n° 06-D-04 bis en ce que le Conseil de la Concurrence a considéré que les pratiques notifiées sous le grief n° 2B et 5 n’étaient pas établies, et qu’il y avait en conséquence lieu d’abandonner ces griefs; Pour le surplus,

Réformer la décision entreprise en ce qu’elle a considéré qu’un grief d’entente sur les prix pouvait être retenu à l’encontre de la Société Q R P au titre du grief n° 1; Donner acte à la Société Q R P de ce qu’aucun accord de volonté, critère de l’entente n’est établi entre la Société Q R P et ses distributeurs; Donner acte à la Société Q R P de ce que l’analyse de la dispersion des prix de vente effectuée par le Conseil de la Concurrence devait prendre en considération la zone de concurrence incluant les prix les plus élevés et les prix les moins élevés pour toutes les entreprises; Dire et juger qu’en n’adoptant pas la même méthode pour toutes les entreprises le Conseil de la Concurrence a rompu l’égalité entre elles ; Dire et juger, au vu des éléments de fait qu’il n’est pas établi que les prix publics indicatifs fournis par la Société Q R P aient été significativement appliqués, l’écart entre les prix les plus élevés et les prix les moins élevés étant de 41 %; Prononcer en conséquence la mise hors de cause de la Société Q R P ;

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

Pôle 5 – Chambre 5-7 RG n°2008/18277- 19ème page […]

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déposé par la société B en date du 8 avril 2009 et ses observations en réplique en date du 8 juillet 2009, demandant à la cour de : A titre principal, il est demandé à la Cour d’annuler la décision n° 06-D-04 bis du […] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006 et d’ordonner le remboursement des sommes versées par YSLP en exécution de cette décision assorti des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir, pour les motifs suivants: L’absence de caractère probant du faisceau d’indices: La motivation de la décision ne se réfère à aucun élément se rattachant à la relation entre

YSLP et les chaînes Marionnaud, Nocibé ou Séphora alors qu’il s’agit des seuls distributeurs identifiés dans la décision et qu’ils sont décrits comme ayant pris une part prépondérante dans l’entente;

Les « indices généraux » figurant dans la motivation de la décision ne concernent pas YSLP pour trois d’entre eux et, pour le reste, visent également des marques mises hors de cause par le Conseil ce qui leur ôte tout caractère probant ; Les indices spécifiques recueillis par le Conseil ne permettent pas d’établir l’existence d’une politique de diffusion d’un taux de remise maximum autorisé par YSLP, au-delà de sa pratique légale de diffusion d’un prix conseillé; Plusieurs pièces du dossier contredisent même cette thèse, ainsi que le taux de 10% retenu par le Conseil; Les indices spécifiques ne permettent pas non plus d’établir l’existence d’une politique de police des prix par YSLP dans la mesure où les éléments avancés par le Conseil sur ce point, soit se rapportent à une période antérieure à celle visée par la décision, soit ont été contestés par les distributeurs concernés, soit ont été invalidés par des décisions de justice définitives que le Conseil a volontairement ignoré; Enfin, l’indice tiré d’un alignement de prix est dénué de valeur probante dans la mesure où, d’une part, il repose sur des relevés de prix effectués auprès de distributeurs qui né représentent qu’environ 2% du réseau YSLP et, d’autre part, ils reposent sur une reconstitution erronée du prix de vente effectivement conseillé en 1999 par YSLP; Le non respect du standard de la preuve: La méthode de preuve suivie par le Conseil a consisté à extrapoler à l’ensemble ou à une partie indéfinie du réseau de distribution d’YSLP des indices relatifs à 12 distributeurs seulement, le Conseil refusant expressément d’apporter la démonstration de l’accord de volonté et donc de l’entente pour chacun des distributeurs visés par sa décision ; Cette méthode est contraire au principe posé par la jurisprudence communautaire ainsi que la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris; Sur ce point et en tant que de besoin, YSLP suggère également qu’il soit sursis à statuer et que la question préjudícielle suivante soit posée à la Cour de Justice des Communautés européennes : "La jurisprudence du Tribunal de Première Instance et de la Cour de Justice relative à la preuve de l’entente verticale et plus particulièrement les arrêts rendus dans les affaires T-368-00 « Général Motors Netherland BV et Opel/ Commission (arrêt du TPICE du 21 octobre 2003), et sur pourvoi n° C-551/03 P (arrêt de la WSO 101. 7[…]463.2WSQ 10 1.7196450.1 CJCE 6 avril 2006) et T 208/01 «VOLKSWAGEN AG/Commission (arrêt du TP/CE du 3 décembre 2003) et sur pourvoi n° C 74/04-P (arrêt de la CJCE […] juillet 2006), doit-elle être interprétée en ce sens que, dans un réseau de distribution, quand le contrat ne contient pas de clauses anticoncurrentielles, la constatation d’une entente généralisée sur les prix dans l’ensemble du réseau, nécessite que soit rapportée la preuve pour chaque distributeur de son acquiescement effectif à l’invitation illégale qui lui a été faite, ou l’existence de cette entente généralisée peut-elle être établie, à l’encontre du fournisseur, sans que les distributeurs soient identifiés, et sans que leur participation individuelle ne soit établie?

Lorsqu’un fournisseur et un ou plusieurs de ses distributeurs sont poursuivis et sanctionnés pour des faits d’entente verticale sur les prix, l’autorité de concurrence compétente peut-elle s’exonérer d’établir la preuve de la participation individuelle à l’infraction de chacune de ces entreprises alors qu’elles ont été mises en cause ?" A titre subsidiaire, il est demandé à la Cour de réformer la décision entreprise en raison du caractère disproportionné de la sanction infligée à YSLP et d’ordonner à proportion le remboursement des sommes versées par YSLP, cette disproportion ressortant :

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277 – 20ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

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d’une part, du nombre très limité de distributeurs (douze) pour lesquels des « indices » sont opposés à YSLP, alors que l’amende a été calculée sur le postulat d’une entente généralisée ›

à son réseau,

d’autre part, d’une absence de toute appréciation sérieuse de l’existence d’un dommage à l’économie.

Vu les observations du Conseil de la concurrence déposées le 3 juin 2009 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties le 21 septembre 2009 ;

Qui à l’audience du 29 septembre 2009, en leurs observations orales, les conseils des parties ainsi que le représentant du Conseil de la concurrence et le ministère public, chaque partie ayant été en mesure de répliquer et les conseils des sociétés ayant eu la parole en dernier;

SUR CE,

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[…]

Considérant que les sociétés N, Guerlain, Séphora et Nocibé relèvent qu’il s’est écoulé 4 ans et demi entre la réception du rapport d’enquête le 19 septembre 2000 et la notification des griefs aux entreprises mises en cause ; que cette durée inhabituelle, qui n’aurait été due qu’à l’inaction des rapporteurs successivement en charge du dossier et non à la nature, l’ampleur et la complexité du dossier, a compromis irrémédiablement les droits desdites entreprises ; que par exemple les documents commerciaux essentiels à la reconstitution de la politique tarifaire des producteurs et pouvant servir de preuve ne font pas partie de ceux que les commerçants ont l’obligation légale de conserver; qu’il ne saurait être fait grief aux sociétés mises en cause du seul fait de l’existence d’une enquête en 1999, de n’avoir pris dès cette époque des précautions particulières pour préserver des éléments de preuve, scripturaux, testimoniaux ou autres; que la sanction du dépassement de la durée raisonnable d’une enquête ou d’une instruction, ne serait pas une simple réparation comme l’a prétendu la Décision critiquée (paragr. […]5, non repris par les Observations de l’AdlC) mais aussi, en présence d’une violation patente et prouvée des droits de la défense, une annulation;

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Considérant que si l’obligation de loyauté inscrite à l’article 6 de la Convention ESDH précitée comme à l’article 14 du Pacte AA relatif aux droits civils et politiques doit présider à la recherche des preuves, l’enquête n’est pas soumise au principe contradictoire, qui n’est applicable à la procédure qu’à compter de la notification des griefs effectuée en l’espèce le 5 avril 2005 ; que néanmoins la durée excessive de cette première phase de la procédure administrative peut avoir une incidence sur les possibilités futures de défense des entreprises concernées, notamment en diminuant l’efficacité des droits de la défense dans la phase ultérieure d’instruction et dans la phase finale de décision de l’Autorité ;

Qu’en effet, le respect des droits de la défense, principe dont le caractère fondamental a été établi en jurisprudence (voir, notamment, CJCE 9 novembre 1983, Michelin/Commission, point 7; arrêt du 21 septembre 2006, Nederl. Groothandel et Techn. Unic/Commission, point 49) revêtant une importance capitale dans les procédures telles que celle en l’espèce, il importe d’éviter que ces droits puissent être irrémédiablement compromis, notamment en raison d’une durée excessive de la phase d’enquête et que cette durée soit susceptible de faire obstacle à l’établissement de preuves visant à réfuter l’existence de comportements de nature à engager la responsabilité des entreprises concernées ; que pour cette raison, l’examen de l’éventuelle entrave à l’exercice des droits de la défense ne doit pas être limité à la phase même dans laquelle ces droits produisent leur

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plein effet, à savoir la seconde phase de la procédure administrative; que l’appréciation de la source de l’éventuel affaiblissement de l’efficacité des droits de la défense doit s’étendre

à l’ensemble de cette procédure en se référant à la durée totale de celle-ci, enquête comprise ;

Que plus il s’écoule de temps entre une mesure d’enquête – en l’espèce, les constatations matérielles des contrôleurs de la DGCCRF suivies d’une demande de renseignements commerciaux – et la communication des griefs,

- plus tard les entreprises ont accès à la totalité des prérogatives qu’elles tiennent de l’article 6-1 de la Convention E.S.D.H. ;

- plus leur chiffre d’affaires, qui déterminera l’éventuelle sanction, risque d’évoluer, cette sanction pouvant finalement s’avérer disproportionnée aux circonstances de la fante reprochée; et plus il devient probable que d’éventuelles preuves à décharge quant aux infractions reprochées dans cette communication ne pourront plus être recueillies ou ne le seront qu’avec difficulté;

Qu’il en est ainsi en particulier en ce qui concerne les témoins à décharge, notamment du fait des changements susceptibles d’intervenir dans la composition des organes dirigeants des entreprises concernées et des mouvements affectant les autres personnels de celles-ci et en ce qui concerne les documents commerciaux ou internes, les notes ou courriers-papier, les courriels et comptes-rendus de conversations téléphoniques, dont la destruction peut être décidée après un temps bref;

Que cette considération s’imprègne d’une force particulière dans les cas où l’autorité nationale de concurrence, une fois opérée la notification des griefs, mène la phase d’instruction puis la phase décisionnelle avec rapidité, en l’occurrence huit mois à peine, les entreprises n’ayant alors concrètement plus aucune chance de retrouver en temps voulu les personnes ou les pièces qui les exonéreraient en tout ou partie des reproches qui leur sont faits ;

Considérant qu’il convient, par suite, de vérifier si les entreprises mises en cause ont démontré à suffisance de droit que, à partir de la date de la communication des griefs, ici te 5 avril 2005, elles ont éprouvé des difficultés pour se défendre contre les allégations du Conseil, difficultés qui auraient été la conséquence de la durée excessive de la procédure antérieure d’enquête ;

Considérant que relativement à la part de l’Autorité dans cette charge probatoire, il faut souligner qu’elle pourrait consister à exiger des entreprises une preuve négative, voire impossible, de « ce qu’elles auraient dû faire ou conserver » et que donc l’Autorité de la concurrence doit contribuer, pour éclairer la cour, à expliciter en quoi les entreprises étaient précisément averties de l’enquête en cours et devaient prendre diverses dispositions en conséquence, ou éventuellement en quoi cette enquête devait, par exception aux principes sus énoncés, rester secrète;

Que notamment, il ne suffirait pas pour l’Autorité de rappeler, en général ou én l’occurrence, que les entreprises avaient ou auraient dû avoir vent d’investigations, ou qu’elles avaient été sollicitées par circulaire, pour se convaincre qu’elles avaient été mises en possession de leurs droits et en mesure de réunir les contre preuves précises de nature à répondre à des accusations qu’elles ne connaissaient pas encore;

Que de même, la complexité de l’affaire (paragr. […]2 de la Décision, auquel renvoient les Observations de l’AdiC citant plusieurs arrêts de la cour), – qui doit être analysée plus précisément comme l’énormité du dossier de pièces, l’astuce des procédés frauduleux ou la nouveauté de la législation applicable-, est très relative en l’espèce comme le montre le délai très court de la deuxième phase de la procédure (6 mois d’instruction, avec refus de prolongation, et deux mois à peine après réception des mémoires des

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Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 RG n°2008/18277-22ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

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entreprises), et ne suffirait de toute façon pas, selon la jurisprudence évoquée précédemment, à justifier le secret et à mettre ainsi en échec les droits de la défense;

Qu’enfin, il n’est pas permis d’affirmer que les difficultés opposées à l’exercice des droits de la défense n’auraient pas été « irrémédiables » (selon les Observations de l’AdlC, pp.7-9), au seul motif ambigu et par trop abstrait tiré de l’abondance des arguments des entreprises devant l’organe décisionnel de l’Autorité ou devant la cour;

[…]

Considérant qu’en premier lieu, les sociétés requérantes rappellent qu’elles n’ont pas eu connaissance de la lettre de saisine adressée par le Rapporteur du Conseil de la concurrence aux fonctionnaires de la DGCCRF le 21 octobre 1998, et qu’en toute hypothèse, cette lettre comportait un énoncé relativement neutre et imprécis (« la concurrence dans le secteur des P de luxe », pièce Ann.2 du dossier AdlC) de la saisine d’office, voire inexact, en sorte que les entreprises concernées auraient été en peine ·· d’imaginer quelles mesures elles auraient dû prendre ;

Qu’en deuxième lieu, les fabricants de P et produits cosmétiques n’ont pas eu vent des 117 procès-verbaux de déclarations et communications de documents que les agents de la DGCCRF ont dressé auprès des magasins des trois grandes chaînes de distribution ou auprès des distributeurs dits « indépendants », entre juin et octobre 1999 (pièces non fournies par les parties); que ces fabricants ont eux-mêmes été contactés entre octobre 1999 et janvier 2000 et ont échangé avec les enquêteurs des courriers sur « les chiffres d’affaires annuels minimum » (pièces non fournies par les parties), ce qui (au rebours de ce qu’énonce la Décision, paragr. […]3-[…]4, auxquels renvoient les Observations de l’AdlC) n’était pas de nature, là encore, à orienter leurs recherches de manière un tant soit peu concrète et à les inciter à conserver des preuves de leurs bonnes pratiques;

Que de même, les relevés de prix qui ont été effectués essentiellement pendant le cours de l’été 1999 (ann.5 pièces AdiC) n’ont pas été communiqués aux fabricants ni, semble-t-il aux dirigeants des chaînes de distribution, avant la notification des griefs six années plus tard ; que cette information aurait-elle été communiquée aux entreprises, la technique du relevé de prix est utilisée dans bien des circonstances de contrôle et n’indique rien sur les suites – pénales, administratives, civiles, fiscales ou seulement statistiques en vue desquelles ces fonctionnaires opèrent ; qu’à plus forte raison, une analyse menée par l’administration sur les conditions de la concurrence dans le marché des produits de luxe, ne signifie pas que le Conseil de la concurrence soit saisi, et moins encore qu’il vise telle ou telle entreprise du marché en vue de faire établir des griefs;

Qu’en troisième lieu, le Conseil de la concurrence a notifié quatre ans plus tard, précisément en juin et juillet 2003 (Ann. 11 pièces AdiC), une demande d’enquête qui se présente comme une lettre-type, destinée à faire recueillir des informations chiffrées ou juridiques sur une période (2000 à 2003) qui ne sera d’ailleurs jamais incluse dans les griefs ultérieurs; que la nature, plutôt «objective », de cette lettre, ainsi que les dates considérées, dissimulaient, fût-ce involontairement, les intentions exactes du Rapporteur et levaient les craintes que les entreprises concernées auraient très éventuellement nourries auparavant;

Qu’en quatrième lieu, les premières auditions formelles et offensives qui eussent éventuellement alerté les entreprises sur les visées du Conseil, n’ont eu lieu qu’après un an et demi encore, en janvier et février 2005 (Ann. 10 pièces AdlC) et ont été la seule occasion de communication démontrée des annexes du futur Rapport;

Qu’en cinquième lieu, et pour mettre en relation la première et la deuxième phase de la procédure selon ce qu’impose la jurisprudence invoquée plus haut, les infractions que le Conseil a retenues dans la décision litigieuse sont principalement fondées : sur des relevés de prix effectués auprès de quelques distributeurs, abstraction délibérément faite des remises ou ristournes,

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 23ème page Pôle S – Chambre 5-7

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- sur des traces supposées d’évocation de prix entre fabricants et distributeurs,

- sur des comptes rendus de propos tenus par des représentants des distributeurs,

- et sur l’élaboration téléologique d’un « prix public imposé », en contemplation d’un multiplicateur (1.97) du prix de vente au distributeur et en retenant un taux de docilité,“ considéré comme suffisamment significatif de l’entente, de 80 p.100;

Que pour combattre ce type d’éléments, les fabricants comme les distributeurs ne pouvaient se dégager de la poursuite en produisant simplement leur comptabilité ou leurs factures des années 1997 à 2000-en quoi le débat sur l’applicabilité des articles L 110-4 et L 123-22 C.com. est vain - ; que comme l’exposent parfaitement les sociétés N, Guerlain, Sephora, Marionnaud et Nocibé dans leurs écritures et par leurs dossiers de pièces déposés devant la cour, les entreprises mises en cause auraient dû :

- s’interroger les unes les autres, car les coûts de fabrication ne sont pas connus des distributeurs et les prix de détail ne sont pas connus des fabricants, même si ces données suscitent légitimement leur curiosité respective, opérer dès 1999 des relevés de prix dans les grandes zones de chalandise délaissées par les enquêteurs (presque la moitié de la O au sud-ouest d’une ligne Niort-Toulon, à l’exception de Cahors ; v.Ann pièces AdiC), ou bien sur les produits que les relevés existants n’ont pas ou ont peu affectés, ou encore sur plusieurs périodes successives,

- interroger avant la fin de l’enquête, leurs H majoritaires et leurs cadres pour se remémorer la politique commerciale suivie à l’époque, et au besoin en témoigner, plusieurs des entreprises concernées indiquant sans être contredites qu’elles ont changé de direction, de management ou d’orientation stratégique pendant la période considérée,

- saisir les données recueillies puis les analyser par voie informatique avec les logiciels en application à l’époque, donc opérer dès 1999-2000, plusieurs des entreprises concernées indiquant sans être contredites qu’elles ont changé de système informatique pendant la période considérée,

-faire un bilan des politiques de remises et ristournes opérées par les distributeurs en 1998

1999,

- faire évaluer par elles-mêmes ou par expert les « PPI reconstitués »,

- non moins immédiatement, faire entendre des témoins ou récntendre contradictoirement

#

les témoins requis par la DGCCRF en confrontant les propos tenus sur les prix prétendument imposés ou sur la prétendue police des prix avec les relevés faits dans les magasins de ces témoins ;

le tout sans préjudice des éléments qui auraient été destinés, selon les théories plus générales que développent aussi les entreprises devant la cour,

- à expliciter la particularité du prix de détail en matière de P et celle de l’alignement automatique des distributeurs entre eux,

- à approfondir le bilan concurrentiel des comportements soupçonnés,

- à rétorquer à l’inclusion des cosmétiques dans le « marché de la parfumerie de luxe »;

Considérant qu’en somme, devant l’accusation d’une entente verticale généralisée, reposant sur la communication ou la connaissance de prix conseillés ou indicatifs, sur l’acquiescement des distributeurs et sur une « police » des prix assurée par les fabricants à leur profit, les entreprises mises en cause auraient dû réunir dès 1999 une masse d’informations que non seulement elles avaient légitimement égarées, mais dont elles ont jusqu’au dernier moment ignoré la nature exacte ;

Que l’atteinte irrémédiable, effective et concrète aux droits de la défense, par le dépassement d’un délai raisonnable entre la date des comportements reprochés et le jour où les entreprises ont su qu’elles auraient à en répondre, est démontrée ; qu’elle conduira à l’annulation, non de l’enquête, qui échappe en elle-même et en bonne part à ces exigences, mais de l’instruction et de la Décision critiquée, qui n’ont pas respecté les exigences du procès équitable;

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009

RG n°2008/18277 – 24ème page Pôle 5 – Chambre 5-7

[…]

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3* PORTÉE DE L’ANNULATION

1. Considérant que la société Q-R, qui n’est pas demanderesse à la nullité, en souffrira néanmoins les effets car l’annulation n’est point divisible;

2. Considérant que saisie par des parties en cause d’un recours en annulation ou en réformation de la décision du Conseil, la cour d’appel, après avoir annulé cette décision, est tenue de statuer en fait et en droit sur les demandes des parties et le cas échéant sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport;

Considérant que l’ancienneté des faits a empêché les entreprises de disposer des éléments de preuves susceptibles de contrebalancer les indices invoqués par le Conseil, notamment les relevés de prix – et leur étude économétrique par le Rapporteur – , qui constituent toute la partie objective du dossier de pièces apporté aux débats de la Cour par l’AdiC;

Que comme il a été dit de manière plus détaillée dans le (2°) du présent arrêt, il manque à la Cour pour exercer équitablement son pouvoir d’évocation et de jugement les documents que les entreprises n’ont pas été mises concrètement en mesure de réunir, tels que : relevés de caisse de leurs distributeurs, témoignages des personnes en place à l’époque et tous autres documents internes (courriers, courriels, notes, rapports, publicités, …), dont la conservation, nullement obligatoire, ne s’étend pas normalement sur plusieurs années ;

Que s’agissant des éléments subjectifs de l’enquête, notamment les déclarations de certains détaillants ou agents de distributeurs ou les courriers rares et plutôt sibyllins émanés de certaines entreprises mises en cause, l’impossibilité pour la Cour d’en exam iner la validité et la pertinence est aussi patente, les personnes qu’elles concernent ayant pour la plupart quitté la position qu’elles occupaient voici dix années ;

Considérant qu’en somme les motifs mêmes de l’annulation de l’instruction et de la Décision pour violation des droits de la défense, réduisent à néant les éléments de l’enquête à charge, et privent de base factuelle et juridique la mise en cause des entreprises poursuivies ; que les griefs seront donc rejetés ;

4° AFFECTATION DU COMMERCE INTRACOMMUNAUTAIRE

Considérant que la Décision critiquée ayant été rendue par application des dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 paragr.1 Traité, la cour statue de même sans opposition des parties et qu’en conséquence les dispositions de l’article R 470-2 C.com. relatives aux notifications, s’appliquent ;

5° DEMANDES ACCESSOIRES

Considérant qu’il ne sera pas fait application de l’article 700 C.proc.civ. ;

PAR CES MOTIFS

ANNULE la Décision n° 06-D-04 bis prise le […] mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006, par le Conseil de la concurrence, et l’instruction qui l’a précédée ;

EVOQUANT,

REJETTE les griefs articulés contre les sociétés requérantes ;

DIT qu’il ne sera pas fait application de l’article 700 C.proc.civ. ;

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris

^RG ^n°2008/¹⁸²⁷⁷-²⁵è^me ^page- 248007 Pôle 5 – Chambre 5-7

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CONDAMNE le ministre chargé de l’économie, pour le compte de l’Autorité de la concurrence, aux entiers dépens, en ce compris les sommes versées par les entreprises mises en cause au titre de leur participation aux frais de publication du paragraphe 801 de la décision n° 06-D-04 bis du Conseil de la concurrence dans le journal « Le Figaro » ;

DIT que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la cour à la Commission Européenne, à l’Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l’économie, par lettre recommandée avec accusé de réception.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

D-AG AH AI AJ-AK

Premier Président

ARRET DU 10 NOVEMBRE 2009 Cour d’Appel de Paris RG n°2008/18277 – 26ème page Pôle 5 – Chambre 5-7