Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 02 DÉCEMBRE 2010

(n° 196, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2010/08970

Décision déférée à la Cour : rendue le 25 février 2010

par L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEURS AU RECOURS :

— La société SACYR Y, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

Élisant domicile à la

SCP DUBOSCQ & PELLERIN

XXX

— M. K L T U V

né le XXX à XXX

de nationalité : Espagnol

Dirigeant de société

XXX

Élisant domicile à la

SCP DUBOSCQ & PELLERIN

XXX

représentés par la SCP DUBOSCQ & PELLERIN,

avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Jean-Michel DARROIS et Maître Hervé PISANI,

avocats au barreau de PARIS

XXX

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

XXX

XXX

représentée par Maître Dominique SCHMIDT

avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 octobre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Thierry FOSSIER, Président

— M^me G H, Conseillère

— M^me AE-AF AG-AH, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Thierry FOSSIER, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.

* * * * * *

FAITS, CIRCONSTANCES ET PROCEDURE

Les sociétés X et Sacyr

La société X, entreprise française, est à la tête d’un groupe figurant au septième rang des groupes européens de BTP et de concessions, présent dans le secteur de la construction, du BTP et de l’immobilier, de la construction métallique et des concessions. En 2006, son chiffre d’affaires consolidé s’est élevé à 10,7 milliards d’euros.

La société de droit espagnol SACYR se présente dans ses écritures comme née de la fusion en 2003 de l’ancienne société SACYR et de la société Y. Elle exerce des activités de construction, en cours de diversification. Elle emploie plus de 15.000 salariés.

Les acquisitions de titre et l’offre publique d’échange de Sacyr

Au cours du 4^e trimestre 2005 et du 1^er trimestre 2006, la société espagnole Sacyr Y a acquis des titres de la société X. La société Sacyr a déclaré, le 28 février 2006, le franchissement du seuil de 5 % du capital et des droits de vote de cette société et le 9 mars 2006, le franchissement du seuil de 10%. La banque CALYON a été saisie par Sacyr du projet d’offre publique à la fin du mois de mars 2006.

Le 5 avril 2006, la société Sacyr déclarait à l’AMF les franchissements des seuils de 15, 20 et 25 % du capital et des droits de vote d’X conformément aux dispositions de l’article L. 233-7 VII du code de commerce. Le lendemain, la société Sacyr déclarait ne pas avoir l’intention de prendre le contrôle du groupe X ni celle de déposer une offre publique pour les douze mois à venir, mais souhaiter l’obtention de sièges au conseil d’administration d’X.

Lors de l’assemblée générale d’X du 19 avril 2006, la société Sacyr était privée pour deux ans de 4 % de ses droits de vote faute d’avoir déclaré ses franchissements de seuil statutaires auprès d’X et n’obtenait pas les sièges d’administrateurs demandés.

Les achats d’actions X par Sacyr ont perduré et sa participation a atteint, le 27 février 2007, 32,1 % du capital, soit plus que le public (29,4 p.100) et que les salariés (22,4 p.100).

En mars, la direction de Sacyr a réaffirmé sa volonté de disposer des sièges au conseil d’administration d’X.

Le 5 avril 2007, le secrétaire général de l’AMF a ouvert une enquête sur le marché du titre X et sur tout autre titre qui lui serait lié, à compter du 1^er décembre 2006. Cette date devait ensuite, selon arrêt de la présente cour, avancée au 18 avril 2006.

Le 17 avril, Sacyr a annoncé dans la presse sa volonté de collaborer avec X.

Lors de l’assemblée générale annuelle du 18 avril 2007, il a été constaté que Sacyr détenait 33,32% du capital d’X. Détenaient en outre, Grupo Rayet, 4,2%, E F, 2%, Gecina 1,6% et d’autres actionnaires espagnols, 9,3%, soit 17,1 du capital pour ces autres porteurs espagnols. Le bureau de l’assemblée décidait de priver des droits de vote 89 actionnaires, de nationalité espagnole, au motif qu’ils auraient franchi de concert le seuil de 33,33 % du capital et des droits de vote d’X, sans en faire la déclaration légale préalable.

Le 19 avril 2007, la société Sacyr a déposé auprès de l’AMF un projet d’ offre publique d’échange sur le capital d’X.

Les décisions judiciaires

Grupo Rayet et E F, actionnaires privés de droit de vote le 18 avril 2007, ont assigné X devant le Tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’annulation de l’assemblée générale.

X a déposé une plainte pour diffusion d’informations trompeuses et non déclaration de franchissement de seuil devant le procureur de la République de Paris.

Par arrêt de la Cour d’appel de Paris, 1° chambre section H, en date du 2 avril 2008, il a été jugé que les acquisitions successives de Sacyr et des porteurs espagnols avaient procédé, non d’un simple parallélisme des comportements, mais d’une démarche collective organisée tendant à la poursuite d’une finalité commune ; que le projet d’offre publique d’échange de Sacyr sur X ne respectait pas l’article 231-3 du règlement général de l’AMF et devait être annulé.

Les griefs et la sanction

La direction des enquêtes et de la surveillance des marchés a remis son rapport d’enquête le 10 juin 2008. Trois griefs ont été notifiés à la société Sacyr et à M. K L T U V, dirigeant social de la société Sacyr :

1 ' ne pas avoir procédé à la déclaration de franchissement du seuil de 33.33 % du capital, en concert avec les sociétés espagnoles B, A et M N (NB : à compter du 18 juillet 2006) ;

2 ' ne pas avoir, après l’assemblée générale du 19 avril 2006, porté à la connaissance du public ses intentions de prendre à terme le contrôle d’X, alors que la déclaration du 6 avril 2006 indiquait l’inverse ;

3 ' avoir publié le 17 avril 2007 dans la presse un avis dans lequel Sacyr annonçait sa volonté de collaborer avec X alors qu’à cette date, la décision de prise de contrôle était prise.

Par sa décision du 25 février 2010 la Commission des sanctions a écarté les griefs n° 2 et 3 relatifs à l’absence de rectification de la déclaration d’intention du 5 avril 2008 et au caractère trompeur de l’information donnée le 17 avril 2007.

En revanche, la Commission des sanctions a considéré comme établi le grief n° 1 tiré de l’omission de déclaration de franchissement de seuil en juillet 2006.

Par sa décision du 25 février 2010 la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé une sanction pécuniaire de 300 000¿ à l’encontre de la société Sacyr Y, de 100 000¿ à l’encontre de son président, M. K L T U V et une publication de la décision sur le site Internet de l’AMF et dans le recueil annuel des décisions de la Commission des sanctions de l’AMF.

La société Sacyr Y et son président M. K L T U V ont formé un recours en annulation et en réformation de la décision en exposant des moyens au titre de la légalité externe et au titre de la légalité interne.

LA COUR

Vu le recours en annulation et/ou en réformation formé le 4 juin 2010 contre la décision de la commission des sanctions de l’AMF du 25 février 2010 par la société Sacyr Y et son dirigeant social M. K L T U V ;

Vu les mémoires déposés le 4 juin 2010 par la société Sacyr Y et son dirigeant social M. K L T U V ;

Vu les observations de l’ AMF, déposées le 16 septembre 2010 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties à l’audience ;

Après avoir entendu à l’audience du 21 octobre 2010, en leurs observations orales, les conseils des requérantes, le représentant de l’ AMF, ainsi que le ministère public, les requérantes ayant été qui a été mis en mesure de répliquer ;

SUR CE

I – Sur l’atteinte aux droits de la défense

I.1- Considérant que la société Sacyr et M. K L T U V prétendent que l’AMF a violé le principe du procès équitable en imputant à la société Sacyr des faits qui relèvent de tiers ( B, Arcommundo et M N) sans que ces tiers n’aient été entendus et mis en cause;

Mais considérant que l’absence de déclaration du franchissement concerté du seuil du tiers du capital d’X ne sont pas « des faits qui relèvent de tiers » mais sont une démarche collective organisée tendant à la poursuite d’une finalité commune consistant à se grouper, à laquelle est intervenue la société Sacyr et que les requérants ne démontrent pas en quoi cette l’absence de mise en cause des trois sociétés espagnoles les auraient empêchés d’assurer leur défense ;

Qu’il résulte de ce qu’il précède que le moyen de Sacyr et de M. K L T U V, tiré d’une violation du principe du procès équitable doit être écarté ;

I.2-Considérant que la société Sacyr et M. K L T U V poursuivent l’annulation de la décision en faisant valoir que l’AMF, n’a adressé le rapport d’enquête qu’en français, alors que le siège social de Sacyr est situé à Madrid et qu’elle est présidée par M. K L T U V de nationalité espagnole, ils n’étaient donc pas en mesure d’en prendre connaissance, cette absence de traduction du rapport d’enquête en langue espagnole est constitutive d’un manquement aux droits de la défense et à l’article 6-3(a) de la CEDH ;

Mais considérant que l’article 6-3(a) de la Convention E.S.D.H.L. dispose que « Tout accusé a droit notamment à : être informé dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui » ne vise que la notion « d’accusation » ;

Que la notification des griefs a pour objet, à l’exclusion d’autres documents tels qu’un rapport d’enquête, d’énoncer l’accusation portée contre la personne poursuivie ; qu’ en l’espèce elle a été adressée en langue espagnole ;

Que le moyen n’est donc pas fondé ;

I.3-Considérant que la société Sacyr et M. K L T U V soulèvent l’impossibilité de se défendre contre une accusation changeante en ce qui concerne le périmètre de l’action de concert, c’est-à-dire, le nombre de concertistes, et la finalité de l’action de concert, le rapport d’enquête hésitant entre une prise de contrôle rampante et une offre préméditée ;

Que la décision de l’AMF du 26 juin 2007 à laquelle renvoie la notification de griefs concluait à l’existence d’une action de concert entre Sacyr et six autres actionnaires, pris parmi les 89 actionnaires désignés par X, tout en indiquant que l’enquête en cours permettait sans doute d’élargir le périmètre de concert ;

Que le rapport d’enquête, en date du 4 juin 2008, n’établit pas le nombre d’actionnaires espagnols qui auraient agi de concert avec Sacyr, interdisant l’identification des parties à l’accord ;

Qu’enfin les notifications des griefs du 11 août 2008 ne retenaient que l’action concertée entre Sacyr et les sociétés B, M N A ;

Mais considérant que le périmètre du concert visé dans les notifications de griefs était précisément défini et limité à Sacyr et aux sociétés Efada, A et M N ;

Que la décision de la Commission des sanctions, tout comme les notifications des griefs, par renvoi à la décision de l’AMF du 26 juin 2007 et à l’arrêt du 2 avril 2008, ont retenu que l’action de concert avait pour finalité la prise de contrôle d’X ; qu’ainsi en énonçant que ces trois sociétés 'secondent’ Sacyr, la Commission des sanctions n’a assigné aucune finalité nouvelle à l’action concertée ;

Que le moyen sera donc rejeté ;

II- Sur le fond

II-1.Considérant que la société Sacyr et M. K L T U V soutiennent que la Commission des sanctions ne tire par les conséquences de ses propres constatations, puisque dans sa décision en date du 26 juin 2007, elle énonce que la finalité de l’action de concert est caractérisée par la volonté de prendre à terme le contrôle d’X, alors que la décision attaquée du 25 février 2010 n’a pas établi la finalité de cette action ; que par suite, l’existence de l’action concertée n’est pas démontrée au sens de l’article L. 233-10 du Code de commerce ;

Mais considérant que la Commission des sanctions dans sa décision en date du 26 juin 2007 définit la finalité de l’action de concert selon les termes suivants : « la politique commune poursuivie par le concert consiste à permettre à Sacyr de prendre le contrôle d’X » ;

Que la décision attaquée du 25 février 2010 relève, à propos du grief relatif à l’omission de déclaration de franchissement de seuil, l’existence « d’une démarche collective organisée visant à ce que la stratégie de la première [Sacyr] à l’égard du groupe X pour parvenir à un rapprochement voire à une prise de contrôle puisse être secondée par les trois autres [B, M N et A] » et rappelle que, la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 2 avril 2008 a estimé que les acquisitions successives d’actions X par Sacyr et par six autres sociétés avaient procédé « non d’un simple parallélisme de comportements, mais d’une démarche collective organisée tendant à la poursuite d’une finalité commune(') » ; que par conséquent d’après ces énonciations, l’action de concert a bien eu pour finalité une prise de contrôle de cette dernière, la finalité de l’action concertée est démontrée ;

Que le moyen sera donc écarté ;

II-2.Considérant que la société Sacyr et M. K L T U V font valoir à titre subsidiaire (i) que la décision attaquée n’établit pas l’existence d’une action de concert entre Sacyr et les trois sociétés A, M N et B, (ii) que les deux seuls prétendus indices de similitudes de comportements constatés entre Sacyr et ces sociétés « à l’occasion des votes lors de l’assemblée générale d’X du 18 avril 2007 » et « dans la procédure engagée devant le tribunal de commerce de Nanterre à l’encontre des délibérations de l’assemblée du 18 avril 2007 » sont inexacts, (iii) qu’enfin la Commission des sanctions n’a pas tenu compte des informations communiquées par les trois sociétés précitées ;

Mais considérant (i) qu’aux termes de l’article L. 233-10 du code de commerce, sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis à vis de la société ; que l’article L. 233-10 précité n’exige pas que l’accord résulte d’un écrit, ni qu’il revête un caractère contraignant ; que les acquisitions successives d’actions d’X par Sacyr et par les sociétés M N, A, XXX, XXX ont procédé, non d’un simple parallélisme de comportements, mais d’une démarche collective organisée tendant à la poursuite d’une finalité commune consistant à se grouper pour apparaître en force afin d’imposer ensemble, par surprise, lors de l’assemblée générale extraordinaire d’X du 18 avril 2007, une recomposition à leur avantage du conseil d’administration leur permettant ensuite de réaliser le rapprochement entre les deux sociétés ;

Considérant (ii) que des similitudes de comportement entre, d’une part, les dirigeants de Sacyr et, d’autre part, ceux des sociétés B, M N et A ont pu être constatées à l’occasion des votes lors de l’assemblée générale d’X du 18 avril 2007 et la procédure engagée devant le Tribunal de commerce de Nanterre à l’encontre des délibérations de cette assemblée ; que, de même, ces trois sociétés ont demandé à la Cour d’Appel de Paris d’annuler la décision du 26 juin 2007 par laquelle l’AMF avait déclaré non-conforme aux dispositions en vigueur l’offre publique d’échange sur le capital d’X que Sacyr avait présentée le 19 avril 2007 ;

Qu’à titre de preuve complémentaire de la similitude de comportements les dirigeants de B et de A, respectivement MM. Canamas Mauri et C D, ont donné leur accord de voter en faveur des résolutions RA à RE présentées par Sacyr et de voter contre le renouvellement du mandat de M. Z (I J) ;

Que de même les sociétés B, M N et A ont, tout comme la société Sacyr, agi en annulation des décisions de l’assemblée du 18 avril 2007 et en annulation de la décision de l’AMF du 26 juin 2007 ;

Considérant (iii) que la décision attaquée a été prise au visa des mémoires des parties et des pièces du dossier lesquelles comprenaient les informations communiquées par B M N et A ;

Que la demande subsidiaire de la société Sacyr et de M. K L T U V ne peut être accueillie ;

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable le recours de la société Sacyr et de M. K L T U V mais le rejette ;

Condamne les succombants aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Benoit TRUET-CALLU Thierry FOSSIER