Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 1

ARRET DU 11 MAI 2010

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/10252

Décision déférée à la Cour : sur déclaration de saisine d’un recours en annulation dirigé contre la sentence arbitrale rendue sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, le tribunal arbitral étant composé de : M. M. A. X, Président et de K L H I J et de A Y, co-arbitres, à la suite de l’arrêt rendu le 11 février 2009 par la Cour de Cassation prononçant la cassation de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris (1^re chambre C) le 29 juin 2006 sur ledit recours et renvoyant l’affaire devant cette même juridiction autrement composée

XXX

La SOCIETE D SA

ayant son siège : XXX

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son Directeur Général

La SOCIETE D UNDERWATER SYSTEM SAS

ayant son siège social : XXX

XXX

venant aux droits de la société D E SA

agissant poursuites et diligences en la personne de son Président

représentées par la SCP DUBOSCQ – PELLERIN,

avoués à la Cour

assistées de Maître Emmanuel GAILLARD,

avocat plaidant pour SHEARMAN & STERLING, avocats

toqueJ006

DEFENDERESSE A LA SAISINE

LA MARINE DE LAREPUBLIQUE DE CHINE (TAIWAN)

agissant par son bureau des Plans, en son nom et pour son compte

et pour celui de la REPUBLIQUE DE CHINE

ayant son siège : XXX

XXX

THE REPUBLIC OF CHINA

représentée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY,

avoués à la Cour

assistée de Maître Xavier NYSSEN et Maître Jacques SIVIGNON Avocats plaidant pour DECHERT LLP – J 096

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Avril 2010, en audience publique, le rapport de Madame le conseiller GUIHAL entendu, devant la Cour composée de :

Monsieur. Alain GIRARDET, Président désigné par ordonnance du 1^er avril 2010 en remplacement de Monsieur Jean-François PERIE, président empêché

Madame Sophie BADIE, Conseillère

Madame Dominique GUIHAL, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me B C

MINISTERE PUBLIC :

représenté à l’audience par Madame ROUCHEREAU, avocat général qui a développé oralement ses conclusions écrites en sa qualité de partie jointe

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur. Alain GIRARDET, président et par Madame B C, greffière.

Aux termes d’un contrat dit 'Bravo’ du 31 août 1991, la société China Shipbuilding Corporation – aux droits de laquelle, après diverses cessions, se trouvent la République de Chine (Taïwan), ainsi que sa représentante, la Marine de la République de Chine (ci-après Z pour Republic of China Navy) – s’est engagée à acquérir six navires de type frégate auprès de la société F G, aux droits de laquelle se trouvent les sociétés D SA et D UNDERWATER SAS (ci-après les sociétés D).

L’article 18 de cette convention stipulait, en substance, que le vendeur s’engageait à ce qu’aucune commission occulte ne fût versée par quelqu’intermédiaire que ce fût pour la conclusion du contrat. Dans l’hypothèse où de telles commissions seraient versées, l’acquéreur pouvait, à son choix les déduire du prix ou résilier le contrat.

Estimant que des commissions avaient été versées, Z, conformément à la clause compromissoire insérée au contrat, a introduit une procédure d’arbitrage sous l’égide de la Chambre de commerce internationale, afin d’obtenir une réduction du prix et des dommages-intérêts.

Par une sentence préliminaire rendue à Paris le 6 septembre 2004, le tribunal arbitral, composé de M. X, Président, et de MM H I J et Y, arbitres, a écarté les moyens tirés de la renonciation à la clause compromissoire et de la nullité de la convention d’arbitrage ; a considéré que, nonobstant le secret défense, le litige était arbitrable et pouvait être tranché conformément aux règles du procès équitable ; s’est, en conséquence, déclaré compétent pour statuer sur le différend ; a également admis sa compétence à l’égard de D E SA; et, enfin, a reconnu la recevabilité des demandes au regard de l’article 29-1 du contrat.

Le recours en annulation formé par les sociétés D contre cette sentence a été rejeté par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 juin 2006.

Cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions par un arrêt du 11 février 2009 et l’affaire renvoyée devant la même cour d’appel autrement composée. Au visa de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour de cassation a considéré que l’arrêt attaqué, en s’abstenant de toute référence explicite aux motifs des arbitres dont il approuvait le raisonnement, ne l’avait pas mise en mesure d’exercer son contrôle.

En application de l’arrêt de cassation, les sociétés D ont saisi cette cour par acte du 27 mars 2009.

Par conclusions du 16 février 2010, elles sollicitent l’annulation de la sentence arbitrale du 6 septembre 2004 et la condamnation solidaire de Z et de la République de Chine au paiement de la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles soutiennent que les arbitres ont statué sans convention d’arbitrage (article 1502 1° du code de procédure civile) dès lors, d’une part, que Z a renoncé à la clause compromissoire en saisissant les juridictions étatiques, d’autre part, que le litige est inarbitrable pour être couvert par le secret défense. Les sociétés D font également valoir qu’en admettant l’arbitrabilité du différend alors que les principaux éléments de preuve sont couverts par le secret défense, la sentence viole le principe de la contradiction (article 1502 4° du code de procédure civile), ainsi que l’ordre public international (article 1502 5° du code de procédure civile).

Par conclusions du 18 mars 2010, Z sollicite le rejet des demandes adverses et la condamnation solidaire des sociétés D à lui payer la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Elle articule, en substance, d’une part, que la renonciation à une clause compromissoire ne se présume pas et ne saurait être déduite de tentatives de constitution de partie civile qui ne contiennent aucune demande au fond, d’autre part, que l’application à certaines pièces du secret défense est une question d’admissibilité des preuves et non une question d’arbitrabilité du litige.

Le ministère public, intervenant comme partie jointe, conclut à l’annulation de la sentence au visa de l’article 1504 4° du code de procédure civile et de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme, en soutenant que le litige est inarbitrable comme couvert par le secret défense et que la sentence ne satisfait pas aux exigences du procès équitable dès lors que la classification de nombreuses pièces décisives pour l’issue du procès ne permet pas de garantir l’équilibre des droits des parties et le respect du principe de la contradiction.

Sur quoi :

Sur le moyen d’annulation tiré de l’absence de convention d’arbitrage à raison de la renonciation au bénéfice de la clause compromissoire (article 1502 1° du code de procédure civile) :

Les sociétés D font valoir que le 26 février 1997, F G a déposé plainte pour tentative d’escroquerie contre X avec constitution de partie civile, à la suite d’une sentence arbitrale rendue le 31 juillet 1996 à Genève, qui la condamnait à payer diverses sommes à une société FRONTIER A.G. BERN, au titre du rôle d’intermédiaire que cette dernière aurait joué dans la conclusion du contrat 'Bravo'; que Z s’est constituée partie civile dans cette procédure en invoquant le préjudice découlant de l’inclusion de ces commissions dans le prix de vente ; qu’une nouvelle information contre X a été ouverte à l’initiative du ministère public le 22 juin 2001 du chef d’abus de biens sociaux commis lors de la conclusion et de l’exécution du contrat 'Bravo'; que cette procédure a été jointe à la précédente le 28 juin 2002 et que Z a déposé dans le cadre de ce dossier une nouvelle constitution de partie civile ; que ces constitutions de partie civile s’analysent comme des demandes au fond tendant à mettre en cause la responsabilité de F G à raison des mêmes faits et pour la réparation du même préjudice que ceux faisant l’objet de l’arbitrage, à savoir la surfacturation résultant de l’inclusion dans le prix de vente de commissions illicites ; qu’il s’en déduit que Z a renoncé à la convention d’arbitrage.

Considérant qu’il résulte des dispositions des articles 1502 1° et 1504 du code de procédure civile que la sentence rendue en France en matière d’arbitrage international peut faire l’objet d’un recours en annulation lorsque les arbitres ont statué sans convention d’arbitrage ; que tel est notamment le cas lorsque les parties ont renoncé à la clause compromissoire ; que si la renonciation peut être tacite, elle doit être dépourvue d’équivoque ; qu’elle peut résulter, notamment, de l’introduction devant une juridiction étatique d’une demande au fond qui aurait dû être soumise à l’arbitrage ;

Considérant que la constitution de partie civile, si sa recevabilité est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel directement causé par l’infraction, peut n’être assortie d’aucune demande de réparation et avoir pour seul objet de corroborer l’action publique, notamment lorsque la réparation du dommage causé par l’infraction échappe à la compétence de la juridiction répressive ; qu’une telle action ne saurait donc, par elle-même, et indépendamment des circonstances de l’espèce, faire présumer la renonciation au bénéfice d’une convention d’arbitrage de celui qui l’exerce ;

Considérant qu’en l’espèce, aucune demande indemnitaire n’a été formée par Z contre F G ou contre les sociétés D devant une juridiction étatique ; que Z s’est bornée à intervenir dans les deux informations pénales, relatives au versement de sommes à l’occasion de la conclusion et de l’exécution du contrat 'Bravo', ouvertes, pour l’une, sur la constitution de F G, et, pour l’autre, à la diligence du ministère public ; que ces deux constitutions ont d’ailleurs été déclarées irrecevables au motif que le préjudice invoqué ne résultait pas directement des faits dont les magistrats instructeurs étaient saisis ;

Que Z, sans pour autant renoncer à la clause compromissoire stipulée par le contrat du 31 août 1991, pouvait intervenir pour la préservation de ses droits dans des procédures pénales intéressant indirectement ce contrat et mettant en cause des tiers qu’elle n’aurait pu attraire à l’arbitrage ;

Que, dès lors, les constitutions de partie civile de Z, même si elles évoquent le gonflement du prix de vente des frégates et le litige l’opposant à F G, ne sont pas de nature à établir sans équivoque sa renonciation à la convention d’arbitrage ; que le moyen doit être écarté ;

Sur le moyen d’annulation tiré de la nullité de la convention d’arbitrage en raison du caractère non arbitrable du litige (article 1502 1° du code de procédure civile) :

Les sociétés D font valoir qu’en vertu de dispositions pénalement sanctionnées par la loi française, il est interdit à quiconque de divulguer des informations couvertes par le secret défense et de produire devant une juridiction, qu’elle soit étatique ou arbitrale, des pièces couvertes par ce secret ; que le bien-fondé du classement ne peut être discuté devant une juridiction et que la seule possibilité d’accéder aux documents en cause consiste à recourir à la procédure dite de 'déclassification’ régie par la loi n° 98-567 du 8 juillet 1998 ; que le secret défense ne protège pas seulement les documents faisant l’objet d’un marquage réglementaire en application des dispositions du décret du 17 juillet 1998, mais également, indépendamment de leur support, les informations, provenant de ces documents, qui seraient reproduites dans d’autres pièces ; que les règles régissant le secret défense, contenues dans un titre du code pénal consacré aux 'intérêts fondamentaux de la nation’ ont un caractère d’ordre public international ; qu’en l’espèce, les éléments essentiels à la solution du litige sont couverts par le secret de la défense nationale ; qu’il s’agit, en effet, des pièces relatives au versement allégué de commissions à l’étranger pour lesquelles les magistrats instructeurs ont formé des demandes de déclassification qui ont été rejetées au motif que leur divulgation serait de nature à nuire de la façon la plus grave aux intérêts fondamentaux de la Nation, ainsi qu’au respect des engagements extérieurs du pays ; que le déroulement ultérieur de la procédure d’arbitrage a d’ailleurs démontré que le litige ne pouvait être jugé sans que le tribunal ait connaissance d’informations classifiées ; qu’en conséquence, en affirmant leur compétence pour statuer alors que l’objet même du litige, ainsi que les principaux éléments de preuve, étaient couverts par le secret de la défense nationale, les arbitres ont méconnu les règles qui régissent l’arbitrabilité des différends, règles dont la violation est assimilée à l’absence de convention d’arbitrage.

Le ministère public soutient qu’en application de l’article 2060 du code civil le litige est, par lui-même, inarbitrable comme intéressant l’ordre public dès lors que l’application du secret défense a pour effet d’interdire, en fait, aux arbitres d’en connaître les principaux éléments ; que le caractère d’ordre public de la notion de secret défense résulte de sa sanction pénale dans l’ordre juridique français et de sa reconnaissance par la plupart des Etats ; que l’objet même du litige porte sur l’application de ce secret ainsi que cela résulte de la mise en perspective du différend soumis à l’arbitrage et des informations pénales au cours desquelles la déclassification des pièces relatives à d’éventuelles commissions a été refusée; que, d’ailleurs, si le contrat paraît avoir été conclu par une personne privée, il ressortit en réalité à des relations diplomatiques interétatiques.

Considérant qu’il résulte des articles 1504 et 1502 1° du code de procédure civile qu’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage international peut faire l’objet d’un recours en annulation si les arbitres ont statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ;

Considérant, en premier lieu, que le différend dont les arbitres sont saisis, opposant les parties à un contrat de vente, porte sur la restitution d’une partie du prix et sur l’indemnisation du préjudice que l’acquéreur prétend avoir subi du fait du versement, par le vendeur, de commissions prohibées par l’article 18 de la convention ; qu’un tel litige, relatif à des intérêts patrimoniaux, n’est pas, par son objet, inarbitrable ;

Considérant, en second lieu, que la clause compromissoire, à laquelle a consenti la société F G vise, de la façon la plus générale et sans aucune restriction concernant l’article 18, tous différends en relation avec le contrat ; qu’il n’est pas allégué que le contrat lui-même serait classifié, en tout ou partie ;

Considérant que le rejet, par l’autorité compétente, des demandes de déclassification de divers documents – notamment de déclarations en douane souscrites par la société F G -, présentées par les magistrats instructeurs dans le cadre des informations pénales précitées, fait obstacle à la production dans l’instance arbitrale des pièces en cause et des informations qui en sont extraites ; que, toutefois, cette exclusion des débats n’affecte que l’admissibilité des preuves ; qu’elle ne saurait faire présumer que l’objet même du litige – à savoir tout versement, quelqu’en soit la cause et le destinataire, qui aurait pu être consenti en violation de l’article 18 du contrat 'Bravo’ – est nécessairement couvert par le secret de la défense nationale, lequel n’est pas défini en droit français par sa nature mais par la détermination administrative ;

Qu’il n’apparaît donc pas que le litige serait inarbitrable ou que la convention d’arbitrage serait nulle comme contraire à l’ordre public ; que ce moyen fondé sur l’article 1502 1° du code de procédure civile ne peut être accueilli;

Sur le moyen d’annulation tiré de la violation du principe de la contradiction et de la méconnaissance de l’ordre public international (article 1502 4° et 5° du code de procédure civile) :

Les sociétés D soutiennent qu’en se déclarant compétents les arbitres ont violé eux-mêmes et incité les parties à violer l’ordre public international, et qu’ils ont également enfreint le principe de la contradiction, dès lors qu’en raison du secret défense les parties ne sont pas libres, ou sont inégalement libres, de développer certains arguments et de produire certains éléments de preuve.

Le ministère public fait valoir qu’aucun élément de preuve qui ne serait pas couvert par le secret défense ne paraît pouvoir être raisonnablement produit, dès lors que ce secret ne couvre pas seulement les documents matériellement classifiés mais également les informations qu’ils contiennent et que son opposabilité n’est nullement subordonnée à la notification de la décision de classement; enfin, que le principe de la contradiction serait méconnu si Z pouvait produire des documents non déclassifiés sur lesquels les sociétés D ne pourraient pas s’expliquer et auxquels elles ne pourraient opposer d’autres documents couverts par le secret défense.

Considérant qu’il résulte des articles 1504 et 1502 1° du code de procédure civile qu’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage international peut faire l’objet d’un recours en annulation lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté, ou encore si le reconnaissance ou l’exécution de la sentence sont contraires à l’ordre public international ;

Considérant que les dispositions unilatérales par lesquelles les autorités compétentes d’un Etat désignent, suivant une procédure légalement établie, les documents dont cet Etat entend protéger la confidentialité dans l’intérêt de sa défense nationale, sont impératives à l’égard des personnes auxquelles elles s’appliquent ; que ces dernières ne sauraient, dans une instance arbitrale internationale, se trouver en situation de devoir violer de telles prescriptions ou d’être privées des moyens de présenter utilement leur défense ;

Considérant qu’il appartient aux arbitres, sous le contrôle du juge du recours, de veiller à la conciliation des règles de police résultant des articles 413-9 à 413-11 du code pénal français et L. 2312-1 et suivants du code de la défense, avec les principes du procès équitable ;

Considérant qu’ainsi qu’il a été dit, la question de la validité des preuves n’affecte pas l’objet du litige ; qu’elle ne constitue pas davantage une fin de non-recevoir, mais doit être examinée avec les défenses au fond ;

Considérant que la liberté probatoire des parties et leur égalité dans l’administration des preuves doivent, dès lors, s’analyser, non pas in abstracto et comme pouvant globalement contrarier l’ordre public international ou les principes directeurs du procès, mais in concreto, à l’occasion de l’examen des prétentions substantielles en demande et en défense ;

Considérant que la sentence déférée tranche exclusivement la question de la compétence du tribunal arbitral ;

Considérant que cette sentence intermédiaire qui, sans refuser de prendre en considération le secret de la défense nationale, décide qu’il s’agit d’une exception à la production des pièces qui sera examinée dans le cadre de l’admission des preuves au fond, ne comporte aucune violation flagrante, effective et concrète de l’ordre public international, et ne méconnaît pas davantage le principe de la contradiction; que les moyens fondés sur l’article 1502 4° et 5° du code de procédure civile ne peuvent donc qu’être écartés ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté ; que les sociétés D, qui succombent, seront condamnées solidairement à payer à Z la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 11 février 2009;

Rejette le recours en annulation de la sentence arbitrale rendue le 6 septembre 2004.

Condamne solidairement la SA D et la SAS D UNDERWATER SYSTEM à payer en application de l’article 700 du code de procédure civile la somme globale de 50.000 euros à la REPUBLIQUE DE CHINE (TAÏWAN) et à la MARINE DE LA REPUBLIQUE DE CHINE (TAÏWAN).

Rejette toute autre demande.

Condamne solidairement la SA D et la SA D UNDERWATER SYSTEM aux dépens et admet la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT

R. C A. GIRARDET