Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 03 OCTOBRE 2012

(n° 465, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/18708

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Septembre 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/55440

APPELANTE

SAS ACT AND FI

Agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SCP Jeanne BAECHLIN (M^e Jeanne BAECHLIN avocat au barreau de PARIS, toque : L0034)

Assistée de M^e Franck BENAÏS (avocat au barreau de Paris, toque : G179)

INTIMEES

Société X – L’D IMMOBILIERE RHONE G MEDITERRANEE

représentée par NEXITY LAMY

XXX

elle-même représentée par son agence locale LAMY LYON PART DIEU

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

XXX

XXX

Société X

Représentée par NEXITY LAMY

XXX

elle-même représentée par son agence locale LAMY LYON PART DIEU

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentées par M^e Frédérique ETEVENARD (avocat au barreau de PARIS, toque : K0065)

Assistées de M^e Christophe DENIZOT (avocat au barreau de Paris, toque : B119)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Juillet 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère faisant fonction de président

Madame Z A, Conseillère

Monsieur Laurent DUVAL, Vice Président placé, délégué par ordonnance du 20 mars 2012

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me B C

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseiller faisant fonction de président et par M^me B C, greffier.

FAITS CONSTANTS :

Suivant un acte sous seing privé du 19 mai 2004, la SCPI D E F-G MÉDITERRANÉE (Y) a donné à bail à la SAS ACT AND FI un local à usage commercial situé au 1^er étage de l’immeuble XXX à Paris 16^e, pour une durée de neuf années à compter du 1^er juin 2004, moyennant un loyer annuel en principal de 14.000 euros payable par trimestre et d’avance.

Par acte en date du 22 mars 2011 Y a fait délivrer au preneur un commandement de payer visant la clause résolutoire pour la somme de 29.719,56 euros au titre des loyers et charges impayés.

Invoquant l’absence de règlement des causes du commandement dans le mois de la délivrance de celui, Y a fait assigner ACT AND FI devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris par un acte d’huissier délivré le 6 mai 2011.

Par ordonnance contradictoire entreprise du 26 septembre 2011, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, au visa des dispositions des articles 808, 809 § 2 du code de procédure civile, 1244-1 du « code de procédure civile », et du commandement visant la clause résolutoire signifié le 22 mars 2011, a :

constaté que la clause résolutoire insérée au bail en date du 19 mai 2004 a vocation à être acquise en vertu de ce commandement,

accordé un délai à ACT AND FI pour s’acquitter de sa dette à l’égard d’Y et suspendu les effets de la clause résolutoire pendant celui-ci,

condamné ACT AND FI à payer une indemnité provisionnelle à Y de 42.855,44 euros au titre des arriérés de loyers et charges, 3^e trimestre 2011 inclus,

dit celle-ci pourra s’acquitter de sa dette en trois versements payables le 10 de chaque mois, chacun de 14.285,15 euros, excepté le dernier de 14.285,14 euros, le premier payable le 10 octobre 2011,

dit qu’à défaut de règlement de l’une quelconque de ces échéances ou de l’un quelconque des loyers courants à leur date d’exigibilité, la totalité de la dette redeviendra immédiatement exigible, la clause résolutoire sera acquise, et ACT AND FI, devenue alors sans droit ni titre à occuper les lieux, pourra être expulsée des lieux situés XXX, ainsi que tous occupants de son chef, et ce avec l’assistance de la force publique ainsi que d’un serrurier si nécessaire,

dit que dans cette hypothèse, en cas de besoin, les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu’à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l’huissier chargé de l’exécution, avec sommation à la personne expulsée d’avoir à les retirer dans un délai de quatre semaines à l’expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l’exécution, ce conformément à ce que prévoient les articles 65 et 66 de la loi 91-650 du 9 juillet 1991 et 203 à 206 du décret du 31 juillet 1992,

dit que ACT AND FI devenue sans droit ni titre à occuper les lieux, sera alors redevable auprès de Y d’une indemnité mensuelle équivalente au dernier loyer, charges en sus, et ce jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clés,

débouté Y du surplus de ses demandes,

condamné ACT AND FI au paiement des dépens et de la somme de 900 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à Y.

ACT AND FI a interjeté appel de cette décision par déclaration du 19 octobre 2011 enregistrée sous le numéro de RG 11/18708. Elle a régularisé une seconde déclaration d’appel le 20 octobre 2011 enregistrée sous le numéro RG 11/18838. Ces deux instances ont été jointes le 16 novembre 2011.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 3 juillet 2012.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DE L’APPELANTE :

Par dernières conclusions visées par le greffe le 27 juin 2012 auxquelles il convient de se reporter ACT AND FI fait valoir :

— qu’à la suite d’une tentative d’augmentation des loyers formulée par la bailleresse, les relations se sont tendues ; qu’elle a ainsi adressé le 16 février 2010 une lettre recommandée à X pour l’alerter d’une part sur le problème de la nouvelle augmentation loyers, qui avaient déjà été augmentés de plus de 25% le 1^er juillet 2009 et que l’article L145-39 du code de commerce encadre strictement de telles augmentations et, d’autre part, sur les charges non justifiées et appels de provisions ne correspondant pas au bail ; qu’elle a par ce courrier adressé un règlement de 15.247,45 euros TTC correspondant au paiement du loyer, en principal du 1^er juillet 2009 au 31 mars 2010 sur la base du loyer avant indexation puisque contesté ce qui correspondait déjà à une augmentation de l’ordre de 20% par rapport au loyer initial ; qu’elle a aussi demandé les justificatifs des charges sur les dernières années ; que cinq mois après cet envoi, elle a reçu une lettre en réponse faisant droit à sa demande de plafonnement de loyer à hauteur de 270 €/m², mais à compter du 1^er juin 2010 et non du 1^er juin 2009 comme demandé ;

— que ce faisant, la bailleresse reconnaissait la pertinence de ses contestations sans en tirer toutes les conséquences ; qu’un avenant a été proposé le 7 septembre 2010 fixant le loyer à 15 255 euros / an HT et HC qui n’a pas été signé puisque le point de départ du loyer n’a pas été fixé au 1^er juin 2009 mais au 1^er juin 2010 ;

— que le commandement de payer, qui doit se suffire à lui même, est nul à défaut :

. d’être accompagné d’un décompte des sommes dues,

. de la mention du détail des loyers impayés ;

— que le premier juge ne pouvait couvrir la nullité du commandement en retenant l’existence d’un autre décompte qui lui aurait été envoyé deux mois plus tôt, ce dont la bailleresse ne justifie pas ;

— que la date d’entrée en vigueur du loyer révisé à la baisse est bien celle du 1^er juin 2009 et non du 1^er juin 2010 et qu’il y a donc un rappel de loyer à imputer ; que la bailleresse ne peut se retrancher derrière l’absence de signature de l’avenant prévoyant la révision du loyer à la baisse alors qu’elle a expressément donné son accord pour qu’il en soit ainsi ; que la modification du loyer vicie la validité du commandement ;

— qu’il existe une contestation sur la nature même du bail donné en location puisque les locaux loués l’ont été au titre d’un bail commercial pour recevoir une affectation de bureau au sens de l’urbanisme et réglementaire, alors qu’il ressort des pièces adverses qu’il s’agit d’un appartement ; que les règles applicables pour la délivrance du commandement de payer seraient alors totalement différentes et elle aurait au surplus été trompée ;

— subsidiairement, qu’il y a lieu de lui accorder un délai de 12 mois pour s’acquitter de sa dette, délai pendant lequel les effets de la clause résolutoire seront suspendus ; qu’elle ne fait que reprendre la demande formée devant le premier juge et à laquelle il n’a été fait que partiellement droit ;

— que la Cour ne pourra qu’adopter la motivation retenue par le juge des référés pour exclure toute clause pénale au profit du bailleur ;

Elle demande à la Cour de :

— à titre principal,

dire nul et de nul effet le commandement de payer, en conséquence,

infirmer l’ordonnance du « 26.08.2010 »,

— subsidiairement,

vu l’existence de contestations sérieuses relatives au montant des charges, au montant du loyer au regard des dispositions de l’article L145-39 du code de commerce, à la nature véritable des locaux loués,

débouter X de toutes ses demandes,

— très subsidiairement,

suspendre les effets de la clause résolutoire,

vu l’article 1244 du code civil,

lui accorder 12 mois de délais pour s’acquitter du solde des loyers,

— en tout état de cause,

condamner X au paiement de la somme de 1.300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP JEANNE BAECHLIN conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DE L’INTIMÉE :

Par dernières conclusions visées par le greffe le 20 juin 2012 auxquelles il convient de se reporter Y fait valoir :

— que le commandement de payer n’est pas nul s’il ne reprend pas lui-même un décompte précis des sommes dues ; que le locataire est d’une particulière mauvaise foi car il ne payait pas ses loyers et charges depuis plusieurs trimestres et il n’était donc pas censé ignorer ce fait, recevant par ailleurs les avis d’échéance lui permettant de connaître le montant exigé ; que le locataire a encore reçu le décompte des sommes réclamées et dues le 8 février 2011 soit avant le commandement ; que ce décompte reprend strictement la même somme que celle réclamée dans le commandement ; qu’il n’y a donc aucune imprécision dans le commandement qui est parfaitement valable ;

— que les dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce ne concernent pas les charges ;

— que l’avenant relatif au montant du loyer ne peut s’appliquer en l’absence d’accord des parties sur un élément essentiel à savoir la date à compter de laquelle la révision à la baisse du loyer était applicable et en l’absence de signature de la locataire ;

— que si la révision à la baisse du loyer devait être appliquée, le commandement demeurerait valable ;

— que, s’agissant de l’usage des lieux loués, il résulte de l’acte authentique de vente qui fait foi jusqu’à son inscription de faux que la préfecture de Seine Saint Denis a accordé l’autorisation d’affecter définitivement les locaux concernés à un usage commercial ; qu’aucune autre autorisation n’était nécessaire, les locaux étant exploités pour un usage commercial de bureaux depuis plus de 50 ans ; que lorsque l’autorisation a été obtenue le 15 novembre 1996 et qu’il n’était pas nécessaire d’obtenir un permis de construire pour réaliser un changement d’affectation ;

— que la locataire ne peut solliciter de nouveaux délais dans la mesure où ils ont été sollicités pour la première fois après l’expiration de la première échéance non respectée ; que le locataire aurait dû demander un nouveau délai en faisant appel avant l’expiration du premier délai accordé ; que si les délais ne sont pas respectés la clause résolutoire se trouve définitivement acquise au bailleur ;

— qu’elle s’oppose à l’octroi de nouveaux délais ;

— que c’est à tort que le premier juge a refusé de faire application de la clause pénale du bail alors que la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises qu’il entrait dans les pouvoirs du juge des référés d’allouer une provision sur le montant de la pénalité due lorsque la dette n’est pas sérieusement contestable ;

— qu’il y a lieu d’actualiser le montant de la provision allouée par le premier juge au titre des loyers et charges impayés.

Elle demande à la Cour, au visa des articles L. 145-39 et L. 145-41 du code de commerce, 1134, 1147 et 1244-1 du code civil, 902 et suivants du code de procédure civile, de :

1°) dire mal fondé l’appel interjeté par ACT AND FI à rencontre de l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris rendue le 26 septembre 2011,

en conséquence,

confirmer ladite décision en ce qu’elle a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire, et ordonné l’expulsion de ACT AND FI des lieux loués,

— dit que le preneur qui serait sans droit ni titre lui permettant d’occuper les locaux loués, sera redevable auprès de la bailleresse d’une indemnité d’occupation mensuelle équivalente au dernier loyer, charges en plus, et ce, jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clés ;

2°) la recevant en son appel incident et l’y déclarant fondée,

infirmer l’ordonnance du 26 septembre 2011 en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande de provision au titre de la clause pénale contractuelle et condamner ACT AND FI à lui payer à titre provisionnel la somme de 4.285 54 euros, correspondant à la pénalité due sur les loyers et accessoires impayés au 3^e trimestre 2011 inclus,

infirmer l’ordonnance du 26 septembre 2011 en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande d’acquisition par le bailleur du dépôt de garantie versé par le preneur au titre du bail, et ce au titre de premiers dommages et intérêts,

condamner ACT AND FI à lui payer la somme de 44.070,95 euros TTC, et la clause pénale contractuelle complémentaire de 1.538.51 euros ;

en cas d’annulation du bail pour violation des règles d’usage administratif, ordonner l’expulsion de ACT AND FI, ainsi que celle de tous occupants de son chef, des locaux situés XXX, XXX, avec si nécessaire l’intervention d’un huissier, de la force publique et d’un serrurier ;

ordonner dans ce cas la séquestration des biens et facultés mobilières se trouvant dans les lieux, soit dans l’immeuble, soit dans un garde-meubles, au choix de l’intimé, au frais, risques et périls du locataire ;

3°) rejeter l’ensemble des conclusions, fins et demandes de ACT AND FI ;

4°) condamner ACT AND FI aux entiers dépens et à 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont le recouvrement sera poursuivi par Maître Frédérique ETEVENARD, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR QUOI, LA COUR,

Considérant que, selon l’article L. 145-41 du code de commerce, « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux … les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la résiliation et les effets d’une telle clause lorsque la résiliation n’est pas constatée … par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge » ;

Que le commandement de payer, qui doit se suffire à lui-même, doit être suffisamment précis quant aux manquements de nature à justifier la mise en 'uvre de la clause résolutoire ;

Qu’en l’espèce le commandement de payer délivré par un huissier de justice le 22 mars 2011, vise et reproduit la clause résolutoire insérée au bail qui prévoit que celui-ci sera résilié de plein droit notamment en cas de non paiement d’un seul terme de loyer à l’échéance ;

Que par cet acte il est fait commandement au preneur de payer les sommes suivantes : loyers et charges impayés 29 719,56 euros, clause pénale contractuelle 2 971,96 euros, frais de procédure 378,18 euros, coût de l’acte TTC 81,29 euros ;

Que s’agissant des loyers et charges impayés le commandement, qui ne comporte aucun décompte détaillé de la somme réclamée, ne fait pas référence aux dates des impayés de sorte que le preneur ne pouvait vérifier s’il s’agissait de loyers et charges effectivement échus ; que le bailleur ne peut soutenir que le preneur était parfaitement informé de la période concernée par l’arriéré visé dans le commandement puisqu’il ne payait pas ses loyers et charges depuis plusieurs mois alors qu’il ressort des décomptes produits que plusieurs sommes avaient été réglées antérieurement au commandement de payer ; qu’il ne peut être retenu que le preneur n’a pu se méprendre sur les sommes réclamées au titre des loyers et des charges compte tenu du décompte du 8 octobre 2011 portant sur la période du 1^er juillet 2009 au terme du 1^er trimestre 2011 inclus, alors que, comme le soutient le preneur, le bailleur ne justifie ni de l’envoi ni de la réception de ce décompte ;

Qu’il existait en outre un désaccord entre les parties sur le montant du loyer résultant de l’application de la clause d’indexation annuelle insérée au bail (article 1-5), le preneur ayant indiqué dans un courrier adressé au bailleur le 16 février 2010, que par l’effet de l’application de cette clause, le loyer initial avait augmenté de plus de 25 %, de sorte qu’il était fondé à solliciter, en application de l’article 145-39 du code de commerce, la fixation du loyer à la valeur locative ; que le preneur n’a pas contesté cet état de fait dans la mesure où il a proposé, par un avenant au contrat de bail, de ramener le loyer à la somme annuelle de 15.255 euros hors taxes et charges à compter du 1^er juin 2010, ce que le bailleur n’a pas accepté estimant que cette révision devait s’appliquer à compter du 1^er juin 2009 ; qu’en l’absence de décompte annexé au commandement de payer le preneur n’était pas en mesure de savoir si les loyers réclamés correspondaient à celui résultant de la stricte application du bail ou de la proposition du bailleur de le ramener, à compter du 1^er juin 2010, à la somme proposée dans l’avenant ;

Que, de surcroît, dans le courrier du 16 février 2010, le locataire, qui doit régler avec le loyer une provision pour charges et pour impôts, avait sollicité du bailleur qu’il lui adresse l’ensemble des justificatifs concernant les charges et impôts au titre des années 2005 à 2009 en observant que les provisions appelées ne correspondaient pas à celles mentionnées au bail, étant rappelé que ce contrat prévoit, en ce qui concerne les charges, que le bailleur devra établir, au terme de chaque exercice annuel, un décompte des charges locatives réellement dues et qu’une régularisation comptable sera effectuée lors de l’appel des charges suivants ; que la Cour constate qu’en dépit d’une lettre adressée au preneur par le gestionnaire de l’immeuble, la société LAMY, en date du 15 juillet 2010, selon laquelle les soldes annuels 2005 à 2008 ont été faits et lui ont été adressés en leur temps, le bailleur n’en justifie pas ; que par ailleurs, alors qu’il n’est pas prévu au bail de révision du montant de la provision pour charges en fonction de la régularisation annuelle, le montant de la provision appelée au vu des décomptes produits, ne correspond pas à celle visée par le bail ;

Qu’en conséquence, s’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, au regard des dispositions des articles 808 et 809 du code de procédure civile, d’annuler le commandement de payer susvisé, la Cour estime, compte tenu des éléments relevés ci-dessus qui ne permettaient pas au preneur de déterminer avec suffisamment de précision les sommes réclamées par le bailleur, qu’il ne peut être considéré que celui-ci a produit ses effets ;

Considérant par ailleurs qu’au regard de ces mêmes éléments et au fait que le dernier décompte produit daté du 20 janvier 2012 mentionne un solde débiteur au 1^er avril 2009 de 5.936,81 euros qui n’est pas justifié, il ne peut être considéré que le bailleur justifie, à l’encontre du preneur, d’une obligation non sérieusement contestable de régler la somme allouée par le premier juge au titre des loyers et charges impayés ni, a fortiori, de celle réclamée dans le cadre de l’appel incident, et que la part non sérieusement contestable de la demande de provision n’est pas déterminable par le juge des référés, juge de l’évidence ;

Considérant en conséquence que l’ordonnance entreprise sera infirmée et qu’il sera dit n’y avoir lieu à référé ;

Considérant que les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de Y qui succombe ; que, s’agissant des dépens d’appel, il sera fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit des avocats postulants de la cause ; qu’étant tenue aux dépens, Y ne peut obtenir une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant qu’il n’est par ailleurs pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge d’ACT AND FI les frais non compris dans les dépens exposés tant en première instance qu’en appel ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau,

DIT n’y avoir lieu à référé ;

CONDAMNE la SCPI D E F-G MÉDITERRANÉE aux dépens de première instance et d’appel ;

AUTORISE la SCP Jeanne BAECHLIN et Maître Frédérique ETEVENARD à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont elle a fait l’avance sans en avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT,