RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 23 Octobre 2014

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/02704

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Février 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY – section activités diverses – RG n° 09/00766

APPELANTS

Monsieur F D

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe AUTRIVE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0421

Madame H Y

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe AUTRIVE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0421

INTIMEE

Madame P B

XXX

XXX

représentée par M^e Marcelle PLA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0810

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

Madame N O, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Fatima BA, lors des débats

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Martine ROY-ZENATI, Président et par Franck TASSET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat à durée indéterminée en date du 2 septembre 2008, à effet du 1^er septembre 2008, M^me H Y a embauché Madame P B, en qualité d’assistante maternelle, pour une durée hebdomadaire de 41,50 heures, moyennant un salaire mensuel de 731,92 euros bruts. Par avenant en date du 10 octobre 2008, la durée hebdomadaire a été portée à 42,30 heures, moyennant une rémunération mensuelle de 749,56 euros bruts, au motif qu’une erreur avait été commise sur le calcul du nombre d’heures d’accueil par semaine.

Par lettre recommandée datée du 7 janvier 2009, présentée le 8 janvier 2009 et distribuée le 19 janvier 2009, Madame B a réclamé à Madame Y le paiement de ses salaires des mois de novembre et décembre 2008.

Par courrier recommandé portant la date du 16 janvier 2009, expédié le 19 janvier suivant, et présenté le 20 janvier, Madame Y a notifié à Madame B son 'licenciement pour fautes graves à dater du lundi 19 janvier prochain’ en précisant en post-scriptum : « votre préavis de 15 jours commencera le lundi 19 janvier 2009 et se terminera le lundi 02 février 2009 inclus ». Madame B a contesté dans un courrier recommandé du 20 janvier 2009 les fautes graves qui lui étaient reprochées, en précisant que le préavis débuterait à la date de réception de la lettre c’est-à-dire le 20 janvier 2009 pour se terminer le 3 février 2009 inclus et en invitant Madame Y à lui faire savoir si elle avait l’intention de lui confier l’enfant pendant la durée du préavis dans la mesure où elle ne la lui avait pas amenée depuis début janvier, et dans le cas contraire, à venir récupérer les affaires de l’enfant.

Le 10 février 2009, Madame B a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes d’Évry . Une ordonnance de référé du 23 avril 2009, réputée contradictoire, a fixé la date de rupture du contrat de travail de Madame B au 20 janvier 2009, condamné Madame Y à payer à Madame B, à titre de provision, la somme de 2000 € au titre des salaires de novembre 2008, décembre 2008 et janvier 2009, et celle de 200 € au titre des congés payés afférents, outre celles de 105 € au titre des frais d’entretien, 65,12 euros au titre des heures supplémentaires et 6,51 euros au titre des congés payés afférents, et dit n’y avoir lieu de statuer sur le surplus des demandes.

Le 2 juillet 2009, Madame B a saisi le Conseil de prud’hommes d’Évry d’une demande de requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement de diverses sommes au titre tant de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail, invoquant notamment le non-paiement des salaires de novembre 2008 au 18 janvier 2009 et le caractère abusif de son licenciement.

Par jugement réputé contradictoire du 23 février 2012, notifié le 18 avril 2012, le Conseil de prud’hommes a :

— déclaré le licenciement de Madame B dénué de cause réelle et sérieuse ;

— condamné Madame Y et Monsieur D à lui verser la somme de 1000 € en réparation de son préjudice moral et financier ;

— dit que le comportement postérieur à la rupture du contrat de travail de Madame Y et Monsieur D a causé un préjudice à Madame B ;

— condamné Madame Y et Monsieur D à verser à Madame B les sommes suivantes :

' 1500,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral,

' 374,78 euros au titre du préavis, outre 37,48 euros au titre des congés payés afférents,

' 1948,15 euros au titre des salaires de novembre 2008, décembre 2008 et du 1^er au 18 janvier 2009 et 194,81 euros au titre des congés payés afférents,

' 105,00 euros nets à titre d’indemnité d’entretien pour les mois de novembre et décembre 2008,

' 65,12 euros d’heures supplémentaires et 6,51 euros au titre des congés payés afférents,

' 1000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à Madame Y et Monsieur D de remettre une attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et les bulletins de salaire conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la notification de la décision ;

— limité l’astreinte à 30 jours, en se réservant la liquidation ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Monsieur D et Madame Y ont interjeté appel de cette décision le 15 mai 2012.

À l’audience du 11 septembre 2014, Monsieur D et Madame Y demandent à la Cour, au visa notamment de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), de :

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Évry en date du 23 février 2012 ;

— constater que Madame P B a bien commis plusieurs fautes graves ;

— dire que le licenciement pour faute grave de Madame P B est bien fondé et justifié ;

— débouter Madame B de toutes ses demandes nouvelles, fins et conclusions ;

— condamner Madame B à verser à Madame Y la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner Madame B à verser à Madame Y et Monsieur D la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Ils font valoir, à titre liminaire, que le Conseil de prud’hommes a violé le principe de l’égalité des armes compris dans la notion de procès équitable de l’article 6 § 1 de la CEDH en décidant de retenir l’affaire lors de l’audience du 23 février 2012 et en les condamnant en se fondant sur les seuls éléments de la partie demanderesse, alors qu’il était impossible pour la partie défenderesse de présenter une défense juste et équitable au regard des prétentions qui lui étaient reprochées, dans la mesure où l’avocate de Madame Y qui, par courrier du 2 octobre 2011, avait indiqué au Conseil de prud’hommes qu’elle ne pouvait plaider l’affaire car elle n’était plus en possession du dossier de sa cliente, celui-ci ayant été perdu ou volé, est décédée quelque mois plus tard, le 28 janvier 2012.

Ils soutiennent, pour l’essentiel, que les motifs du licenciement de Madame B sont caractéristiques de la faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail de cette dernière ; que compte tenu de la perte de leur dossier ils ne sont malheureusement plus en mesure de justifier du paiement des salaires des mois de novembre et décembre 2008 mais ont toujours été de bonne foi ; qu’au regard du comportement fautif de Madame B ils étaient en droit de lui retirer l’enfant sans respecter un délai de préavis ; que Madame B fonde sa demande de paiement d’heures supplémentaires sur un planning qu’elle a elle-même établi, 'très certainement pour les besoins de la cause', et qui n’a aucunement été validé par eux ; que le prétendu préjudice du fait du délaissement des effets personnels de l’enfant, 'pour le moins fantaisiste', ne saurait être retenu, compte tenu du contexte rendant les échanges difficiles entre les parties et de l’agressivité répétée de Madame B, ceci expliquant qu’ils n’ont pas souhaité récupérer lesdits effets personnels .

À l’appui de leur demande de dommages et intérêts, ils reprochent à Madame B un 'harcèlement moral’ en ce que celle-ci a eu un comportement violent et agressif envers Madame Y dans la rue, obligeant cette dernière à déposer une main courante, et, qui plus est, est allée jusqu’à harceler leurs voisins en laissant des mots dans leur boîte aux lettres, dénigrant ouvertement son ex- employeur et se vantant d’avoir obtenu un jugement favorable par le conseil de prud’hommes, ces comportements ayant causé à Madame Y un préjudice moral indéniable puisqu’ils l’ont conduite à devoir se justifier auprès de ses voisins et ont mis à mal 'sa réputation de femme et de mère de famille'.

Madame P B demande à la cour de confirmer partiellement le jugement entrepris en ses dispositions ayant condamné les consorts Y-D à lui verser diverses sommes tant au titre de l’exécution du contrat que de sa rupture, de l’infirmer en ce qu’il a limité l’astreinte à 30 jours et s’est réservé la liquidation de l’astreinte, et, statuant de nouveau, de :

— dire et juger que l’astreinte n’est pas limitée dans le temps et qu’elle reste due jusqu’à la date de remise des documents légaux ;

— dire et juger que la cour se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— condamner Madame Y et Monsieur D à la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts pour ne pas avoir repris les effets personnels de l’enfant confié ;

— condamner les consorts Y-D au versement d’une somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Madame B précise tout d’abord que l’ordonnance de référé ayant été retournée au conseil de prud’hommes, non réclamée par Madame Y, elle a été contrainte de saisir un huissier de justice qui a facturé sa consultation à 40 € et qui l’a découragée de faire exécuter l’ordonnance du fait que Madame Y, qui vit en concubinage avec deux enfants à charge et a arrêté de travailler, ne disposait d’aucune ressource personnelle autre que les allocations de la CAF. Elle souligne qu’alors que les parties étaient convoquées devant le bureau de conciliation le 1^er octobre 2009, la convocation adressée à Madame Y est revenue avec la mention 'non réclamée', qu’ensuite l’affaire a été renvoyée, par citation d’huissier, devant le bureau de jugement des 27 mai 2010, 18 octobre 2010 et 24 février 2011, date à laquelle Madame Y a sollicité la mise en cause de Monsieur D, de sorte que l’affaire a été renvoyée à nouveau devant le bureau de conciliation du 28 avril 2011 avec citation par huissier de justice de Monsieur D à comparaître, suivant procès-verbal de recherches infructueuses, et, qu’à défaut de conciliation avec Madame Y et en l’absence de Monsieur D, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement du 20 octobre 2011 et plaidée le même jour malgré un courrier de l’avocat de Madame Y du 2 octobre précédent faisant état de la perte ou du vol du dossier en sa possession.

Sur le fond, elle fait valoir que si le retrait d’enfant n’est pas soumis à la procédure de licenciement, l’entretien préalable et l’existence d’une cause réelle et sérieuse n’étant pas exigés, il ne doit toutefois pas être abusif ou illicite, et, qu’en l’espèce, retirer l’enfant pour une faute grave, qui n’est, selon elle, pas prouvée, dès lors que le salarié demande le paiement de ses salaires en retard, est abusif. Elle explique qu’en effet, l’enfant n’étant pas revenu chez elle depuis le 2 janvier 2009 sans aucune explication et sans qu’elle en ait été prévenue, elle a, en conséquence, adressé une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 janvier 2009, pour réclamer le paiement des salaires qui lui étaient dus pour les mois de novembre et décembre 2008, ceux des mois d’août et septembre ayant été réglés les 9 et 15 octobre 2008 par Monsieur F D, père de l’enfant, et le règlement de celui d’octobre 2008 ayant été effectué par un virement de Madame Y en décembre 2008. Elle conteste l’ensemble des griefs reprochés dans la lettre du 16 janvier 2009, qui lui a été présentée le 20 janvier 2009, de même que le nouveau grief dont font état les appelants dans leurs écritures et non visé dans la lettre de retrait, en lui reprochant en outre d’avoir amené l’enfant à la mosquée. Elle soutient qu’en réalité, Madame Y qui n’avait pas les moyens financiers de régler les salaires, lui a notifié le retrait de l’enfant pour fautes graves, à seule fin de tenter de se soustraire au paiement des salaires dus, ce qui le rend abusif.

À l’appui de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, elle invoque le comportement de Madame Y, postérieur au retrait de l’enfant, cette dernière ayant déposé plainte contre elle auprès de son organisme de tutelle afin de lui faire retirer son agrément, ce qui lui a valu la visite de la puéricultrice qui n’a toutefois retenu aucune faute quant à ses pratiques puisqu’aucun avertissement ne lui a été adressé ; elle fait observer que cette plainte n’a pas été suivie d’effet puisqu’elle a même reçu un agrément pour garder un second enfant. Elle affirme avoir rencontré Madame Y par hasard, le 5 mai 2009, dans la rue et tenté de lui parler pour qu’elle aille chercher à la poste le recommandé, suite à l’ordonnance du 23 avril 2009, puis avoir renouvelé sa tentative en allant frapper chez celle-ci, mais en vain . Elle conteste avoir agressé Madame Y. Elle ajoute qu’elle a dû consulter son médecin, le 9 mars 2009, qui a diagnostiqué un syndrome anxieux et dépressif dont elle considère qu’il était du aux accusations mensongères de Madame Y et à son absence totale d’explication.

Elle maintient que les consorts Y-D se sont abstenus de tout versement, tant en ce qui concerne les salaires litigieux, alors même qu’ils les ont déclarés à Pajemploi, qu’en ce qui concerne le préavis de 15 jours auquel elle a droit. Elle produit un planning pour établir qu’elle a gardé l’enfant 42,5 heures par semaine depuis le début de la relation contractuelle, y compris entre le 26 août 2008, date d’engagement, et l’avenant du 10 octobre 2008 portant le salaire brut mensuel de 731,52 euros à 749,56 euros, suite à une erreur de calcul, et donc avec effet rétroactif, n’ayant été rémunérée pour cette période que sur la base d’un salaire brut de 731,52 euros.

Pour justifier sa demande relative à l’astreinte, elle insiste sur le préjudice certain que lui a causé l’absence de remise de l’attestation pôle emploi, n’ayant pu faire valoir ses droits ni toucher d’allocations, puisque sans les salaires de janvier et février, elle n’a pas suffisamment cotisé.

Par ailleurs, elle rappelle que les parents de l’enfant ne sont jamais venus chercher ses affaires personnelles, en dépit des courriers successifs qu’elle leur a adressés, allant même jusqu’à les apporter au tribunal lors de l’audience du 14 décembre 2009 mais l’avocate de Madame Y n’ayant pas voulu s’en charger, et argue de l’embarras que lui cause cette situation, ne sachant que faire de ces objets.

Enfin, elle considère que la preuve du harcèlement moral qui lui est imputé par Madame Y n’est nullement rapportée par l’attestation, imprécise, de Madame X.

La Cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que le moyen tiré de la violation par le Conseil des prud’hommes du principe de l’égalité des armes soulevé par les appelants est inopérant et il n’y a pas lieu d’y répondre dès lors que, de par l’effet dévolutif de l’appel, c’est l’entier litige qui est à nouveau soumis à la cour pour qu’il soit statué en fait et en droit ;

Attendu qu’en matière de rupture du contrat de travail de l’assistant maternel du particulier employeur, s’appliquent, outre les dispositions, plus favorables, de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur, du 1^er juillet 2004, celles des articles L. 423-24, alinéa Ier , et L. 423-25 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) ; que selon le premier de ces textes, « le particulier employeur qui décide de ne plus confier d’enfant à un assistant maternel qu’il employait depuis trois mois doit notifier à l’intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis éventuellement dû en vertu de l’article L. 423-25. L’inobservation de ce préavis donne lieu au versement d’une indemnité compensatrice du congé dû » ; que le second prévoit que « l’assistant maternel qui justifie auprès du même employeur d’une ancienneté d’au moins trois mois a droit, en cas de rupture du contrat de travail par son employeur, sauf en cas de faute grave et sous réserve des dispositions de l’article L. 423-27, à un préavis de 15 jours avant le retrait de l’enfant qui lui était confié . La durée du préavis est portée à un mois lorsque l’enfant est accueilli depuis un an ou plus. » ;

Qu’il résulte de ces textes que le droit de retrait d’un enfant confié par un particulier à une assistante maternelle s’exerce librement et que la procédure et le formalisme du licenciement sont pour l’essentiel écartés, l’employeur n’ayant aucune obligation de procéder à un entretien préalable, ni de motiver la lettre de rupture, ni de verser une indemnité de licenciement sauf disposition contractuelle plus favorable, et étant seulement tenu, sauf faute grave, de respecter un préavis de 15 jours ;

Que s’agissant d’un retrait et non d’un licenciement, le juge n’a pas à contrôler les motifs sous l’aspect de la cause réelle et sérieuse comme en matière de licenciement mais doit vérifier s’il n’y a pas abus de l’employeur particulier, par dépassement de son droit de résiliation unilatérale;

Qu’en effet, si le droit de retrait d’un enfant peut s’exercer librement, le motif de ce retrait ne doit pas être illicite, et en particulier ne peut trouver sa cause dans une réclamation de l’assistant maternel correspondant à l’exercice d’un droit qui rendrait le retrait abusif ;

Attendu qu’il résulte des pièces versées aux débats que, par courrier recommandé daté du 16 janvier 2009, mais qui n’a été adressé que le 19 janvier 2009 et distribué le 20 janvier, Madame Y a notifié à Madame B son 'licenciement pour fautes graves à dater du lundi 19 janvier prochain', lui reprochant : de ne pas changer la couche de l’enfant qu’elle dit avoir récupérée très souvent 'trempée jusqu’à ses vêtements, ce qui prouve que vous ne la changiez pas malgré le fait que vous aviez tout le nécessaire pour le faire ! !', de refuser de lui donner de la viande de porc, d’avoir 'du fournir pour (ma) fille du matériel, alors qu’une nourrice agréée doit avoir tout le nécessaire pour le bien-être de l’enfant qui lui est confié. Poussette, chaise haute, jouets, etc.' et de recevoir 'régulièrement du monde chez vous pour notamment boire le thé, pendant ce temps que faisiez-vous de ma fille '' ;

Que pour étayer de tels griefs, Madame Y produit une seule et unique attestation émanant de Monsieur L E, datée du 24 janvier 2014, qui certifie avoir 'récupéré à plusieurs reprises la petite V chez sa nourrice Madame B à la demande de sa maman pour lui rendre service et que ces jours là je retrouvais l’enfant « souillée », la couche trempée ! !' ; qu’il indique qu’il lui est arrivé d’accompagner Madame Y 'certains matins’ et avoir pu constater 'un de ces matins là que la nourrice a refusé de prendre le repas de la petite s’étant rendue compte que la maman de V avait prévu du jambon pour sa fille et que de confession musulmane elle ne voulait en aucun cas servir du porc’ ; qu’il ajoute encore, qu’ 'en plus de m’être rendu compte par moi-même de certaines choses « incorrectes » de la part de la nourrice, Mademoiselle Y m’a rapporté que la petite avait été emmenée sans son autorisation, à la mosquée ! ! Que plusieurs adultes s’étaient réunis pour le thé en la présence de l’enfant, là aussi « dans son dos »' ;

Attendu que l’attestation précitée, établie cinq années après la lettre de « licenciement » de Madame Y, est particulièrement vague et imprécise, tant en ce qui concerne le nombre de fois où Monsieur E dit avoir récupéré l’enfant, 'la couche trempée’ chez sa nourrice, qu’en ce qui concerne le matin où il dit avoir constaté que la nourrice avait refusé le repas apporté par la mère de l’enfant parce qu’il s’agissait de porc interdit par sa religion ; que force est de constater que Madame Y a attendu quatre mois pour venir reprocher à l’assistante maternelle un manque d’hygiène de l’enfant, alors que, selon ses dires, ces faits se seraient produits 'très souvent’ et ne produit que le seul témoignage de Monsieur E, dont le caractère imprécis vient d’être souligné ; que de son côté, Madame B produit quatre attestations émanant de deux voisines, d’une amie et d’une personne dont l’enfant lui a été confié, qui témoignent de l’aptitude de l’intéressée dans ses fonctions d’assistante maternelle ; qu’en particulier Madame Z, voisine , atteste que Madame B s’arrêtait devant chez elle pour lui montrer la petite fille dans sa poussette et que celle-ci 'était toujours très propre et bien mise’ ; que Madame C atteste que Madame B était la nourrice de son fils dont elle s’est occupé jusqu’à l’entrée en maternelle, qu’elle n’a jamais rien eu à lui reprocher tant dans son comportement à son égard, qu’à celui de l’enfant avec lequel 'elle a toujours été correcte, attentionnée et a tout fait pour qu’il se sente bien chez elle’ ; qu’en ce qui concerne le refus de donner à l’enfant le repas apporté par sa mère parce qu’il s’agissait de porc, il n’a été constaté par Monsieur E qu’une seule fois en quatre mois, et sans qu’il soit possible de savoir, sinon à quelle date précise au moins durant quel mois cet événement se serait produit, l’attestation étant taisante sur ce point ; qu’il est surprenant que Madame Y n’ait pas, dans les suites de cet événement, pris la décision d’un retrait de l’enfant, et a fortiori, si comme elle le prétend dans sa lettre, ce fait se serait produit à plusieurs reprises ; qu’à l’évidence, soit ces faits ne se sont produits qu’une seule fois et Madame Y n’en a tiré aucune conséquence sur la poursuite du contrat, soit ils sont inexacts ; que dans son attestation, Madame C indique à cet égard : « En ce qui concerne la religion, je n’ai jamais rien eu à redire à ce sujet. Donc en aucun cas cela n’a interféré avec son travail avec Matteo » ; qu’il est de principe que l’incertitude et le doute subsistant à la suite de la production d’une preuve doivent être nécessairement retenus au détriment de celui qui a la charge de cette preuve et il s’ensuit que l’attestation de Monsieur E est insuffisante pour établir la réalité de ces deux premiers reproches ; que s’agissant des autres griefs d’avoir amené l’enfant à la mosquée et de recevoir du monde à son domicile pour boire du thé en la présence de l’enfant, ceux-ci reposent sur les seuls dires de Madame Y puisqu’ils sont simplement rapportés par l’auteur de l’attestation qui n’y a pas lui-même assisté ; qu’en tout état de cause, le fait pour une assistante maternelle de recevoir des personnes à son domicile sans qu’il soit démontré que l’enfant aurait été laissé sans surveillance pendant ce temps n’est pas fautif en lui-même ; qu’il n’est nullement fait reproche à Madame B dans la lettre de retrait d’avoir emmené l’enfant à la mosquée, ce que celle-ci conteste fermement, et ce grief constitue donc une simple allégation dont Madame Y ne peut se prévaloir, a posteriori, pour justifier sa brusque décision d’exercer son droit de retrait ;

Attendu que si Madame Y reproche encore à Madame B d’avoir été obligée de fournir le matériel de puériculture et éducatif, et s’il est exact, au vu de la lettre adressée le 3 mars 2010 par Madame B à l’ancien Conseil de Madame Y, dans laquelle celle-ci se plaint de ne savoir quoi faire du matériel concernant l’enfant V D 'chaise haute, poussette, biberon, chaussons et peluches', que Madame Y avait bien fourni du matériel à Madame B, rien ne permet de considérer qu’elle y aurait été contrainte parce-que l’assistance maternelle ne disposait pas de ce matériel à son domicile, plutôt qu’en raison de son choix personnel ou d’un accord entre les parties ; que Madame Y ne s’étant jamais plainte de cette situation auprès de Madame B avant d’en faire état dans sa lettre de retrait, elle ne saurait, sans mauvaise foi, en prendre soudainement prétexte, quatre mois plus tard ;

Attendu que dans leurs écritures, les appelants ont ajouté un nouveau et dernier grief en reprochant à Madame B d’avoir emmené l’enfant aux urgences du Centre hospitalier, le 17 septembre 2008, sans qu’ils n’aient été tenus informés de l’état de santé de leur fille ; qu’à l’appui, ils se bornent à produire un document ne comportant aucune date, émanant du service des urgences du Centre Hospitalier Sud Essonne, dans lequel il est certifié que 'Monsieur D-Y V s’est présenté (e) le 17/09/2008 dans le service’ ; qu’outre que ce document ne permet pas de confirmer que c’est bien Madame B qui a emmené l’enfant à l’hôpital, à supposer que ce fait soit exact, il n’est pas davantage établi que les parents de l’enfant n’en aient pas été informés par l’assistante maternelle, et le fait même qu’ils soient en possession de ce certificat tend à démontrer le contraire ; qu’en toute hypothèse, cet événement qui s’est produit le 17 septembre 2008 ne peut être invoqué, sans mauvaise foi, par les appelants pour justifier le retrait de l’enfant et la rupture du contrat, en janvier 2009 ;

Attendu qu’il est incontestable, en revanche, que par courrier recommandé daté du 7 janvier 2009, et expédié le même jour, ainsi que l’établit le bordereau de La Poste produit aux débats, Madame B a réclamé à Madame Y le paiement de ses salaires de novembre et décembre 2008, en précisant qu’à défaut de réponse dans les huit jours, elle saisirait le conseil de prud’hommes pour faire valoir ses droits ; qu’il est pareillement établi par le bordereau d’avis de réception de La Poste que ce courrier présenté le 8 janvier 2009 n’a été distribué que le 19 janvier 2009, date à laquelle Madame Y a apposé sa signature sur l’avis ;

Que le même jour, Madame Y a expédié à Madame B la lettre recommandée de 'licenciement pour fautes graves’ ; que bien que la lettre soit datée du 16 janvier 2009, elle n’a été expédiée par Madame Y que le 19 janvier qui est précisément la date à laquelle elle a eu connaissance de la réclamation de ses salaires par Madame B ; qu’ il est d’évidence que la date du 16 janvier 2009 a été portée sur la lettre pour les besoins de la cause et, qu’en réalité, la rupture du contrat est directement la conséquence de la réclamation par Madame B du paiement des salaires ; que ceci est d’autant plus manifeste que dans sa lettre Madame Y précise que le « licenciement » prendra effet 'à dater du lundi 19 janvier prochain', de même qu’elle lui précise que le préavis de 15 jours ' commencera le lundi 19 janvier 2009" ; qu’il est constant que Madame Y n’avait pas amené l’enfant chez l’assistante maternelle depuis le début du mois de janvier 2009 sans avoir prévenu celle-ci ; qu’elle ne s’explique pas sur les raisons pour lesquelles elle a attendu 19 jours avant de notifier à l’assistante maternelle sa décision de ne plus lui confier l’enfant 'pour fautes graves’ ; que la chronologie de l’envoi croisé des courriers respectifs des parties et l’incapacité avérée de Madame Y à établir la réalité des reproches dont elle s’est prévalue à l’égard de Madame B pour rompre brusquement le contrat démontrent suffisamment le lien entre la réclamation formulée par l’intéressée concernant son salaire et le retrait de l’enfant, alors qu’une telle réclamation constituait l’exercice d’un droit, de telles circonstances conférant à la rupture du contrat un caractère abusif et devant être sanctionnées par l’allocation de dommages-intérêts ; qu’il y a lieu en conséquence, par des motifs qui se substituent à ceux des premiers juges qui ont inexactement retenu que « le licenciement de Madame B devait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse », alors que parmi les dispositions du code du travail que l’article L. 423-2 du CASF déclare applicables aux assistantes maternelles, celles relatives à la rupture du contrat de travail ne sont pas visées, de confirmer le jugement qui a condamné Madame Y et Monsieur D à verser à Madame Y une somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et financier que lui a nécessairement causé la brusque mesure de retrait sous de fallacieux prétextes ;

Attendu qu’en application des articles L. 423-24 et L. 423-25 précités du CASF, aucune faute grave n’étant établie, l’ inobservation par l’employeur du préavis de 15 jours avant le retrait de l’enfant ouvre droit à Madame B au versement d’une indemnité compensatrice de préavis; qu’en application des articles L. 423-6 et L. 423-7 du même code, Madame B a droit à une indemnité compensatrice de congés payés qui est égale au dixième de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir pendant la durée du préavis ; que le jugement qui a condamné Madame Y et Monsieur D à verser à Madame B la somme de 374,78 euros au titre du préavis et celle de 37,48 euros au titre des congés payés afférents, dont le montant n’est pas discuté par les appelants, sera également confirmé sur ces points ;

Attendu que pour demander l’infirmation du jugement qui les a condamnés à régler à Madame B la somme de 1948,15 euros au titre des salaires de novembre et décembre 2008, et du 1^er au 18 janvier 2009, outre celle de 194,81 euros au titre des congés payés afférents, les appelants invoquent la perte de leur dossier ne les mettant plus en mesure de justifier du paiement des salaires des mois de novembre et décembre 2008 et leur bonne foi en affirmant qu’ils n’ont jamais rencontré de problèmes avec d’autres salariés ;

Attendu que la cour constate que Madame Y et Monsieur D ne contestent ni l’existence ni le quantum de la créance de salaire litigieuse mais en allèguent seulement le paiement ; que la charge de la preuve du paiement du salaire, lorsqu’il est contesté, incombe à l’employeur qui se prétend libéré ; que la perte de leur dossier avancée pour toute explication par Monsieur D et Madame Y ne constitue pas une circonstance de nature à les exonérer de la preuve mise à leur charge, laquelle peut se faire par tous moyens comme notamment la production de relevés bancaires ; que s’agissant de la période du 1^er au 18 janvier 2009, durant laquelle Madame B ne s’est pas vue confier l’enfant, sans la moindre justification de la part des parents, le salaire n’en est pas moins dû s’agissant d’un contrat annualisé stipulant un salaire de base mensualisé calculé sur 12 mois, quel que soit le nombre d’heures d’accueil par semaine et le nombre de semaines d’accueil dans l’année, étant précisé que conformément à l’article L. 423-24 du CASF dont les dispositions sont reprises au paragrapheVI du contrat relatif à la rupture du contrat, le point de départ du préavis doit être fixé au 20 janvier 2009, date de présentation de la lettre recommandée notifiant la décision de retrait de l’enfant ; que, par ailleurs, dans le contrat d’accueil signé le 2 septembre 2008, les parties ont convenu du versement à Madame B d’une indemnité d’entretien de 3,50 euros par jour, cette indemnité rendue obligatoire par la convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur, distincte de l’indemnité d’alimentation, représentant les frais généraux que l’assistant maternel engage pour l’enfant pendant la période où il est présent à son domicile ; qu’il ressort des attestations d’emploi valant bulletin de salaire, constituant la pièce 5 du dossier de Madame B, que ces indemnités d’entretien ont bien été déclarées par Madame Y au centre Pajemploi, pour les mois de novembre 2008 et décembre 2008, ces déclarations ayant été régularisées en date des 8 janvier et 23 janvier 2009; que les appelants ne critiquent pas le montant réclamé ; que le jugement sera en conséquence confirmé qui a accueilli la demande de paiement par Madame B au titre des salaires et des indemnités d’entretien ;

Attendu que les appelants demandent en outre l’infirmation du jugement qui a accueilli la demande en paiement au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents, en se fondant sur le planning établi par Madame Y 'très certainement pour les besoins de la cause', au motif qu’ils ne l’ont aucunement validé ;

Attendu que si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par les particuliers qui sont soumis à la convention collective nationale du 1^er janvier 2004, il n’en va pas de même de celles de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l’existence ou du nombre des heures effectuées ; qu’il résulte de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et qu’en cas de litige il appartient au salarié de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu’en l’espèce, Madame Y qui réclame paiement de la somme de 65,12 euros correspondant à 16 heures complémentaires (16 x 4,07 € bruts) a versé aux débats pour étayer sa demande un planning détaillé des horaires journaliers durant lesquels elle a accueilli l’enfant pour les mois de novembre et décembre 2008 faisant ressortir 5 heures complémentaires pour novembre et 11 heures complémentaires pour décembre ; que force est de constater que Madame Y et Monsieur D, qui ne sauraient se retrancher derrière la seule absence de validation par eux de ce planning, ne produisent de leur côté aucun élément venant contredire ceux suffisamment précis fournis par Madame B ; qu’il s’ensuit que le jugement doit être confirmé sur ce chef de demande ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que le jugement mérite également d’être confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de Madame B d’ordonner à Madame Y et Monsieur D la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et des bulletins de salaire de novembre 2008, décembre 2008 et janvier 2009, conformes ;

Attendu que Madame B demande à la cour de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a limité à un délai de 30 jours l’astreinte assortissant l’injonction de remise des documents légaux et s’est réservé la liquidation de l’astreinte, et, statuant de nouveau, de dire que l’astreinte n’est pas limitée dans le temps et reste due jusqu’à la date de remise des documents légaux, ainsi que de se réserver le droit de liquider l’astreinte ; que toutefois, l’astreinte ne pouvant prendre effet, en application de l’article R. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution, à une date antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire, et la décision de première instance n’étant pas assortie de l’exécution provisoire, la Cour ne peut ordonner en l’espèce une nouvelle astreinte que pour l’avenir ; qu’il n’apparaît pas nécessaire de prononcer, à ce stade de la procédure, une astreinte non limitée dans le temps, et il y a lieu de débouter Madame B de sa demande incidente ;

Attendu que les appelants sollicitent l’infirmation du jugement qui les a condamnés au versement à Madame B d’une somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral que lui aurait causé leur comportement postérieur au retrait de l’enfant ; qu’ils fustigent la mauvaise foi de Madame B qui se dit victime de calomnies et diffamation sans que ses allégations ne reposent sur aucune preuve probante, 'si ce n’est des déclarations fantaisistes et établies pour les besoins de la cause’ ;

Qu’en effet, Madame B prétend avoir fait l’objet d’une plainte déposée par les consorts Y-D auprès de son organisme de tutelle afin de lui faire retirer son agrément et qui lui a valu la visite de la puéricultrice de la PMI à son domicile le 20 octobre 2009, laquelle n’a toutefois retenu aucune faute à son encontre puisqu’aucun avertissement ne lui a été adressé; qu’elle souligne que cette plainte n’a pas été suivie d’effet puisqu’elle a même reçu un second agrément pour garder un second enfant ; qu’elle fait état par ailleurs d’une déclaration de main courante effectuée par Madame Y auprès des services de police d’Étampes ; qu’elle invoque un préjudice résultant d’une atteinte à sa réputation ainsi qu’à sa 'crédibilité de professionnelle’ et produit un certificat de son médecin traitant en date du 9 mars 2009 lequel 'certifie avoir reçu Madame B P le 27/01/09 en consultation pour syndrome anxieux et dépressif’ ; qu’elle sollicite en conséquence la confirmation du jugement ;

Attendu qu’il incombe à Madame B de rapporter la preuve des faits qu’elle invoque à l’appui du préjudice moral dont elle demande réparation ; que force est de constater l’absence de tout élément à son dossier venant corroborer ses affirmations tant sur la plainte qui aurait été déposée par les consorts Y-D auprès de la PMI, que sur la visite de la puéricultrice à son domicile le 20 octobre 2009 ; que s’il est exact que Madame Y a effectué une déclaration de main courante le 11 mai 2009, il ne ressort pas néanmoins de cette déclaration d’éléments relatifs au dépôt d’une plainte auprès de l’organisme de tutelle de Madame B puisqu’il n’y est fait état que des harcèlements dont Madame Y dit avoir été victime de la part de Madame B qui l’aurait suivie le 5 mai 2009 dans la rue, puis serait restée en bas de son domicile pendant deux heures et serait ensuite allée voir les voisins en tenant des propos diffamatoires à son encontre et en déposant des lettres manuscrites dans les boîtes aux lettres de deux de ses voisines ; que le certificat médical relate seulement une consultation par Madame B de son médecin traitant fin janvier 2009 pour un syndrome anxieux et dépressif que rien ne permet d’attribuer directement au comportement de Madame Y ; que dès lors, à défaut par Madame B d’établir la réalité de faits ayant porté atteinte à sa réputation professionnelle, imputables à Madame Y, et du préjudice moral qui en serait résulté pour elle, le jugement, qui n’a fait que reproduire dans sa motivation les allégations de l’intéressée pour faire droit à sa demande et lui allouer 1500 € de dommages-intérêts, sera donc infirmé sur ce point ;

Attendu qu’a l’appui de sa demande incidente en paiement d’une indemnité de 1000 € en réparation du harcèlement moral commis à son endroit par Madame B, Madame Y verse aux débats, outre la déclaration de main courante précitée, une attestation de Madame X K qui ne contient la relation d’aucuns faits précis et vérifiables puisque le témoin se borne à déclarer, en premier lieu, que Madame B est venue la harceler 'à plusieurs reprises’ jusqu’à la porte de son domicile 'à l’époque où Madame Y à enlevé sa fille de chez Madame A', sans pour autant préciser les dates auxquelles ces faits se sont produits, ni la nature du harcèlement dont elle a été l’objet, en deuxième lieu, qu’elle a entendu plusieurs fois Madame B l’interpeller, à son domicile, dans la rue ou dans la cour de la résidence pour 'dire du mal de M^lle Y', sans qu’elle ne précise non plus les termes employés par Madame B ni la date des faits, et enfin, qu’elle fait partie 'des voisins'-qu’elle ne nomme pas – ayant reçu, 'à maintes reprises’ dans la boîte aux lettres 'des mots dénigrant Madame Y'; que le caractère vague et incontrôlable de telles déclarations prive donc l’attestation de toute valeur probante ; que la déclaration de main courante effectuée par Madame Y ne peut non plus être prise en compte, n’ayant valeur que de simple affirmation, et non de preuve ; que Madame Y étant défaillante dans la preuve dont la charge lui incombe sera déboutée de sa demande ;

Attendu que Madame B sollicite le versement d’une somme de 300 € en réparation du préjudice subi du fait du délaissement à son domicile des effets personnels de l’enfant confié ; qu’il est constant que les parents de l’enfant ne sont jamais venus les reprendre malgré plusieurs courriers de l’assistante maternelle et que l’avocate n’a pas souhaité s’en charger lors de l’audience du 14 décembre 2009 de sorte qu’elle a été obligée de ramener ces effets, qui l’encombrent, chez elle ; que Monsieur D et Madame Y sollicitent le rejet de cette demande qu’ils qualifient de 'fantaisiste', compte tenu du contexte conflictuel entre les parties expliquant qu’ils n’aient pas souhaité venir récupérer les effets personnels de leur enfant ; que cependant, en décidant du retrait de l’enfant, ils ont rompu le contrat d’accueil et il leur incombait d’en tirer toutes les conséquences, dont celle de prendre leurs dispositions pour venir récupérer les affaires de leur enfant restées au domicile de l’assistante maternelle, au besoin en mandatant un tiers à cet effet, s’ils ne souhaitaient pas y procéder eux-mêmes ; qu’en s’abstenant de le faire, ils ont nécessairement causé un préjudice à l’assistante maternelle qui n’a d’autre choix que celui de conserver les effets litigieux entreposés à son domicile jusqu’à ce que les parents de l’enfant veuillent bien les récupérer ; que toute obligation de faire se résout en dommages-intérêts et il y a lieu d’allouer à Madame B une indemnité de 300 € ; qu’en revanche, Madame B se borne à solliciter des dommages-intérêts pour procédure abusive à hauteur d’une somme de 1500 € sans préciser en quoi Madame Y et Monsieur D auraient fait dégénérer en abus l’exercice de leur recours ; que sa demande ne peut dès lors être accueillie;

Attendu que le jugement sera confirmé dans ses dispositions relatives aux dépens et à la condamnation aux frais irrépétibles ; que l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Madame B, tandis que Madame Y et Monsieur D seront déboutés de leur demande présentée sur le même fondement ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu le 23 février 2012 par le Conseil de prud’hommes d’Évry, sauf en ce qu’il a condamné Madame Y et Monsieur D à verser à Madame B une somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ;

Statuant de nouveau de ce chef,

Déboute Madame B de sa demande de dommages et intérêts au titre de son préjudice moral;

Ajoutant au jugement ;

Condamne Madame Y et Monsieur D à verser à Madame B la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts du fait du délaissement au domicile de l’assistante maternelle des effets personnels de l’enfant confié ;

Déboute Madame B de sa demande de prononcé d’une nouvelle astreinte non limitée dans le temps ;

Déboute Madame B de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Déboute Madame Y de sa demande de dommages-intérêts au titre d’un harcèlement moral;

Condamne Madame Y et Monsieur D à payer à Madame B la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les condamne aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT