COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 4 AVRIL 2012

N° 2012/ 165

Rôle N° 11/06645

S.A.R.L. COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE

B X

C/

H A

S.A.R.L. Y K

Grosse délivrée

le :

à :

ERMENEUX

BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 17 mars 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2009F00107

APPELANTS

S.A.R.L. COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE, exerçant sous l’enseigne 'Z G’ , prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est sis XXX – 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES

Maître B X, intervenant volontairement en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE

XXX

représentés par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur H A

né le XXX

XXX

S.A.R.L. Y K, prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est sis XXX

représentés par la SCP BADIE, B-THIBAUT et JUSTON, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la la SCP DE SAINT FERREOL – TOUBOUL, avoué, précédemment constituée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 5 mars 2012 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de procédure civile, Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Robert B, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 4 avril 2012.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 4 avril 2012

Signé par Monsieur Robert B, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

La S.A.R.L. COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE ayant pour gérant Monsieur D E a été créée dans le Var en juin 2002 pour les activités de vente et location de bateaux sous l’enseigne Z G; Monsieur O P-Q a enregistré le 15 octobre 2003 la marque Z G, qu’il a concédée à cette société par contrat de licence du 15 décembre suivant.

La même société a signé avec Monsieur A pour la région de LA BAULE (44) :

— le 18 mai 2004 un pré-contrat de réservation, avec paiement de la somme de 9 117,00 euros pour ;

— le 12 juillet 2004 un contrat de concession d’une durée de 7 années sur 'le droit d’exploitation sous la marque et selon les méthodes commerciales et les procédés de gestion de la Compagnie [d'] une agence de vente et de location de bateaux', avec facturation de la somme de 36 463,60 euros pour , et versement d’une redevance égale à 5 % du chiffre d’affaires H.T. c’est-à-dire de la marge brute H.T. dégagée sur les ventes et les locations.

Monsieur A s’est substitué la S.A.R.L. Y K créée dans la Loire-Atlantique en octobre 2004 et dont il est le gérant.

Les récriminations de Monsieur A et la société Y YACH-TING du 23 octobre 2008 ont été considérées le lendemain par la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE comme une décision de rupture du contrat de concession; le 24 novembre 2008 les deux premiers ont écrit à la troisième prendre acte de leur éviction anticipée du réseau Z G.

Le 21 janvier 2009 Monsieur A et la société Y YACH-TING ont assigné la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE en nullité du contrat, en resti-tution et en dommages et intérêts; le Tribunal de Commerce de TOULON, par jugement du 17 mars 2011, a :

* requalifié le contrat de concession signé entre la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE et Monsieur A de contrat de franchise;

* annulé ce dernier pour non respect des dispositions de la , et remis les parties dans la situation où elles se trouvaient avant d’avoir contracté;

* condamné la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE à rembourser :

— à Monsieur A les sommes de 9 117,00 euros T.T.C. au titre de la réservation, et de 36 463,60 euros T.T.C. au titre du droit d’entrée;

— à la société Y K les sommes de 11 345,88 euros T.T.C. au titre des redevances, et de 1 684,80 euros T.T.C. au titre de la participation à la publicité;

* débouté Monsieur A et la société Y K de leur demande de dommages et intérêts au titre de l’action en responsabilité pour non justification du préjudice;

* débouté la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE de toutes ses demandes;

* condamné la même à payer conjointement à Monsieur A et la société Y K la somme de 2 500,00 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* ordonné l’exécution provisoire, dont la demande de suspension par la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE a été rejetée par ordonnance du 10 juin 2011.

La S.A.R.L. COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE a régulièrement interjeté appel le 11 avril 2011, et a été mise en redressement judiciaire par jugement du 17 octobre 2011. Une ordonnance rendue le 5 septembre 2011 au visa de l’article 905 du Code de Procédure Civile a fixé à bref délai l’audience à laquelle sera appelée cette affaire. Par conclusions du 5 décembre 2011 l’appelante, ainsi que son mandataire judiciaire Maître B X soutiennent notamment que :

— Monsieur A a exploité la marque Z G pendant plusieurs années sans contestation; en 2008 il ne respectait pas le concept de cette enseigne ni les méthodes commerciales et n’exploitait pas l’activité location, malgré relances par la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE;

— le 1^er décembre 20088 Monsieur A a transféré toute son activité sur la société Y K ayant pour site internet www.achat-saintnazaire mais sans référence à Z G, dont tous deux se sont d’eux-mêmes affranchis;

— le réseau Z G se porte fort bien et connaît un fort développement, et c’est Monsieur A qui s’est progressivement mis en marge de celui-ci en ne participant plus aux formations et campagnes de publicité, et en ne développant pas son secteur;

— le contrat est une convention de concession de marque et non un réseau de franchise, même si la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE est redevable de l’information pré-contractuelle de l’article L. 330-3 du Code de Commerce; cette société ne transmet pas de savoir faire, mais l’autorisation d’une marque et une assistance (facultative);

— l’exécution volontaire du contrat postérieurement à la découverte du prétendu vice de consentement vaut renonciation tacite à agir en nullité dudit contrat, et même inopposabilité de cette action à la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE; Monsieur A est un homme averti qui a effectué une enquête préalable très précise sur le réseau Z G avant de signer;

— les prétendues manoeuvres dolosives, qui ne sont pas prouvées par leurs adversaires, ne peuvent être que préalables ou concomitantes à la signature du contrat, et non postérieures; les intéressé ont reçu des documents d’information et des formations; il n’est pas établi que le prétendu défaut d’information a eu pour effet de vicier le consentement;

— le futur concessionnaire étant indépendant c’est à lui de faire une étude du marché local laquelle ne fait pas partie de l’obligation légale d’information par le concédant, tout comme la fourniture d’un compte d’exploitation prévisionnel; or Monsieur A a lui-même réalisé sa propre étude de marché et analyse économique; étant indépendant le concessionnaire est seul responsable de ses activité et chiffre d’affaires;

— Monsieur A s’est lui-même abstenu de participer au réseau et de suivre les préconisations d’utilisation de la marque;

— la clause de non-concurrence est limitée dans le temps et dans l’espace ce qui la rend valable; Monsieur A a du jour au lendemain et en mettant la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE devant le fait accompli transféré son activité vers sa nouvelle enseigne mais en reprenant les mêmes stock et activité; cette clause est aujourd’hui arrivée à expiration mais a été délibérément violée;

— la rupture abusive d’un contrat déterminée avant son terme est sanctionnée par le paie-ment des sommes dues jusqu’audit terme, soit 5 % du chiffre d’affaires H.T.

Les appelants demandent à la Cour de réformer le jugement et de :

— constater que Monsieur A a exploité le contrat de concession de marque pendant près de 5 ans;

— vu l’article 1338 du Code Civil déclarer irrecevable et en tout état de cause inopposable à la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE la demande de nullité formée par ses 2 adversaires;

— vu les articles L. 330-3 du Code de Commerce et 1116 du Code Civil dire et juger que Monsieur A et la société Y K ne rapportent pas la preuve de manoeuvres dolosives ayant vicié leur consentement;

— vu les articles 1134 et 1147 du Code Civil dire et juger que les mêmes ne rapportent pas la preuve d’un manquement de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE à ses obligations contractuelles;

— en tout état de cause débouter Monsieur A et la société Y K de l’ensemble de leurs demandes;

— à titre reconventionnel :

. dire et juger que Monsieur A et la société Y K ont résilié abusivement le contrat en violation des dispositions de celui-ci, et ont violé la clause de non-concurrence;

. condamner les mêmes in solidum au paiement d’une somme de 15 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de cette violation, avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter de l’arrêt;

. condamner Monsieur A et la société Y K in solidum au paiement d’une somme de 51 000,00 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation fautive des contrats de concession de marques et d’assistance, avec intérêts comme ci-dessus;

. condamner les mêmes solidairement au paiement d’une somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions du 16 janvier 2012 Monsieur H A et la S.A.R.L. Y K répondent notamment que :

— le premier, ancien responsable informatique avec un emploi stable et bien rémunéré, a démissionné pour créer la seconde afin d’exploiter un fonds de commerce à l’enseigne Z G; le même n’a reçu aucun document d’information précontractuelle, et la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE lui a annoncé un chiffre d’affaires annuel de 366 467,00 euros; la société Y K a engagé des frais importants à hauteur de 101 500,00 euros;

— le chiffre d’affaires effectivement réalisé, malgré tous les efforts, s’est avéré bien moindre que celui prévu puisque de :

—  30 349,00 euros au 31 octobre 2005,

—  77 912,00 euros au 31 octobre 2006,

—  80 906,00 euros au 31 octobre 2007;

et aucune unité ouverte depuis 2004 n’a réalisé plus de la moitié du prévisionnel;

— la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE n’a déployé aucun effort pour dynamiser son réseau; à de multiples reprises Monsieur A lui a fait part de ses difficultés; comme cette société a voulu exiger de nouvelles dépenses publicitaires qu’ils ont refusées légitimement, elle n’a eu de cesse de les évincer de son réseau;

— cette société a largement ponctionné ses ressources, et pour frustrer les créanciers de celle-ci Monsieur L a le 1^er février 2011 créé la S.A.R.L. Z CHAR-TER ET COURTAGE avec le même siège et le même objet;

— le contrat de concession est nul pour avoir été précédé de la délivrance par la COMPA-GNIE BLEUE EMERAUDE d’information non seulement lacunaire mais encore menson-gère, mais sans aucun document d’information précontractuel ni comptes des 2 derniers exercices de celle-ci; la bible de savoir faire n’a été communiquée qu’en juillet 2006 à Monsieur A et n’existait pas lors du contrat 2 ans plus tôt; il n’y a eu aucun élément d’information sur l’état du marché national ou local ni sur les perspectives d’évo-lution du secteur;

— ils ont développé l’activité de location, et respecté leur engagement de consacrer au poste publicité 7 % de leur chiffre d’affaires;

— leur dol a été déterminant de leur consentement;

— l’exécution du contrat n’empêche pas de solliciter sa nullité;

— la clause de non-concurrence au profit de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE n’est pas indispensable à la protection du savoir faire de celle-ci transféré à eux; elle ne peut être invoquée par la responsable de la cessation du contrat; la société Y YACH-TING n’est aucunement affiliée à un réseau concurrent de Z G, et se borne à poursuivre son activité sous sa propre enseigne sans porter atteinte à la COMPA-GNIE BLEUE EMERAUDE;

— la résiliation voulue et suscitée par cette société l’empêche d’invoquer l’existence d’un préjudice en résultant; et l’agence varoise de SAINT MANDRIER couvre une zone très importante.

Les intimés demandent à la Cour, vu les articles 1109, 1110, 1116, 1147, 1149, 1382 et 1383 du Code Civil, L. 330-3 et R. 330-1 du Code de Commerce, de réformer le jugement uniquement en ce qui concerne le montant des sommes que la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE a été condamnée à leur verser, et de :

— à titre principal :

. prononcer la nullité du contrat litigieux;

. condamner en conséquence Maître X es qualité et la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE à verser à la société Y K une somme de 79 818,27 euros au titre des restitutions consécutives à cette annulation (9 117,00 +

36 463,60 + 11 347,82 + 1 817,80 = 59 884,24 euros) ainsi qu’au titre des dommages et intérêts complémentaires (21 072,05 euros payés pour diverses factures d’agencement et d’équipement);

. condamner les mêmes à verser à Monsieur A une somme de

100 000,00 euros pour perte de rémunération par rapport à son salaire antérieur;

— à titre subsidiaire :

. constater les fautes contractuelles imputables à la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE : défaut d’assistance à la société Y K malgré les importantes difficultés rencontrées par celle-ci;

. condamner Maître X es qualité et la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE à verser à la société Y K une somme de 79 818,27 euros en réparation des préjudices subis;

. condamner les mêmes à verser à Monsieur A une somme de

100 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour gains manqués;

— en tout état de cause débouter Maître X es qualité et la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE de l’ensemble de leurs demandes, et les condamner à verser à chacun d’eux deux la somme de 5 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par arrêt avant dire droit du 15 février 2012 la Cour a ordonné la réouverture des débats afin que Monsieur A et la société Y K communiquent leurs éventuelles déclarations de créances auprès de Maître X mandataire au redressement judiciaire de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE. Ces déclarations faites le 25 octobre 2011 ont été régulièrement communiquées.

L’ordonnance de clôture a été rendue à l’audience le 5 mars 2012.

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M O T I F S D E L ' A R R E T :

L’article 1338 du Code Civil invoqué par Maître X mandataire judiciaire de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE fait partie du paragraphe 6 de la sous-section I , alors qu’il n’existe pas de problème quant à la preuve du contrat du 12 juillet 2007, et que ce dernier n’est ni un acte récognitif ni un acte confirmatif. Par suite est recevable la demande de nullité formée par Monsieur A et par la société Y K.

Sur la nature du contrat du 12 juillet 2004 :

L’article 1er de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 appelée relatif à la franchise commerciale (devenu l’article L. 330-3 du Code de Commerce) est expres-sément mentionné dans les documents précontractuels remis à Monsieur A pour le projet d’ouverture d’une agence de G sous contrat de licence de marque Z G; en outre par le contrat du 12 juillet 2004 la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE licenciée de cette marque a mis celle-ci à disposition de Monsieur M-N, lequel s’est engagé à n’exercer aucune activité concurrente ou distincte (article 16-1) ce qui caractérise un engagement d’exclusivité de celui-ci en faveur de celle-là.

C’est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce a retenu que ce contrat, bien qu’intitulé est en réalité un contrat de franchise soumis au texte précité.

Sur la nullité du contrat du 12 juillet 2004 :

L’article R. 330-1 du Code de Commerce, qui énumère les informations que doit contenir le document à fournir par la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE à Monsieur A préalablement à la signature du contrat, stipule notamment :

'4° (…) une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. Doivent être annexés (…) les comptes annuels des deux derniers exercices'.

Le 21 avril 2004 Monsieur A a attesté avoir reçu un certain nombre de documents précontractuels, dont celui intitulé mais non daté qui contient :

— le nombre de licenciés Z G pour les années 2004, 2005 et 2006;

— le compte de résultat annuel de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE pour 2004 (environ 20 000,00 euros) avec rappel de celui de 2003 (quelques dizaines d’euros), et pour 2005 (environ 30 000,00 euros);

— la liste des 48 agences possibles sur la totalité du littoral français avec tous les ports en dépendant et le nombre de places de ces derniers, avec la précision ou ou ;

— la présentation du marché de la plaisance pour 2004 avec les tendances et perspectives, les permis délivrés et les nouvelles immatriculations.

Mais par définition aurait dû être fourni également le bilan de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE, et surtout le fait que les relations avec Monsieur A se soient nouées en 2004 imposaient de lui transmettre d’une part les comptes des années 2002 et 2003, et d’autre part les éléments chiffrés pour ces mêmes années; si les données de la pla-quette de présentation concernent les années 2004 à 2006 c’est que ce document n’a pas été remis à Monsieur A avant la signature du contrat du 12 juillet 2004; par suite le futur franchiseur n’a pu être informé que par le daté de mai 2004, qui est un dossier qu’il a lui-même réalisé. Et en outre ce n’est que le 26 août 2006 soit 2 ans après le contrat que la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE a remis à Monsieur A la , laquelle contient un cahier des charges avec les méthodes commerciales et administratives.

Il est exact que le manquement du franchiseur à son obligation d’information pré-contractuelle ne suffit pas en elle-même à vicier le consentement du franchisé.

Mais l’absence effective de remise par la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE d’éléments d’information sur l’état général et local du marché de la vente et de la location de bateaux ainsi que sur les perspectives de développement dudit marché n’a pas permis à Monsieur A de contracter en toute connaissance de la réalité de la franchise Z G; et cette carence sur la substance même du contrat de franchise constitue un dol par réticence ayant déterminé le consentement du franchisé. C’est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce a annulé le contrat du 12 juillet 2004.

Sur les demandes chiffrées de Monsieur A et de la société Y K :

La nullité du contrat au profit du franchisé entraîne automatiquement le rembour-sement à celui-ci de tout ce qu’il a versé au franchiseur soit pour Monsieur A auquel s’est substituée la société Y K les sommes de :

. 9 117,00 euros pour ;

. 36 463,60 euros pour ;

. 1 817,80 euros pour frais publicitaires;

. 666,14 euros seuls justifiés pour les redevances;

. 21 072,05 euros pour diverses factures d’agencement et d’équipements;

soit un total de 69 136,59 euros, avec déduction des 9 117,00 + 36 463,60 + 11 345,88 + 1 684,80 = 58 611,28 euros retenus par le jugement, soit un solde de 10 525,31 euros.

Monsieur A a choisi de démissionner d’un emploi au sein de la société CTG avec un salaire mensuel de 3 892,00 euros bruts, et de quitter les Yvelines pour s’installer dans la Loire-Atlantique; les bénéfices de la société Y K ont été en 2006 de 3 609,00 euros, en 2007 de 13 148,00 euros, et en 2008 de 10 876,00 euros, tandis que les revenus de Monsieur A sont inconnus. Mais il n’existe pas de lien de causalité automatique entre le vice du consentement de l’intéressé et la perte de revenus qu’il aurait subie, dans la mesure où toute création d’entreprise comporte par elle-même un risque financier.

Sur les autres demandes :

La nullité du contrat de concession-franchise du 12 juillet 2004 aux torts de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE rend sans objet l’examen des demandes de celle-ci en résiliation dudit contrat pour faute de Monsieur A et de la société Y K, et en violation par ceux-ci de la clause de non-concurrence.

Enfin le redressement judiciaire de la COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE fait obstacle à la demande de ses adversaires au titre des frais irrépétibles d’appel.

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D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Vu l’arrêt avant dire droit du 15 février 2012.

Confirme le jugement du 17 mars 2011, mais en remplaçant la condamnation de la S.A.R.L. COMPAGNIE BLEUE EMERAUDE par la fixation des créances de la S.A.R.L. Y K.

Fixe en outre à la somme de 10 525,31 euros la créance complémentaire de la seconde société contre la première.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne Maître B X mandataire judiciaire de la S.A.R.L. COMPA-GNIE BLEUE EMERAUDE et cette dernière aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.