Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2015

(n° 2015-257, 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/07885

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Novembre 2013 -Tribunal de Grande Instance de MELUN – RG n° 12/02036

APPELANTS

Monsieur R G

XXX

XXX

Société INTER-HANNOVER

XXX

XXX

Représentés par M^e N CARIOU de la SCP NORMAND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0141

Assistés de M^e Clea CAREMOLI, de la SCP NORMAND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0141

INTIMES

Monsieur N K

XXX

XXX

Monsieur V H

XXX

XXX

Monsieur L J

XXX

XXX

Représentés par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistés de M^e Hannah CHEREAU de l’AARPI LACOEUILHE-ROUGE-LEBRUN, avocat au barreau de PARIS, toque : A 105

Monsieur AI X

XXX

XXX

Représenté par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assisté de M^e Anaïs FRANCAIS de l’AARPI BURGOT-CHAUVET et Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R 123

Monsieur T F

XXX

XXX

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assisté de Mathilde DE MASCUREAU du cabinet BOIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P456

ONIAM pris en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté de M^e Sylvie WELSCH de la SCP UGGC Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P 261

CPAM DE SEINE ET MARNE prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e David BOUAZIZ de la SCP BOUAZIZ – SERRA – AYALA – BONLIEU, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

XXX prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

SHAM prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentées par M^e Valérie DUBOIS-HELLMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : R001

Assistées de M^e Elise CORAZZA de la SCP ADES, avocat au barreau de PARIS, toque : P 501, substituant M^e Valérie DUBOIS-HELLMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : R001

MUTUELLE GÉNÉRALE SECTION 077 prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Défaillante. Régulièrement assignée.

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 septembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente de chambre

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère

Madame Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Malika ARBOUCHE

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente de chambre et par Monsieur Guillaume LE FORESTIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

Le 11 janvier 2002, Monsieur AO Z, âgé de 65 ans comme étant né en 1937, a chuté dans son jardin et a présenté une fracture spiroïde de la jonction diaphyso-métaphysaire inférieure du tibia avec petits fragments intermédiaires et une fracture spiroïde du péroné au niveau de la cheville avec déplacement modéré. Transporté à la clinique de Tournan, il a été opéré le lendemain par le docteur R G qui a pratiqué une ostéosynthèse sous anesthésie et avec antibioprophylaxie. La procédure d’anesthésie était conduite par le docteur L J.

Le patient est retourné à son domicile le 21 janvier 2002. Le 3 février 2002, Monsieur Z présentait des signes infectieux et était hospitalisé. Les analyses pratiquées ont révélé un staphylocoque doré multi-sensible et ont conduit à la mise en place d’une antibiothérapie.

Le 6 février 2002, le docteur G a réalisé un nettoyage complet de la zone chirurgicale en laissant en place le matériel d’ostéosynthèse. L’antibiothérapie a été poursuivie pendant l’hospitalisation et après le retour à domicile, le 1^er mars 2002. Lors d’une consultation post-opératoire en date du 11 mars suivant, le docteur G ne notait rien d’alarmant.

En raison de douleurs et d’une hausse de sa température, Monsieur Z a de nouveau été hospitalisé à la clinique de Tournan à compter du 11 avril 2002. Une antibiothérapie a été mise en place et le Docteur G a procédé à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse et à un lavage. Le patient est retourné à domicile le 18 avril 2002 avec une antibiothérapie. A compter du mois de juin 2002, il a pu reprendre la marche.

Le 28 juin 2002, Monsieur Z a de nouveau présenté de la température et est retourné à la clinique de Tournan. Le Docteur G est réintervenu le 29 juin pour ostéite. Les interventions d’anesthésie ont été prises en charge par le docteur F. L’analyse bactériologique retrouvant le même germe qu’en février 2002, une antibiothérapie était mise en place et poursuivie après le retour à domicile le 3 juillet 2002.

Monsieur Z devait subir deux nouvelles interventions chirurgicales réalisées par le docteur G les 28 août 2002 (curetage d’un petit bourgeonnement de la plaie et arrêt des antibiotiques) et 13 septembre 2002 (recouvrement de la plaie) en ambulatoire, un staphylocoque doré ayant été mis en évidence grâce aux prélèvements effectués lors de la première de ces interventions.

Lors d’une consultation le 13 mars 2003, le docteur G notait une récidive du septis et hospitalisait son patient pour opérer un curetage itératif, avec prescription d’antibiotiques.

A compter du mois d’avril 2003 et jusqu’au mois de mai 2004, Monsieur Z a consulté le Docteur K, chirurgien orthopédiste, qui lui a régulièrement prescrit des antibiotiques, puis l’a adressé pour avis au Docteur C, chirurgien plasticien qui devant le défaut de cicatrisation spontanée de la plaie a réalisé un recouvrement par lambeau cutané le 13 septembre 2004 à la clinique de Tournan. Monsieur Z a été ensuite dirigé vers le professeur Masquelet, exerçant à l’hôpital Avicenne à Bobigny, qui a réalisé une intervention en deux temps, les 14 et 24 octobre 2005, puis une reprise de l’hématome le 2 décembre 2005. Les analyses réalisées ont montré à chaque fois de nombreuses colonies de staphylocoques dorés.

C’est dans ces conditions que Monsieur Z a saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) d’Ile-de-France aux fins d’indemnisation de ses préjudices.

La CRCI ayant désigné le Docteur AU AV, infectiologue, et le Docteur AI A, chirurgien orthopédiste pour mener à bien des opérations d’expertise au contradictoire du docteur G et de la clinique de Tournan, ceux-ci ont rendu leur rapport en date du 7 mars 2006 et ont conclu que le dommage subi par Monsieur Z était imputable pour un tiers à l’infection nosocomiale du site opératoire survenue à la suite de l’intervention pratiquée à la clinique de Tournan le 12 janvier 2002, et pour deux tiers à la mauvaise prise en charge de la fracture et de cette infection par le Docteur G.

Par avis du 22 novembre 2006, la CRCI d’Ile-de-France a considéré que la responsabilité du docteur G était engagée au titre d’une mauvaise prise en charge de la fracture et de l’infection nosocomiale de Monsieur Z mais a également relevé que l’infection nosocomiale étant quasi inévitable et n’a pas retenu la responsabilité de plein droit de la clinique de Tournan. Elle a ainsi conclu que l’indemnisation des préjudices subis par Monsieur Z incombait, à hauteur des deux tiers, au docteur G et a transmis son avis à l’assureur de ce dernier afin qu’il formule une offre d’indemnisation. La consolidation des blessures n’étant pas acquise, la commission a évalué les préjudices de Monsieur Z à titre provisionnel.

Un rapport d’expertise post-consolidation a été établi par le Docteur A le 11 octobre 2007 aux fins d’évaluer les préjudices définitifs de Monsieur Z. Ce rapport a fixé la date de consolidation au 31 août 2007 et a précisé que la guérison sans complication aurait pu permettre une récupération quasi-totale de ses capacités.

Par avis du 5 décembre 2007, la CRCI d’Ile-de-France a évalué les préjudices définitifs de Monsieur Z de la manière suivante :

— incapacité permanente partielle : 7%

— préjudice esthétique : 3 sur 7

— souffrances endurées : 6 sur 7

— préjudice d’agrément : léger

— troubles dans les conditions de l’existence du 2 février 2002 (date de la découverte de l’infection) jusqu’à la date de la consolidation du dommage

— aide d’une tierce personne non spécialisée 1h30 par jour 7 jours sur 7 à compter du 2 février 2002 jusqu’au 28 février 2007, à compter du 1^er mars 2007 et de façon définitive, une aide non spécialisée 1 heure par jour, 3jours par semaine, pour l’entretien de la propriété

— frais financiers :

o acquisition d’un système de chauffage (Monsieur Z n’étant plus capable d’assurer l’approvisionnement en bois du système actuel)

o frais médicaux non remboursés

En l’absence de suites données aux avis émis par la CRCI d’Ile-de-France par l’assureur du docteur G, Monsieur Z a sollicité l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) afin qu’il se substitue à l’assureur défaillant. C’est ainsi que l’ONIAM a, par protocoles d’indemnisation transactionnelle conclus les 12 novembre 2007, 6 avril 2010 et 3 décembre 2010, indemnisé les préjudices de Monsieur Z à hauteur des deux tiers pour la somme globale de 76 503,07 €.

Le 24 janvier 2011, une demande de régularisation amiable, restée sans effet, a été adressée à la société MARSH désignée comme l’assureur du chirurgien.

Dans le cadre de l’action subrogatoire prévue à l’article L.1142-15 du code de la santé publique et par exploit du 14 juin 2012, l’ONIAM, subrogé dans les droits de Monsieur Z à hauteur des montants indemnisés, a saisi le tribunal de grande instance de Melun aux fins de paiement par le docteur G et son assureur des sommes ainsi acquittées.

Par acte des 23 et 26 avril 2013 et 27 août 2013, le docteur G et la société Inter-Hannover ont dénoncé l’assignation de l’ONIAM et assigné les docteurs V C (chirurgien plasticien), N K (XXX, L J (anesthésiste réanimateur), T B (anesthésiste) et AI X, ainsi que la clinique de Tournan et son assureur, la SHAM aux fins de jonction avec la procédure principale initiée par l’ONIAM et d’injonction à la clinique de Tournan de communiquer les coordonnées complètes de tous les anesthésistes ayant pris en charge Monsieur Z entre le 12 janvier 2002 et le 10 janvier 2005.

La jonction ayant été refusée par le juge de la mise en état, les deux procédures ont suivi leurs cours.

Dans l’instance initiée par l’ONIAM à l’encontre du docteur G et de son assureur, le tribunal de grande instance de Melun a par jugement du 26 novembre 2013 :

— constaté le désistement de l’ONIAM à l’égard de la société MARSH,

— ordonné la mise hors de cause de la MGEN,

— constaté l’intervention volontaire de la société Inter Hannover en qualité d’assureur du docteur G,

— dit que ce dernier a commis dans la prise en charge de Monsieur Z une faute de nature à engager sa responsabilité au sens de l’article L1142-1 I du code de la santé publique,

— dit que Monsieur G est responsable dans une proportion des deux tiers des préjudices subis par Monsieur Z,

— condamné in solidum Monsieur G et la société Inter-Hannover à payer à l’ONIAM les sommes suivantes :

* 76 503, 07 € au titre de l’indemnité versée à Monsieur Z, en réparation du préjudice corporel consécutif à la faute du médecin, ladite somme portant intérêt au taux légal à compter du 4 juillet 2012,

* 1 550 € au titre de frais d’expertise,

— condamné in solidum Monsieur G et la société Inter Hannover à payer à la CPAM de Seine et Marne les sommes suivantes :

—  99 815, 89 € au titre des prestations versées à Monsieur Z avec intérêt au taux légal à compte du jugement,

—  1 015 € au titre de l’indemnité forfaitaire en application de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale,

— condamné in solidum Monsieur G et la société Inter-Hannover à payer à l’ONIAM la somme de 1 200€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum Monsieur G et la société Inter-Hannover aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— rejeté le surplus des demandes des parties.

Le tribunal a pour l’essentiel dit :

— n’y avoir lieu à expertise judiciaire avant-dire droit tant sur la détermination des responsabilités que sur l’évaluation des préjudices au motif que les critiques apportées au rapport établi par les experts AV et A à la demande de la CRCI, critiques fondées notamment sur l’avis médical du 29 octobre 2009 du docteur E, étaient insuffisantes à remettre en cause les conclusions précises des experts,

— que la prise en charge de Monsieur Z par le docteur G a été tardive et non conforme aux données acquises de la science médicale du fait d’un choix inadapté des molécules, de l’absence de bilan lésionnel et d’avis spécialisé dans un centre habitué à la chirurgie septique nécessaire en raison de l’allergie du patient à la pénicilline et de la résistance initiale du staphylocoque doré à l’érythromycine.

Le docteur G et son assureur la société Inter-Hannover ont fait appel de cette décision par déclaration du 9 avril 2014 (affaire enregistrée sous le numéro RG 14/07885).

Dans l’instance initiée par le docteur G et son assureur, la société Inter- Hannover, à l’encontre des autres praticiens et de la clinique, le tribunal de grande instance de Melun a, par jugement du 16 septembre 2014 :

— rejeté les demandes du docteur G et la société Inter-Hannover ;

— condamné in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover à payer la somme globale de 1 000 € à Monsieur C, à Monsieur K, à Monsieur J, la somme de 1 000 € à Monsieur B et la somme globale de 1 500 € à la clinique de Tournan et à son assureur, la SHAM, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— rejeté le surplus des moyens et demandes des parties.

Le tribunal a notamment constaté d’une part que le docteur G recherche d’une part une responsabilité des cinq médecins qui ont prodigué des soins à Monsieur Z postérieurement à sa propre intervention sans invoquer un comportement fautif à leur encontre ni démontrer un lien de causalité et d’autre part que les demandes en garantie formées à l’encontre de la clinique de Tournan et de la CPAM se heurtent à la décision prise par jugement du 26 novembre 2013 d’ores et déjà déférée devant la cour.

Par déclaration du 17 octobre 2014, le docteur G et la société Inter-Hannover ont fait appel de ce jugement (affaire enregistrée sous le numéro RG 14/20956).

Par arrêt rendu le 22 mai 2015, la cour a ordonné la jonction des deux procédure sous le numéro RG/07885.

Selon conclusions signifiées le 25 juin 2015, le docteur G et la société Inter-Hannover, appelants, demandent à la cour d’infirmer les jugements en toutes leurs dispositions sauf en ce qui concerne le désistement de l’ONIAM à l’encontre de la société MARSH et la mise hors de cause la MGEN et statuant à nouveau, notamment de :

A titre principal :

— constater les erreurs du rapport d’expertise, en particulier s’agissant du postulat de base sur lequel s’est fondé le tribunal pour retenir la responsabilité du docteur R G ;

— constater qu’au moins trois anesthésistes, les docteurs F, J et X, ont été identifiées et que leur responsabilité doit être envisagée, remettant en cause la responsabilité imputée par le tribunal au seul docteur G ;

— constater que le suivi de Monsieur Z a été assuré par le docteur G uniquement jusqu’au mois d’avril 2003 et que ce dernier a par la suite été prise en charge par le docteur K et le docteur C jusqu’en juillet 2005, ces derniers engageant aussi leur responsabilité ;

— constater que la clinique de Tournan voit sa responsabilité de plein droit engagée au titre de l’infection sans justifier d’une cause étrangère ;

— dire et juger que la seule façon de trancher la responsabilité au regard du principe d’une bonne administration de la justice est de remettre en cause les conclusions expertales sur lesquelles s’est fondé le tribunal et de réaliser une nouvelle expertise au contradictoire de l’ensemble des intervenants, à savoir les anesthésistes, le docteur K, le docteur H et la clinique de Tournan ;

— ordonner avant-dire droit une nouvelle expertise aux frais de la demanderesse avec la mission telle que proposée ;

— dire et juger qu’en l’état, l’entière responsabilité du docteur G ne saurait être retenue et qu’une nouvelle expertise au contradictoire de l’ensemble des praticiens s’impose ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger que le docteur G et son assureur ne sauraient se voir condamnés à une indemnisation supérieure à :

—  16.467 € au titre du déficit fonctionnel temporaire ;

—  6.866,70 € au titre des souffrances endurées ;

—  2.622 € au titre du préjudice esthétique ;

— dire et juger que le Docteur G et son assureur ne sauraient se voir condamnés à la réparation du déficit fonctionnel permanent à hauteur de 7% tel qu’évalué par l’expert, compte tenu de la part imputable à l’évolution normale de la pathologie pour un homme âgé de 65 ans au moment des faits ;

— dire et juger qu’en l’état, le docteur G et son assureur ne sauraient se voir condamnés à la réparation du poste d’assistance d’une tierce personne ;

— dire et juger que l’application du partage de responsabilité doit être faite sur les frais d’expertise exposés par l’ONIAM et qu’il ne saurait être mis à la charge des concluants une somme supérieure à 1 033 € à ce titre ;

— dire et juger que l’application du partage de responsabilité doit être faite sur les débours définitifs exposés par la CPAM et qu’il ne saurait être mis à la charge des concluants une somme supérieure à 66.544 € à ce titre ;

— statuer ce que de droit quant aux frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

Le docteur G et la société Inter-Hannover affirment qu’une expertise judiciaire s’impose au contradictoire de tous les intervenants auprès de Monsieur Z. Ils exposent que les experts AV et Vaninneuse ont raisonné à partir d’un postulat erroné en admettant que la fracture subie par Monsieur Z était ouverte alors que ce dernier a présenté une fracture avec contusion fermée nécessitant un traitement antibiotique différent, comme le préconise la SFAR de sorte que la responsabilité du docteur G ayant pratiqué la première intervention doit être analysée sur des bases différentes. Ils soutiennent qu’une nouvelle expertise doit nécessairement être conduite au contradictoire de tous les médecins, anesthésistes et chirurgiens orthopédiques, ayant dispensé des soins à Monsieur Z de l’infection à la consolidation. Ils font en effet valoir que le protocole applicable au sein de la clinique de Tournan confie la prescription des antibiotiques aux médecins anesthésistes, qu’en l’espèce, l’antibiothérapie était d’autant plus de la responsabilité des anesthésistes auxquels étaient adressés les antibiogrammes et les analyses biologiques que le cas de Monsieur Z était difficile en raison de son allergie à la pénicilline, de la nature et du site de la fracture et du profil de résistance du staphylocoque, que chacun de ces médecins anesthésistes, les docteurs F, J et X, a prescrit des antibiotiques et a commis une faute dans le choix des molécules pour traiter l’infection et dans un suivi qui n’a pas été conforme aux règles de l’art. Ils reprochent aussi aux experts de ne pas avoir souligné la part de responsabilité des chirurgiens K et H qui n’étaient pas partie à l’expertise, le premier en ce qu’il a suivi Monsieur Z pendant une année en lui prescrivant des traitements antibiotiques de manière itérative sans éradiquer l’infection, le second en ce qu’il n’a pas prescrit d’antibiotiques dans les suites de l’intervention du 13 septembre 2004 et n’a pas traité correctement la reprise infectieuse de la fistule. Ils indiquent aussi au soutien de leur demande d’expertise judiciaire que la clinique de Tournan est responsable de plein droit de l’entier dommage résultant de l’infection nosocomiale, l’état de santé antérieur de Monsieur Z ne pouvant constituer une cause étrangère exonératoire de responsabilité, qu’il n’y a donc pas lieu de retenir la répartition de responsabilité fixée arbitrairement par les experts, qu’au surplus la responsabilité de la clinique doit être recherchée notamment au regard du risque infectieux majoré pour ce type d’intervention et des conditions de la prise en charge du patient par le chirurgien, la clinique échouant à établir que le docteur R G avait été dûment averti de l’arrivée de la victime aux urgences dès le 11 janvier 2002. En dernier lieu, ils reprochent aux experts désignés par la CRCI de ne pas avoir pris en considération l’état de santé antérieur de Monsieur Z de sorte qu’une éventuelle réparation ne pourrait être fondée que sur une perte de chance, et de ne pas avoir fait le départ entre les séquelles imputables à la fracture et celles résultant des complications infectieuses pour évaluer le déficit fonctionnel permanent.

A titre subsidiaire, le docteur G et la société Inter-Hannover discutent l’évaluation des préjudices telle que faite par l’ONIAM et retenue par le tribunal et critiquent le jugement déféré en ce qu’il n’a pas appliqué le taux de responsabilité des 2/3 à la charge du chirurgien aux frais d’expertise et à la créance de la CPAM.

Par conclusions signifiées le 1^er juillet 2015, l’ONIAM subrogé dans les droits de Monsieur Z demande à la cour de :

A titre principal de :

— confirmer le jugement et ce faisant,

*rejeter la demande d’expertise,

*constater , dire et juger que l’ONIAM est subrogé dans les droits de Monsieur Z à concurrence des sommes versées contre les personnes responsables du dommage,

* dire et juger que le docteur G a commis des fautes dans la prise en charge de Monsieur Z,

* dire et juger que la responsabilité du docteur G est engagée au titre des fautes qu’il a commises, en conséquence:

— condamner le docteur G in solidum avec son assureur, Inter-Hannover, à lui payer la somme de 76 503,07 € réglée par ses soins à Monsieur Z ainsi que la somme de 1 550 € en remboursement des frais d’expertise, avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation,

— infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de l’ONIAM de voir condamner le docteur G à lui payer la somme de somme de 11 475,56 € correspondant à 15% de l’indemnité versée, et statuant à nouveau de :

— condamner le docteur G in solidum avec son assureur, Inter-Hannover à lui payer la somme de 11 475,56 € correspondant à 15% de l’indemnité versée, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation,

— débouter les appelants de leurs demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire, sur la demande d’expertise

vu la jonction prononcée des procédures,

— constater que l’ONIAM s’en rapporte sur la demande d’expertise avant-dire droit faite par le docteur G et Inter-Hannover au contradictoire de l’ensemble des parties,

En tout état de cause

— condamner in solidum le docteur G et Inter-Hannover, en cause d’appel, à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum le docteur G et Inter-Hannover aux entiers dépens dont recouvrement dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile par la Selarl Pellerin De Maria Guerre.

Sur la demande d’expertise judiciaire, l’ONIAM considère que le tribunal a valablement retenu que :

— l’expert n’avait pas relevé d’erreur du docteur G dans le diagnostic mais dans le traitement de l’infection et il se déduisait de ces éléments que le moyen tiré d’une erreur quant à la lésion initiale de fracture ouverte ou fermée était sans incidence ;

— l’expert a bien examiné la responsabilité de la clinique et l’a retenue à hauteur de 1/3 ;

— dans la mesure où le docteur G avait effectué de nombreux actes médicaux entre le 6 février 2002 et le 18 mars 2003, postérieurement à l’apparition du staphylocoque et expressément en lien avec celui-ci, l’invocation d’actes médicaux parallèles et/ou ultérieurs faits par d’autres praticiens ne pouvait qu’être rejetée ;

— l’expert a tenu compte de l’état antérieur et du facteur de risque tenant à l’allergie présentée par Monsieur Z.

Sur le fond, l’ONIAM qui, ayant indemnisé la victime exerce son recours subrogatoire à l’encontre de la personne responsable ou le cas échéant son assureur, soutient en se référant aux constatations expertales que devant le niveau de contamination initiale, un traitement plus intensif du risque infectieux était nécessaire, que la mauvaise préparation du site opératoire a favorisé la survenue de l’infection, qu’il y a eu défaillance dans la prise en charge de cette infection qui a été diagnostiquée tardivement et sous-traitée en permanence dans des conditions non conformes aux règles de l’art au moment des faits.

Sur la réparation des préjudices, l’ONIAM indique que les indemnisations versées à Monsieur Z l’ont été sur la base de son propre référentiel parfaitement digne de foi, que le jugement déféré doit être confirmé dans l’évaluation de l’ensemble des préjudices. Il fait cependant valoir qu’ayant valablement sollicité auprès du courtier d’assurance le remboursement amiable des sommes versées à Monsieur Z par courrier du 24 janvier 2011 et s’étant heurté à une absence de proposition de la société d’assurance, il est fondé à solliciter et obtenir la pénalité prévue à l’article L 1142-15 du code de la santé publique au taux maximal de 15%.

Par conclusions signifiées le 3 février 2015, la clinique de Tournan-en-Brie et la SHAM, son assureur, demandent à la cour de confirmer le jugement déféré du 26 novembre 2013, de débouter le docteur G et la société Inter-Hannover de l’ensemble de leurs demandes dirigées à son encontre, de rejeter la demande de contre-expertise, à la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner les appelants aux entiers dépens de première instance et d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de maître Dubois HELLMANN, avocat.

Elles exposent que s’appuyant sur l’avis de la CRCI, les premiers juges ont à juste titre estimé que les préjudices subis par Monsieur Z avaient pour origine pour un tiers l’infection nosocomiale et pour deux tiers la faute du docteur G, que ce dernier ne peut donc solliciter le remboursement par la clinique des sommes mises à sa charge au titre de sa part de responsabilité aux 2/3 et qu’il n’a aucun intérêt à demander la condamnation de la clinique à indemniser les préjudices découlant du 1/3 restant.

Elles font observer que l’ONIAM n’a dirigé son recours subrogatoire qu’à l’encontre du docteur G et de son assureur et n’a pas agi à son encontre pour la bonne raison qu’aucune faute ne peut lui être reprochée et que sa responsabilité de plein droit ne peut être retenue en raison du haut risque infectieux d’une telle blessure constituant une cause étrangère.

Selon conclusions signifiées le 9 juillet 2015, les docteurs V H, N K et L J sollicitent de la cour qu’elle :

— confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Melun le 16 septembre 2014 en toutes ses dispositions,

— déboute le Docteur G et la société Inter-Hannover de l’intégralité de leurs demandes dirigées à leur encontre ainsi que de leur demande de contre-expertise,

— condamne le docteur G et la société Inter-Hannover à leur verser la somme de 4000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne le Docteur G et la société Inter Hannover aux entiers dépens de la procédure de première instance comme d’appel.

Ils soutiennent que l’expertise des docteurs AV et A ne souffre aucune critique sérieuse et qu’il appartenait au docteur G de solliciter de la CRCI qu’elle mette en cause l’ensemble des praticiens étant intervenus auprès de Monsieur Z.

Le docteur J, anesthésiste lors de la première opération du 12 janvier 2002, fait observer que les experts ne relèvent aucun manquement dans les soins qu’il a apportés au patient en lui faisant une injection de Céfazoline en per-opératoire. Il affirme que, contrairement aux allégations du docteur G, les anesthésistes ont la responsabilité de l’antibioprophylaxie per-opératoire mais non de l’antibiothérapie et indique qu’il n’a jamais administré d’antibiotiques à Monsieur Z dont il n’avait pas la charge en post-opératoire mais a uniquement demandé un bilan avec une CRP et une VS pour compléter les analyses biologiques le 1^er mars 2002, ce qui a permis de constater l’absence de signe infectieux, Monsieur Z quittant alors la clinique ce même jour.

Le docteur K chirurgien orthopédique ayant succédé à son confrère G qui avait décidé de changer d’activité affirme n’avoir jamais constaté d’infection lors des trois consultations (5 mai et 3 novembre 2003, 3 mai 2004) mais une cicatrisation difficile avec persistance d’une petite fistule de sorte qu’il a adressé Monsieur Z au docteur C pour avis. Il en conclut qu’ayant veillé à la consolidation de l’état cutané et à la biologie du patient ainsi qu’à l’évolution de la consolidation de la fracture par des examens radiographiques répétés, aucune responsabilité ne peut être retenue à son encontre.

Le docteur H, chirurgien plasticien ayant réalisé une intervention de recouvrement de la plaie par lambeau le 13 septembre 2004 fait observer à la cour que les experts ne forment aucune remarque à son égard. Il affirme n’avoir jamais constaté de récidive infectieuse, seulement un trouble de la cicatrisation pour lequel il a demandé la réalisation d’un scanner le 10 janvier 2005, examen qui a mis en évidence un défaut de consolidation osseuse pouvant être le signe d’une infection sous-jacente de sorte qu’il a alors adressé Monsieur Z au AA AB pour une prise en charge plus poussée.

Au final, les trois praticiens concluants reprochent au docteur G une faute d’asepsie entre l’admission de Monsieur Z aux urgences et l’intervention, puis lors de la préparation de l’opéré. Ils mettent aussi en cause la responsabilité du docteur G dans la prise en charge du traitement antibiotique après l’intervention.

S’agissant de la responsabilité de la clinique de Tournan, ils rappellent qu’elle est de plein droit dès lors que l’infection nosocomiale est survenue dans les 30 jours suivant l’intervention et qu’il appartient à l’établissement de soins d’établir l’existence d’une cause étrangère.

Par conclusions signifiées le 12 juin 2015, le docteur AI X, anesthésiste, qui a examiné l’antibiogramme de Monsieur Z le 18 février 2002 en prenant acte du traitement en cours et a fait une prescription d’antibiotiques le 11 avril 2002 sans voir le patient dans les jours suivants indique que ces interventions ponctuelles ne peuvent constituer une faute et qu’elles n’ont aucun lien de causalité avec les préjudices subis par Monsieur Z. Il conclut donc à la confirmation du jugement rendu le 16 septembre 2014 en toutes ses dispositions et sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une nouvelle expertise, à la condamnation du docteur G à lui verser la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le docteur T F, médecin anesthésiste, sollicite, en l’état de ses conclusions signifiées le 3 février 2015, la confirmation du jugement rendu le 16 septembre 2014, le rejet des demandes formées à son encontre par le docteur G et la société Inter-Hannover, le rejet de la demande de contre-expertise ainsi que la condamnation du docteur G et de son assureur aux entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel, outre à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir qu’aucun manquement aux règles de l’art n’est prouvé à son encontre dans le cadre de l’anesthésie pour le curetage osseux du 28 juin 2002 et que les appelants se contentent d’affirmer sans l’établir qu’il aurait été destinataire des résultats d’analyses biologiques des 15 et 16 février 2002 et du 15 avril 2002.

La CPAM de Seine et Marne conclut selon écritures signifiées aux parties comparantes le 8 septembre 2014 par I et par exploit d’huissier du 19 septembre 2014 à l’égard de la Mutuelle Générale section 077.Elle demande à la cour de lui donner acte du fait qu’elle s’en rapporte à justice sur le mérite de l’appel dont s’agit et de l’action principale de l’ONIAM à l’égard du docteur G et de son assureur.

En cas de confirmation du jugement entrepris sur la responsabilité du docteur G et la garantie de son assureur, elle sollicite de la cour qu’elle :

— confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum le docteur G et son assureur Inter-Hannover au paiement de la somme principale de 99.815,89 € au titre de la créance de l’organisme social, laquelle doit s’imputer sur :

— le poste dépenses de santé actuelles pour la somme totale de 99.604,97 €,

— le poste frais divers pour la somme de 210,92 €, étant précisé que ces actes, soins et frais médicaux sont tous en lien avec l’infection et ont été relevés dans le rapport d’expertise ;

— dise et juge que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir;

— condamne in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover au paiement de la somme de 1 028 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion actualisée au 1^er janvier 2014 ;

— confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné le docteur G et son assureur Inter-Hannover in solidum aux dépens de première instance et au paiement d’une somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant devant la cour ;

— condamne in solidum le docteur G et Inter-Hannover au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre condamnation aux dépens d’appel.

La Mutuelle Générale Section 077 à laquelle la déclaration d’appel a été notifiée par exploit du 29 août 2014, a été mise hors de cause par les premiers juges. Cette disposition du jugement déféré n’est critiquée par aucune des parties.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance du 5 mars 2015.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION :

Les dispositions du jugement rendu le 26 novembre 2013 relatives au désistement de l’ONIAM à l’égard de la société MARSH, à la mise hors de cause de la MGEN de Melun et à la constatation de l’intervention volontaire de la société Inter-Hannover en sa qualité d’assureur du docteur G ne sont pas discutées en cause d’appel.

Sur la demande principale du docteur G :

Le docteur G sollicite principalement de la cour qu’elle ordonne une mesure d’expertise judiciaire.

Les seules conclusions expertales dont la cour dispose sont celles des docteurs AV et A telles qu’elles résultent du rapport rendu le 7 mars 2006. Ces opérations d’expertise ont été menées à la demande de la CRCI d’Ile-de-France qui avait été saisie par Monsieur Z et au contradictoire du docteur G et de la clinique de Tournan.

Force est de constater que les autres praticiens appelés en garantie dans le cadre de la procédure judiciaire n’étaient pas parties à ces opérations d’expertise mais qu’ils n’en contestent ni la forme ni le fond et se réfèrent aux faits et conclusions relevés dans le rapport pour étayer leurs prétentions. De son coté, l’ONIAM sollicite à titre principal la confirmation du jugement déféré notamment en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise judiciaire et à titre subsidiaire, s’en rapporte à justice sur les mérites de cette demande.

Dès lors que le rapport d’expertise du 7 mars 2006 a été régulièrement communiqué dans le cadre de la procédure au fond, qu’il a pu être discuté contradictoirement par l’ensemble des parties au litige qui s’y réfèrent pour faire valoir leurs moyens de défense, cet élément de preuve est parfaitement recevable et doit être soumis à l’appréciation du juge parmi les autres éléments de preuve.

Le docteur G et son assureur affirment que les experts ont commis une erreur d’importance en fondant leur raisonnement sur le postulat d’une fracture ouverte qui nécessitait une antibioprophilaxie et une antibiothérapie lourdes alors que selon les déclarations de Monsieur Z lors des opérations d’expertise et les constatations du docteur Y, médecin urgentiste ayant procédé au premier examen de la victime, il s’agissait d’une fracture fermée qui entraînait des soins et traitements moins exigeants.

Cependant, si les experts ont pu écrire que 'le 11/01/2002, Monsieur Z chute dans le jardin entraînant une fracture métaphyso-épiphisaire avec nécrose cutanée, donc ouverte, grade II dans la classification de Gustilo’ (page 15 du rapport) et que 'Monsieur Z présentait une fracture ouverte dès l’arrivée le 11/01/2002 puisqu’il y avait une nécrose cutanée’ (page 21), ils ont aussi indiqué (plus loin dans la page 21) que 'Monsieur Z a présenté une fracture métaphyso-épiphisaire du tibia et du péroné distal avec nécrose cutanée, considérée comme une fracture ouverte grade II selon la classification de Gustilo’ et les autres éléments du dossier permettent d’affirmer que la fracture était fermée avec nécrose cutanée. La maladresse des termes utilisés par les experts est sans incidence sur l’appréciation de la responsabilité du chirurgien -et de la clinique- dès lors qu’ils ont raisonné à partir du cas particulier de Monsieur Z, arrêtant le traitement qui aurait dû lui être appliqué pour soigner cette fracture qui, bien que fermée, présentait une nécrose cutanée et a été traitée au niveau du bloc opératoire 'comme une fracture ouverte grade II'. Rien ne permet d’affirmer que les experts ont appliqué à la situation de Monsieur Z des raisonnements qui ne pouvaient se tenir qu’en présence d’une fracture ouverte alors que par ailleurs, ils relèvent que le docteur G a posé le bon diagnostic – celui d’une fracture fermée devant être traitée comme une fracture ouverte (classifiée grade II dans la qualification de Gustilo)-.

Compte-tenu de l’étendue de leur mission, les experts ne se sont pas prononcés sur la responsabilité des autres praticiens mais ont relaté les circonstances dans lesquelles les médecins ont pu intervenir et force est de constater que ces derniers ne critiquent pas le rapport. En tout état de cause, le docteur G, qui ne justifie pas qu’il était dans l’impossibilité de connaître les identités des autres médecins étant intervenus auprès de Monsieur Z, n’a pas sollicité que les opérations d’expertise soient étendues à ses confrères et n’a pas contesté les conclusions expertales devant la CRCI qui a rendu son avis le 22 novembre 2006 ; en l’état des pièces produites aux débats, il n’apporte aucun élément nouveau susceptible de remettre en cause les constatations des experts, étant observé que l’avis du docteur E en date du 29 octobre 2009 dont le docteur G fait état et qui a été examiné par les premiers juges n’est pas produit en cause d’appel.

En définitive, compte tenu des pièces médicales produites, l’appréciation du caractère fautif des actes incriminés et l’évaluation des préjudices subis par Monsieur Z ne nécessitent pas une nouvelle mesure d’expertise, la cour s’estimant suffisamment informée et constatant à l’instar des premiers juges que les critiques formulées par le docteur G et son assureur portent sur la substance même du rapport dont ils discutent les conclusions.

Dans ces conditions, non sans avoir observé que le docteur AU AV, hygiéniste-infectiologue et le docteur AI A, chirurgien orthopédiste, experts désignés par la CRCI, exercent dans des spécialités leur conférant autorité et compétence pour répondre à la mission s’agissant d’une infection à staphylocoque s’étant révélée au décours d’une intervention chirurgicale pour une fracture de la jambe, le jugement rendu le 26 novembre 2013 par le tribunal de grande instance de Melun sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise judiciaire.

Sur les responsabilités :

Il est acquis aux débats que Monsieur Z a souffert d’une infection nosocomiale de type staphylocoque doré suite à l’intervention du 12 janvier 2002 par le docteur G à la clinique de Tournan-en-Brie.

Sur la responsabilité du docteur R G :

Au vu du rapport d’expertise en date du 7 mars 2006 et des pièces médicales produites aux débats, c’est par une exacte appréciation des faits et une juste application de la loi que les premiers juges ont retenu la faute du docteur G dans le traitement de l’infection présentée dès l’origine par Monsieur Z. Il est en effet établi que le chirurgien n’a pas dispensé des soins conformes aux règles de l’art et aux données acquises de la science à l’époque des faits au regard du choix des molécules pouvant agir sur l’infection tant au niveau préopératoire que peropératoire. Il doit également lui être fait grief de n’avoir pas procéder à des investigations pour bilan lésionnel suite aux curetages itératifs en juin 2002 et mars 2003 compte tenu des récidives infectieuses graves de ce patient allergique à la pénicilline en présence d’un staphylocoque doré résistant à l’érythromycine, le bilan n’ayant été fait qu’en janvier 2005 soit près de trois ans après le début du sepsis. Ces fautes dans la prise en charge par le docteur G de son patient ont provoqué une majoration du risque infectieux déjà important à l’origine et une aggravation des conséquences de l’infection une fois déclarée.

Il n’est au demeurant pas inutile d’observer que le chirurgien ne conteste pas la réalité du manquement à ses obligations mais en discute l’étendue pour l’estimer partielle du fait de l’existence d’autres soins prodigués à Monsieur Z par d’autres professionnels médicaux.

Sur la responsabilité des médecins anesthésistes :

Le docteur G et son assureur qui doivent rapporter la preuve d’une faute commise par les autres praticiens étant intervenus auprès de Monsieur Z soutiennent que le protocole applicable au sein de la clinique confie la prescription des antibiotiques aux médecins anesthésistes et qu’en raison de l’état de santé de Monsieur Z allergique à la pénicilline et de la résistance du staphylocoque, le traitement antibiotique post-opératoire devait se faire sous la responsabilité des anesthésistes.

Force est de constater que le protocole de soins invoqué par le docteur G n’est pas produit aux débats et ne figurent pas aux annexes du rapport d’expertise de sorte que la cour ne peut que se référer aux recommandations de bonne pratique.

Les actes d’anesthésie faits par le docteur J au cours de la première intervention du 12 janvier 2002 ne sont pas critiqués par les experts. Le docteur J n’est pas intervenu dans la prise en charge post-opératoire, sauf pour solliciter le 1^er mars 2002 des mesures de CRP (protéine C réactive) et de VS (vitesse de sédimentation) afin de compléter le bilan biologique. Ces bilans se sont avérés normaux.

Aucun manquement n’est donc établi à l’encontre du docteur J.

Le docteur F est l’anesthésiste intervenu lors de la chirurgie du curetage osseux pratiquée le 28 juin 2002. La cour constate que le docteur G met en cause ce confrère sans préciser les manquements susceptibles de lui être imputés. Ni le rapport d’expertise ni les pièces médicales produites aux débats -notamment le compte rendu opératoire- n’établissent une faute commise par ce praticien.

Le nom du docteur X apparaît sur une prescription d’antibiotiques en date du 11 avril 2002, soit en pré-opératoire ainsi que sur un antibiogramme qu’il a examiné le 18 février 2002. Les éléments du dossier ne permettent pas de prouver un manquement imputable à ce médecin.

Sur la responsabilité du docteur N K :

Ce chirurgien orthopédiste a suivi Monsieur Z à partir du 5 mai 2003. Il l’a reçu en consultation à trois reprises afin de vérifier la consolidation de la fracture et surveiller l’évolution de l’état cutané de la jambe. Cette prise en charge est constitutive de soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. Aucune faute ne peut être retenue à l’encontre du docteur K.

Sur la responsabilité du docteur V H :

Monsieur Z a consulté ce chirurgien plasticien le 18 mai 2004 pour avis sur un lambeau de recouvrement, l’intervention étant réalisée le 13 septembre 2004. Il n’est pas établi que pendant cette période, Monsieur Z a subi une récidive infectieuse. Le docteur H, qui surveillait la cicatrisation, a demandé des investigations supplémentaires (scanner le 10 janvier 2005). Il n’a commis aucun manquement à son obligation de soins.

Sur le partage de responsabilité :

En l’absence de fautes prouvées à l’encontre des cinq médecins appelés en la cause, le docteur G et la clinique de Tournan sont seuls responsables des dommages subis par Monsieur Z du fait de l’infection nosocomiale.

En effet, le principe de la responsabilité de la clinique de Tournan est acquis sur le fondement de l’article L.1142-1 paragraphe I, alinéa 2 du code de la santé publique dont les dispositions résultent de la loi du 4 mars 2002 applicable aux faits postérieurs au 5 septembre 2001.

Il résulte du rapport d’expertise que la fracture subie par Monsieur Z présentait un facteur de risque infectieux important en raison de sa classe de contamination (fracture avec nécrose cutanée considérée comme une fracture ouverte grade II selon la classification de Gustilo). Toutefois, ce haut risque infectieux était connu de la clinique et ne peut donc constituer une cause étrangère exonératoire de responsabilité, à défaut d’être imprévisible.

Le rapport d’expertise a par ailleurs mis en évidence que le délai de prise en charge de la fracture, soit 24 heures après son admission aux urgences, était trop long en raison du risque infectieux très important pour une blessure de ce type. Ce retard doit être imputé à faute à la clinique seule, en l’absence de preuve que le docteur G ait été avisé de l’état de Monsieur Z à son arrivée au urgences.

Compte tenu d’une part de la nature et de la gravité des fautes commises par le chirurgien et d’autre part de la responsabilité de plein droit pesant sur la clinique qui doit se voir aussi reprocher un retard dans la prise en charge du patient, non sans après avoir rappelé qu’une telle fracture entraîne un risque très important d’infection, le docteur G doit être déclaré responsable des dommages causés à Monsieur Z à hauteur des deux tiers.

Sur les demandes de l’ONIAM :

En application de l’article L 1142-15 du code de la santé publique, l’ONIAM subrogé dans les droits du patient indemnisé dispose d’une action à l’encontre de la personne responsable du dommage ou le cas échéant, son assureur ; il peut en outre obtenir le remboursement des frais d’expertise ; en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge saisi dans le cadre de la subrogation condamne le cas échéant l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à 15% de l’indemnité qu’il alloue ; quelle que soit la décision du juge, le montant des indemnités allouées à la victime lui reste acquis.

Les conclusions du rapport d’expertise complémentaire déposé par le docteur A le 11 octobre 2007 sont les suivantes :

— consolidation au 31 août 2007 ;

— incapacité permanente partielle de 7 % ;

— préjudice esthétique de 3/7 ;

— souffrances endurées de 6/7 ;

— préjudice d’agrément léger ;

— troubles dans les conditions d’existence du 2 février 2002 à la consolidation ;

— tierce personne non spécialisée à raison de 1 h 30 par jour, 7 jours sur 7, du 2 février 2002 au 28 février 2007 ;

— tierce personne non spécialisée à raison de 1 h par jour, 3 jours sur 7, pour l’entretien de la propriété ;

— frais financiers liés à l’acquisition d’un nouveau système de chauffage et aux frais médicaux non remboursés.

Monsieur Z, né le XXX, n’exerçait plus d’activité professionnelle à l’époque des faits.

Il ressort du rapport d’expertise qu’en l’absence de complication infectieuse, Monsieur Z aurait pu récupérer la quasi-totalité de ses capacités dans la mesure où il n’y avait pas d’atteinte directe articulaire. Les préjudices subis par Monsieur Z à titre définitif sont donc en lien de causalité direct et certain avec la survenue de l’infection et son aggravation.

Compte tenu de ces éléments, il convient d’examiner les différents préjudices que Monsieur Z a subis et dont il a reçu indemnisation par l’ONIAM..

1) le déficit fonctionnel temporaire :

Ce poste de préjudice inclut pour la période antérieure à la consolidation, la perte de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique, le préjudice temporaire d’agrément, éventuellement le préjudice sexuel temporaire. L’évaluation des troubles dans les conditions d’existence tient compte de la durée de l’incapacité temporaire, du taux de cette incapacité (totale ou partielle), des conditions plus ou moins pénibles de cette incapacité.

L’expert judiciaire retient qu’en l’absence d’infection nosocomiale, Monsieur Z aurait subi dans les suites normales de l’intervention visant à soigner la fracture un déficit fonctionnel temporaire de 6 mois.

Monsieur Z a donc été affecté d’un déficit en lien direct et certain avec l’infection nosocomiale pendant 5 ans et 1 mois et demi, entre le 12 janvier 2002 et le 31 août 2007 après déduction de cette période de 6 mois.

Les premiers juges ont à juste titre relevé que Monsieur Z a subi 10 interventions imputables avec hospitalisations, des contraintes physiques importantes et une charge psychologique liée au risque d’amputation connu du patient ainsi qu’un éloignement de son entourage familial pendant le traitement.

L’ONIAM a versé à Monsieur Z la somme de 17 236,34 euros en réparation de ce préjudice. Sa demande en paiement formée à l’encontre du docteur G et de son assureur doit être accueillie en totalité dès lors qu’un tel déficit fonctionnel temporaire est susceptible d’être indemnisé à hauteur de 600 € par mois.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

2) les souffrances endurées :

Monsieur Z a subi des douleurs physiques d’une très forte intensité, notamment du fait de l’ostéite et sur un temps très long (plus de 5 années). Elles ont été fixées à 6/7 au terme du rapport d’expertise complémentaire après avoir été évaluées à 5/7 dans le premier rapport, cette différence pouvant s’expliquer par le fait que Monsieur Z étant consolidé lors de l’examen de son état pour la seconde expertise, il a été possible de procéder à une évaluation plus fine des souffrances endurées, en particulier des souffrances morales.

Les premiers juges ont fait une exacte appréciation de la situation en relevant qu’un tel poste de préjudice serait susceptible d’être indemnisé à hauteur de 30 000 €, soit 20 000 € après application du partage de responsabilité, de sorte qu’ils ont à juste titre fait droit à la demande de l’ONIAM portant sur la somme de 15 038 €.

3) le préjudice d’agrément :

La décision des premiers juges qui ont fait droit à la demande formée par l’ONIAM ayant versé la somme de 433 € à Monsieur Z en réparation de ce poste de préjudice n’est pas discutée devant la cour.

4) le préjudice esthétique :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a été fait droit à la demande de l’ONIAM tendant au remboursement de la somme de 2 758 € versée à Monsieur Z au titre de la part d’indemnisation à hauteur des 2/3 de son préjudice esthétique qui a été fixé à 3/7 par l’expert judiciaire ce montant ayant été justement apprécié ;

5) le déficit fonctionnel permanent :

Ce poste tend à indemniser la réduction définitive (après consolidation) du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales).

L’expert judiciaire a retenu un déficit fonctionnel permanent de 7%. Il convient de relever que Monsieur Z avait, à la date de la consolidation le 5 décembre 2007, 70 ans et n’exerçait plus d’activité professionnelle.

Il y a lieu de tenir compte de la nature et de l’importance des séquelles en lien direct et certain avec la complication infectieuse telles que décrites par l’expert, à savoir une limitation du périmètre de marche en rapport avec l’atteinte au capital musculaire et aux adhérences importantes liées aux interventions itératives, des troubles sensitifs pénibles séquellaires d’une atteinte périphérique du nerf sciatique poplité interne, une amyotrophie importante et des troubles trophiques périphériques et une modification des appuis plantaires sans durillon. Mais il sera aussi relevé avec l’expert judiciaire que 'l’ensemble préserve assez bien la capacité fonctionnelle dans son amplitude mais la limite dans sa continuité. La mobilité articulaire a été remarquablement restaurée.' de sorte que l’évaluation faite à 7% est un peu excessive.

Toutefois, la demande faite par l’ONIAM qui a versé la somme de 4 226,24 € à Monsieur D en réparation de ce préjudice doit être accueillie dans son intégralité, dès lors que le déficit fonctionnel permanent subi aurait pu être indemnisé par un tribunal à hauteur de ce montant après partage de responsabilité.

6) les frais d’aménagement du domicile :

La décision des premiers juges qui ont fait droit à la demande formée par l’ONIAM ayant versé la somme de 7 778,89 € à Monsieur Z en réparation de ce poste de préjudice n’est pas discutée devant la cour.

7) l’assistance par tierce personne :

L’expert judiciaire a retenu la nécessité d’une assistance par une tierce personne non spécialisée d’une heure trente par jour, 7 jours sur 7, du 12 juillet 2002 (6 mois après l’intervention initiale non imputable) au mois de février 2007 ('date où la victime a récupéré plus d’autonomie') afin d’assurer le déplacement de Monsieur Z, l’entretien de sa maison et du jardin ainsi que d’autres travaux accessoires, puis à compter de mars 2007, de 3 heures par semaine pour les gros travaux d’entretien de la maison et du jardin.

Si la nécessité d’une aide extérieure jusqu’au 31 août 2007 ne peut sérieusement être contestée, compte tenu du siège de l’atteinte physique, il n’y a pas lieu d’en retenir la nécessité après consolidation. En effet, selon l’expert médical, les séquelles préservent assez bien la capacité fonctionnelle dans son amplitude mais la limitent dans sa continuité et la mobilité articulaire a été remarquablement restaurée. Il s’ensuit que Monsieur Z n’est pas inapte aux petits travaux d’entretien et de jardinage du fait de ces séquelles qui n’entraînent qu’une limitation d’amplitude de sa jambe.

L’ONIAM, qui a versé la somme de 28 332,60 € au titre de l’indemnisation de ce préjudice, est bien fondé à en demander le remboursement par le docteur G et son assureur à hauteur de 25 320 € représentant le coût d’une aide non spécialisée pendant 1 heure 30 par jour, 7 jours par semaine (soit 412 jours par an afin de tenir compte des congés légaux et des jours fériés) du 12 juillet 2002 (après soustraction des 6 mois imputables à l’intervention sans complications) au 31 août 2007 (pendant 5 ans et 1 mois et demi soit 2110 jours) au taux horaire de 12 € après partage de responsabilité.

Le jugement déféré sera infirmé sur le montant de la condamnation mise à la charge du docteur G et de son assureur.

Enfin, l’ONIAM sollicite la condamnation du médecin et de son assureur à l’indemniser au titre des frais d’assistance et d’expertise.

La décision des premiers juges faisant droit à la demande de l’ONIAM de se voir rembourser la somme de 700 €, représentant des frais de conseil juridique pris à sa charge n’est pas discutée en cause d’appel.

Par ailleurs, l’ONIAM est bien fondé à solliciter le remboursement des frais qu’il a engagés au titre de l’expertise et dont il justifie à hauteur de 1 550 € en application de l’article L 1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique qui dispose que l’office '… peut en outre obtenir remboursement des frais d’expertise.', le taux de partage de responsabilité n’imposant pas un partage dans la même proportion des frais d’expertise ;

En dernier lieu, selon les dispositions de l’article L 1142-15 du code de la santé publique, 'en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre (…) le juge saisi dans le cadre de la subrogation, condamne le cas échéant l’assureur ou le responsable à verser à l’office (ONIAM) une somme au plus égale à 15% de l’indemnité qu’il alloue.'

En l’espèce, force est de constater que les avis de la CRCI en date des 22 novembre 2006 et 5 décembre 2007 n’ont pas été portés à la connaissance de la société Inter-Hanover, assureur du docteur G puisqu’ils ont été notifiés par erreur à la société MARSH, courtier en assurance, qu’il en est de même de la demande formulée par l’ONIAM selon courrier daté du 24 janvier 201, cette demande étant au demeurant postérieure à l’indemnisation de la victime.

Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l’assureur du professionnel de santé de ne pas avoir fait d’offre d’indemnisation dans les délais et l’ONIAM est mal fondé à solliciter le paiement de la pénalité de 15%.

Dès lors, le jugement déféré en date du 26 novembre 2013 sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes de la caisse primaire d’assurance maladie de Seine et Marne :

L’organisme social produit aux débats les éléments de preuve suffisants pour fixer sa créance définitive à la somme de 99 815,89 €. Le docteur G étant responsable du dommage à hauteur des 2/3, il sera fait droit à la demande formée par la caisse à l’encontre du médecin et de son assureur pour la somme de 66 543,93 €. Conformément à la demande, les intérêts sur cette somme courront au taux légal à compter de la présente décision.

La caisse d’assurance maladie est en droit d’obtenir la somme de 1028 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale.

Vu l’article 700 du code de procédure civile et l’article 696 du même code ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement rendu le 26 novembre 2013 en toutes ses dispositions à l’exception des montants des condamnations mises à la charge du docteur G et de la société Inter- Hannover in solidum au titre de l’indemnité versée par l’ONIAM à Monsieur AO Z en réparation de son préjudice, au titre des prestations versées par la CPAM de Seine et Marne à Monsieur AO Z et au titre de l’indemnité forfaitaire de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale ;

Confirme le jugement rendu le 16 septembre 2014 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant et statuant à nouveau,

Rejette la demande d’expertise judiciaire ;

Rejette les demandes formées par le docteur G et la société Inter-Hannover à l’encontre des docteurs V C, N K, L J, T F et AI X ;

Condamne in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover à payer à l’ONIAM la somme de 73 490,47 € au titre de l’indemnité qu’il a versée à Monsieur AO Z en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2012 ;

Dit que la somme de 1 550 € représentant les frais d’expertise produira intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2012, date de l’assignation ;

Condamne in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover à payer à la caisse primaire d’assurance maladie de Seine et Marne :

— la somme de 66 543,93 € au titre des prestations versées à Monsieur Z avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 2013 ;

— la somme de 1028 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale ;

Condamne in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover à verser en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

— à l’ONIAM la somme de 3 000 € ;

— à la caisse primaire d’assurance maladie de Seine et Marne la somme de 800 € ;

— à la clinique de Tournan-en-Brie et à la SHAM la somme de 1 500 € ;

— aux docteurs V C, N K, L J la somme de 4 000€,

— au docteur T F la somme de 1500€,

— au docteur AI X la somme de 1 500 € ;

Condamne in solidum le docteur G et la société Inter-Hannover aux entiers dépens d’appel.

Accorde le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile à conseil de l’ONIAM, du docteur X et de la Clinique de Tournan-en-Brie et à la SHAM.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE