ARRÊT N°

R.G. : 13/00185

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

11 décembre 2012

RG:

SA ONTEX HEALTH CARE FRANCE

XXX

C/

SAS ACTIV MEDICAL DISPOSABLE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE COMMERCIALE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 08 JANVIER 2015

APPELANTES :

SA ONTEX HEALTH CARE FRANCE

poursuites et diligences de son représentant légal demeurant et domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e U AC de la SELARL AC, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Christophe CHAPOULLIE de la SCP CABINET HW & H, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

Société privée à responsabilité limitée de droit néerlandaisimmatriculée au registre du commerce et des sociétés de Belgique

poursuites et diligences de son représentant légal demeurant et domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e U AC de la SELARL AC, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Christophe CHAPOULLIE de la SCP CABINET HW & H, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS ACTIV MEDICAL DISPOSABLE

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par M^e SCHEUER de la SCP SCHEUER VERNHET ET ASSOCIÉS, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 12 Juin 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. AO-Gabriel FILHOUSE, Président,

M. AO-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Viviane HAIRON, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Catherine HELIES, Greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

DÉBATS :

à l’audience publique du 13 Novembre 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Janvier 2015

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. AO-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 08 Janvier 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 12 janvier 2013 par la s.a. « Ontex Health Care France » et la société de droit belge « Ontex » B.V.B.A. à l’encontre du jugement prononcé le 11 décembre 2012 par le Tribunal de Commerce de Nîmes dans l’instance n° 2010J00090.

Vu les dernières conclusions déposées le 12 juin 2014 par les appelantes et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions d’appel incident déposées le 3 juin 2014 par la s.a.s. « Activ Medical Disposable » (également désignée ci-après sous son sigle « A.M. D. »), intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 12 juin 2014.

* * *

Suivant acte sous seing privé du 30 avril 1999, W Z, U Z, Y Z, S T, et G H, ces deux derniers en qualité de nus-propriétaires agissant avec l’accord d’I H, usufruitier, constituant ensemble la totalité des associés de la société de droit luxembourgeois « Begon » détentrice avec un groupe d’investisseurs de la totalité des parts de la s.a. « Hygiène Médica », maison mère de la s.a. « Hygiène Diffusion », ont cédé, avec ce groupe d’investisseurs, la totalité du capital social de la s.a. « Hygiène Médica » à la société de droit belge « Ontex » N.V..

Par acte sous seing privé du même jour, W Z et I H, ont souscrit envers la société « Ontex » une obligation de non-concurrence, directe ou indirecte, d’une durée de trois ans, W Z étant par ailleurs engagé pour une durée de six mois par la société « Ontex », en qualité de consultant au profit de la s.a. « Hygiène Diffusion », laquelle devait changer de dénomination en suite d’une résolution d’assemblée générale extraordinaire du 21 juin 2001, pour s’appeler désormais « Ontex Health Care France ».

Le 30 mai 2006 la s.a.s. « A.M. D. » a été immatriculée au RCS de Nîmes, avec son établissement principal implanté à Rouvroy (62) et un début d’activité au 17 novembre 2006.

Se plaignant d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme, la s.a. « Ontex Health Care France », par exploit du 4 février 2010, a fait assigner la s.a.s. « A.M. D. » devant le Tribunal de Commerce de Nîmes aux fins de réparation de ses préjudices et d’interdiction sous astreinte de poursuivre ces agissements, ainsi que d’utiliser et commercialiser les produits comprenant la technologie « HYBATEX » ou tout autre savoir-faire de la société « Ontex ».

La société « Ontex » étant intervenue volontairement en cours d’instance et le Tribunal de Commerce ayant, par jugement du 18 septembre 2012, rejeté la demande de sursis à statuer déposée par la s.a.s. « A.M. D. » en l’état de la plainte avec constitution de partie civile déposée le 22 mars 2011 devant le doyen des juges d’instructions du Tribunal de Grande Instance de Nîmes, la s.a.s. « A.M. D. » déclinait alors la compétence du Tribunal de Commerce pour connaître du litige et sollicitait le renvoi de son examen devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille au visa des articles L.716-3 et L.615-9 du code de la propriété intellectuelle.

Par jugement du 11 décembre 2012, le Tribunal de Commerce de Nîmes, s’est déclaré compétent pour connaître de l’action au visa des articles 1315, 1382 et suivants du code civil et a :

constaté l’absence de prescription de l’action ;

débouté la s.a. « Ontex Health Care France » de ses demandes ;

dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts, ni à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. ;

condamné la s.a. « Ontex Health Care France » aux dépens de l’instance.

La s.a. « Ontex Health Care France » et la société « Ontex » ont relevé appel de ce jugement pour voir, au visa des articles 15, 16, 906, 910 du code de procédure civile, 1382, 1383 du code civil :

débouter la s.a.s. « A.M. D. » de toutes ses demandes ;

dire qu’aucune prescription n’est acquise ;

infirmer le jugement en ce qu’il a refusé de constater les agissements déloyaux et parasitaires reprochés à la s.a.s. « A.M. D. » et condamner celle-ci à en réparer les préjudices subis par elles, mais le confirmer en ce qu’il refusé de faire droit aux demandes de dommages et intérêts de la s.a.s. « A.M. D. » ;

dire que la s.a.s. « A.M. D. » a commis :

des actes de concurrence déloyale par débauchage ayant entraîné la désorganisation de l’activité de la s.a. « Ontex Health Care France »,

des actes de concurrence déloyale et parasitaire par l’usurpation d’informations privilégiées de la société « Ontex », constitutives de son savoir-faire ;

condamner la s.a.s. « A.M. D. » à leur payer respectivement :

189.380 euros en réparation du préjudice matériel de la s.a. « Ontex Health Care France » du fait des actes de débauchage,

100.000 euros en réparation du préjudice moral de la s.a. « Ontex Health Care France » du fait des actes de débauchage,

2.196.983 en réparation du détournement de clientèle subi par la s.a. « Ontex Health Care France » entre 2006 et 2010,

5.201.796 euros en réparation de l’usurpation d’informations privilégiées constitutives du savoir-faire de la société « Ontex »,

1.000.000 euros en réparation du préjudice moral subi par la s.a. « Ontex Health Care France » et la société « Ontex » ;

ordonner à la s.a.s. « A.M. D. » d’envoyer à ses revendeurs une lettre d’information faisant état de la décision à intervenir et des mesures dont il est assorti ;

faire interdiction à la s.a.s. « A.M. D. », sous astreinte de 5.000 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, de fabriquer, d’utiliser et/ou de commercialiser tous produits reproduisant les informations privilégiées de la société « Ontex » correspondant à la « 3^e méthode de composition des couches, 1^re génération et 2^e génération-version 1 », c’est-à-dire composé de 4 couches de matières (1) Fluff + PES, 2) FLUFF, 3) FLUFF + SAP et 4) FLUFF) et d’un voile externe en plastique (génération 1) ou agrémentée d’une matière non tissée permettant de procurer une sensation coton au toucher (génération 2, version 1) ;

ordonner à la s.a.s. « A.M. D. », sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard et par infraction constatée, passé le délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, de retirer du marché, à ses frais exclusifs, les informations privilégiées de la société « Ontex » correspondant à sa « 3^e méthode de composition des couches, 1^re génération et 2^e génération-version 1 », toute offre de vente et tout jour supplémentaire d’offre à la vente desdits produits constituant une infraction distincte ;

ordonner, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, passé le même délai, la destruction de tous produits reproduisant les informations privilégiées de la société « Ontex » correspondant à ladite méthode, qui seraient actuellement en stock auprès de la s.a.s. « A.M. D. » et de ses différents fournisseurs ;

ordonner la publication par extrait de la décision à intervenir, aux frais de la s.a.s. « A.M. D. », dans cinq journaux à hauteur de 10.000 euros par insertion, ainsi que sur la page d’accueil du site Internet www.amd-incontinence.com pendant 6 mois, le tout à titre de complément de dommages et intérêts

condamner la s.a.s. « A.M. D. » aux dépens et à payer à la s.a.s. « A.M. D. » 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La s.a.s. « A.M. D. » forme appel incident pour voir, au visa des articles 32, 32-1, 122, 699, 700 du code de procédure civile, R.211-7 du code de l’organisation judiciaire, L.716-3 du code de la propriété intellectuelle, 1382, 1384 du code civil :

lui donner acte de l’action pénale avec constitution de partie civile régularisée à Nîmes sous le n° 511/00035 à l’encontre de la s.a. « Ontex Health Care France » pour tentative d’escroquerie au jugement ;

rejeter les demandes de la s.a. « Ontex Health Care France » au constat qu’elle n’est pas titulaire des marques qu’elle invoque ;

déclarer la Cour d’Appel de Nîmes incompétente pour connaître des demandes fondées sur des marques communautaires et renvoyer la s.a. « Ontex Health Care France » à se pourvoir devant la Cour d’Appel de Paris ;

débouter la s.a. « Ontex Health Care France » et la société « Ontex » de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en l’état de :

l’absence d’un savoir-faire substantiel, secret et identifié, qui serait propre à la s.a. « Ontex Health Care France »,

l’absence de toute atteinte par la s.a.s. « A.M. D. » à un droit de propriété intellectuel de la société « Ontex »,

l’absence de tout acte de concurrence déloyale qui lui serait imputable,

la prescription opposable à la société « Ontex », en tout état de cause en ce qui concerne les demandes formulées postérieurement au 15 décembre 2011 ;

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté ses demandes de dommages et intérêts ;

condamner la s.a. « Ontex Health Care France » et la société « Ontex » à lui payer 1.000.000 d’euros de dommages et intérêts, ainsi qu’à telle amende civile qu’il appartiendra à la Cour de prononcer ;

ordonner la publication du communiqué judiciaire suivant, dans trois journaux de diffusion nationale de son choix, pour un montant de 100.000 euros HT :

« Par arrêt en date du’ la Cour d’Appel de Nîmes a débouté la société Ontex Health Care France de son action en concurrence déloyale régularisée à l’encontre de la SAS AMD et l’a condamnée à lui payer la somme de ' à titre de dommages et intérêts » ;

ordonner la même publication sur le site internet de la s.a. « Ontex Health Care France » pendant une durée de six mois, sous telle astreinte qu’il plaira à la Cour de prononcer ;

condamner la s.a. « Ontex Health Care France » aux entiers dépens et à une somme de 25.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Attendu qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d’irrecevabilité des appels que la Cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point ;

Sur la demande de donner acte :

Attendu qu’à l’appui de sa demande de donner acte de sa plainte avec constitution de partie civile, la s.a.s. « A.M. D. » fait valoir qu’elle entend poursuivre pénalement :

« les errements de la SA ONTEX HEALTH CARE FRANCE, non pas au regard de l’abus de droit qui sera sanctionné dans la présente procédure, mais pour l’escroquerie au jugement que constituent le contenu de l’assignation et des pièces dont est saisi le Tribunal de commerce de Nîmes » ;

Mais attendu que la Cour n’étant pas saisie de l’action civile afférente à cette prétendue escroquerie, qui serait selon elle caractérisée par le contenu de l’assignation introductive d’instance et des pièces, qui ont été présentées en première instance, ni saisie d’une demande de sursis à statuer en raison du dépôt de cette plainte avec constitution de partie civile, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande de donner acte, sans intérêt pour la présente procédure ;

Sur le déclinatoire de compétence et la fin de non-recevoir associée :

Attendu qu’à l’appui de son déclinatoire de compétence, la s.a.s. « A.M. D. » fait valoir :

que dans son assignation introductive d’instance, la s.a. « Ontex Health Care France », demande de lui faire interdiction de « Toute référence à la marque « ID » déposées par la société ONTEX », marque semi-figurative communautaire n° 800342 déposée en classe 5 pour désigner des « Couches hygiéniques pour adultes incontinents » ;

qu’en cause d’appel elle invoque toujours deux marques communautaires n° 800342 et n° 6744429 et lui reproche d’avoir « utilisé sa marque sans son autorisation » ;

Mais attendu que le Tribunal de Commerce était saisi en l’état des dernières conclusions développées devant lui et, indépendamment des références, qu’elles pouvaient faire à l’exploitation de marques communautaires, la s.a. « Ontex Health Care France », demanderesse initiale, et la société « Ontex », intervenante volontaire, ont expressément exclu agir en protection d’une marque quelconque ;

Et attendu que si les demanderesses indiquent dans leurs dernières conclusions d’appel qu’elles sont respectivement titulaires, la s.a. « Ontex Health Care France » de la marque communautaire n° 800342 déposée le 16 avril 1998, la société « Ontex » de la marque communautaire n° 6744429 déposée le 11 mars 2008, elles ne forment dans le dispositif de ces conclusions, qui fixe le champ de la saisine de la Cour, aucune prétention en protection de ces marques, ou en réparation de leur atteinte éventuelle, de sorte que la s.a.s. « A.M. D. » ne revendiquant elle-même aucune prétention quant à la propriété de ces marques, la Cour n’est invitée par aucune des parties au procès à apprécier une éventuelle contrefaçon ou atteinte quelconque à l’une ou l’autre de ces marques ;

Attendu que c’est dès lors à bon droit que le Tribunal de Commerce a retenu qu’il était bien compétent pour connaître du litige circonscrit à l’action en concurrence déloyale ;

Attendu que la s.a.s. « A.M. D. » prétend également que la s.a. « Ontex Health Care France » serait irrecevable à agir dès lors que selon sa pièce n° 8.1 la marque communautaire n° 800342 serait en réalité la propriété d’une société « Ontex Soin de Santé France » ;

Mais attendu que la Cour n’est saisie d’aucune demande fondée sur la propriété de cette marque ou sur une atteinte à la marque ;

Attendu qu’il s’ensuit que son évocation étant sans incidence sur la recevabilité de l’action, il n’est pas nécessaire de rechercher si la s.a. « Ontex Health Care France » est bien propriétaire de cette marque ;

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action :

Attendu que la s.a.s. « A.M. D. » oppose à la seule société « Ontex » la prescription de son action par application des dispositions de l’actuel article 2219 du code civil, au motif que son intervention volontaire, pour présenter une demande de dommages et intérêts portant sur une somme de 5.201.796 au titre de la prétendue technologie « HYBATEX » est en date d’octobre 2011, alors que le délai de cinq ans pour agir en responsabilité aurait commencé à courir à compter de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 15 décembre 2006, de sorte que la prescription serait acquise au 15 décembre 2011, dès lors que L’ensemble des demandes nouvelles présentées par la société BVBA postérieurement au 15 décembre 2011 n’ont pu interrompre le délai de prescription à l’égard de cette société en dehors des prétentions qu’elle a régularisées via les écritures déposées devant le Tribunal de commerce en vue de l’audience fixée devant cette juridiction au 4 octobre 2011 » ;

Attendu qu’il semblerait, qu’il faille entendre par cette énonciation confuse du moyen, que la s.a.s. « A.M. D. » considèrerait que la modification des moyens présentés au soutien de l’action en responsabilité, devrait conduire à considérer ces moyens comme des demandes nouvelles qui seraient irrecevables pour n’avoir pas été présentées avant le 15 décembre 2011, la s.a.s. « A.M. D. » semblant se référer, sans les viser, aux dispositions de l’actuel article 2224 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;

Mais attendu qu’en premier lieu la prescription de l’action en responsabilité est interrompue à la date de la demande en justice, de sorte qu’il importe peu que les moyens présentés au soutien de cette action aient été modifiés postérieurement, ceux-ci ne constituant pas de nouvelles actions ;

Attendu qu’ensuite le point de départ de ce délai de prescription issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, qui réduit à cinq ans le délai de 10 ans auquel les actions en responsabilité extracontractuelles étaient antérieurement soumises, n’est pas le 15 décembre 2006, mais la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi de prescription ;

Attendu que la décision entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a écarté ce moyen tiré de la prétendue prescription de l’action de la société « Ontex » ;

Sur les actions en concurrence déloyale et parasitaire :

Attendu que si dans le corps de leurs écritures les demanderesses se présentent indistinctement sous la désignation « les sociétés Ontex », il convient d’examiner leurs prétentions respectives telles qu’elles sont individualisées dans le dispositif de leurs dernières conclusions, étant observé :

qu’il se déduit de l’articulation de ces prétentions, qu’il est reproché à la s.a.s. « A.M. D. » d’avoir procédé à un débauchage massif du personnel de la s.a. « Ontex Health Care France », dont il se déduirait une désorganisation de l’une et l’autre des sociétés demanderesses, pour s’approprier à moindre coût le savoir-faire développé par la société « Ontex » et détourner ainsi la clientèle de la s.a. « Ontex Health Care France » ;

que s’il est expliqué par la société « Ontex » et la s.a. « Ontex Health Care France », qu’elles sont respectivement les filiales belge et française du groupe « Ontex », concurrentes de la s.a.s. « A.M. D. » en ce qu’elles exercent la même activité industrielle de fabrication et commercialisation de changes pour adultes, elles ne fournissent cependant pas d’explication sur l’articulation de leurs activités respectives, notamment quant aux conditions dans lesquelles la s.a. « Ontex Health Care France » se trouverait dépositaire du savoir-faire de la société « Ontex » ;

Sur l’action de la s.a. « Ontex Health Care France » :

Attendu que les appelantes reprochent à la s.a.s. « A.M. D. » d’avoir désorganisé « Ontex » par :

« la création d’une société concurrente dans un secteur d’activité, qui comporte peu d’acteurs, par un ancien dirigeant d’Ontex, qui avait cédé ses parts pour des sommes colossales »,

l’installation de l’usine de la société nouvelle à 950 kms de son siège social et à seulement 25 kms de l’usine d’Ontex, et ce contre toute logique apparente,

le débauchage de six salariés anciens disposant d’un savoir-faire important, dont le responsable de la fabrication des produits, les opérateurs-machines les plus aguerris et le directeur commercial, les deux secteurs clés de l’entreprise,

le début effectif du travail chez AMD de salariés débauchés avant la fin de leur préavis d’Ontex ;

Attendu que sur le premier grief, il est indifférent que W Z, cessionnaire des parts qu’il détenait directement ou indirectement dans la s.a. « Hygiène Médica », ait participé à la création de la s.a.s. « A.M. D. », entreprise concurrente des sociétés demanderesses, quand bien même cette concurrence s’exercerait dans un secteur d’activité concernant peu d’acteurs, dès lors que l’intéressé ne se trouvait plus soumis à la clause de non-concurrence, à laquelle il avait personnellement consenti ;

Attendu que sur le deuxième grief, la circonstance que la s.a.s. « A.M. D. » ait choisi d’implanter son usine de fabrication à Rouvroy (62) plutôt qu’à proximité de son siège social (lui-même alors situé à proximité de Lunel-Viel où la s.a. « Ontex Health Care France » avait encore un site de production) ne saurait être constitutif d’un acte de concurrence déloyale, sauf à démontrer que le choix de cette implantation s’inscrivait dans une stratégie de débauchage massif des personnels de la s.a. « Ontex Health Care France » employés sur son site d’Arras, laquelle stratégie ne saurait se déduire du seul transfert de personnels entre ce dernier site de production et celui de la s.a.s. « A.M. D. » ;

Attendu que s’agissant du troisième grief, les appelantes justifient d’un constat d’huissier de justice dressé le 16 février 2007 sur le site de l’usine de la s.a.s. « A.M. D. » à Rouvroy, en exécution d’une ordonnance sur requête rendue le 31 janvier 2007 par le Président du Tribunal de Grande Instance d’Arras (et non le Président du Tribunal de Commerce comme indiqué par erreur dans l’ordonnance), des indications duquel il ressort :

que les locaux administratifs étaient en travaux, vides de mobilier et sans présence d’employé ;

que dans la partie hangar des locaux, des machines étaient en cours d’installation avec sept personnes travaillant autour de ces machines à savoir :

Q R, opérateur, qui a été engagé le 9 novembre 1994 par la s.a. « ID SA » (aux droits de laquelle vient la s.a. « Ontex Health Care France ») et qui a démissionné de ses fonctions le 28 novembre 2006 à compter du 28 décembre, pour répondre à une offre d’emploi de la s.a.s. « A.M. D. » parue dans « La voix du Nord », société qui l’a engagé le 8 janvier 2007,

O P, régleur, qui a été engagé le 10 janvier 1994 par la s.a. « ID SA » et qui a démissionné de ses fonctions le 28 novembre 2006 à compter du 28 décembre, pour répondre à une offre d’emploi de la s.a.s. « A.M. D. » parue dans « La voix du Nord », société qui l’a engagé le 3 janvier 2007,

XXX, en premier emploi auprès de la s.a.s. « A.M. D. »,

M N, qui a été engagé le 4 mars 2002 par la s.a. « Ontex Health Care France » et qui a démissionné le 29 novembre 2006 pour répondre à une offre d’emploi de la s.a.s. « A.M. D. » parue dans « La voix du Nord », société qui l’a engagé le 8 janvier 2007,

AD AE, adjoint directeur, qui a démissionné le 26 juillet 2006 de l’emploi qu’il occupait au sein de la s.a. « Ontex Health Care France », dispensé de préavis à compter du 1^er août, et qui a été engagé par la s.a.s. « A.M. D. » en qualité de directeur adjoint à compter du 1^er décembre 2006,

C D, apprenti ingénieur généraliste, qui avait effectué ses deux premières années d’apprentissage au sein de la s.a. « Ontex Health Care France », qu’il a quittée le 30 novembre 2006 pour terminer sa formation au sein de la s.a.s. « A.M. D. » jusqu’à son terme fixé au 30 septembre 2007,

AO-AP AQ, directeur, qui avait été licencié le 30 juin 2006 par la s.a. « Ontex Health Care France » et qui a été engagé le 11 décembre 2006 par la s.a.s. « A.M. D. » ;

Attendu que des opérations de constat d’huissier de justice étaient dressées par ailleurs le même jour au siège de la s.a.s. « A.M. D. », desquelles il ressortait, que le reste du personnel de la société était composé en outre de :

A B, directeur général, qui avait été licencié courant 2002 par la s.a. « Ontex Health Care France »,

U V, assistante commerciale, qui avait été engagée le 3 mars 1997 par la s.a. « ID SA » et qui a démissionné de ses fonctions le 30 septembre 2006, à compter du 30 novembre, pour entrer au service de la s.a.s. « A.M. D. », à compter du 5 décembre 2006,

Éric BOISSIÈRE, directeur commercial, qui avait été engagé le 1^er juin 2000 par la s.a. « Hygiène Diffusion » et qui a démissionné le 31 août 2006, à compter du 30 novembre, pour entrer au service de la s.a.s. « A.M. D. » le 5 décembre 2006,

K L, responsable administratif, qui avait été licenciée courant mai 2006 par la s.a. « Ontex Health Care France » et qui a été engagée le 11 décembre 2006 par la s.a.s. « A.M. D. » ;

Attendu que si des autorisations de conduire tous types de chariots élévateurs ou de nacelles sur le site de l’usine de la s.a.s. « A.M. D. » ont été délivrées à Q R, O P et M N le 30 novembre 2006, soit avant la date de leur embauche et alors qu’ils étaient encore liés à la s.a. « Ontex Health Care France » pour le temps de l’exécution de leur préavis, il ne s’en déduit pas pour autant qu’ils auraient effectivement été employés avant la date de leur embauche, dès lors que la société n’avait pas encore d’activité et dès lors qu’il ne résulte d’aucun élément que ces personnels auraient exercé de manière effective au profit de leur futur employeur, qui pouvait préparer pendant le temps de leur préavis les conditions matérielles de leurs prochaines tâches ;

Attendu que d’autre part, l’embauche du personnel licencié ou démissionnaire d’un concurrent n’est fautif que s’il s’accompagne de man’uvres destinées à désorganiser l’entreprise de ce concurrent ;

Attendu qu’en l’espèce le caractère simultané des démissions de Q R, O P et M N, qui ont répondu ensemble à une annonce parue dans le journal « La Voix du Nord » est effectivement suspect, d’autant qu’elles faisaient suite au recrutement AD AE et à la reprise du contrat d’apprentissage d’C D, alors que la direction de la s.a.s. « A.M. D. » et ses personnels d’encadrement sont d’anciens dirigeants ou cadres de la s.a. « Ontex Health Care France » ou des sociétés aux droits desquels cette dernière vient ;

Attendu que pour démontrer que ces embauches seraient le fruit de man’uvres de la s.a.s. « A.M. D. », les demanderesses produisent une « attestation sur l’honneur délivrée le 16 janvier 2007 par AL AM AN, secrétaire « Force Ouvrière » de la s.a. « Ontex Health Care France », qui indique :

« Je déclare sur l’honneur avoir eu connaissance que certains salariés de ONTEX HCF Arras ont été démarchés par une personne extérieure, appartenant à la société AMD de Rouvroy, nouveau fabriquant de changes pour adultes dans la région Nord Pas de Calais » ;

Mais attendu qu’il n’est pas précisé les circonstances dans lesquelles le secrétaire syndical a eu connaissance de ce prétendu démarchage dont il n’aurait pas été témoin direct, ni les modalités de ce démarchage, de sorte que ce document n’a aucune valeur probante en l’absence de témoignages complémentaires et en l’état de l’annonce parue dans le journal « La Voix du Nord » ;

Attendu que d’autre part, les demanderesses déduisent, de cette concomitance de démissions de son personnel, la désorganisation de l’usine de production de la s.a. « Ontex Health Care France » implantée à Arras ;

Mais attendu que la s.a. « Ontex Health Care France » ne soumet aucun élément de nature à lui permettre d’apprécier l’organisation du travail au sein de son usine d’Arras et le rôle de chacun de ces salariés dans le cadre de cette organisation, ainsi que les mesures mises en 'uvre pour procéder à leur remplacement, et se contente d’une déclaration de son directeur général délégué pour attester du coût du recrutement de nouveaux salariés et des frais de formation de ces personnels, sans produire les pièces comptables susceptibles d’en justifier, de sorte que la Cour n’est pas mise en mesure d’apprécier l’impact de leur départ sur la production de l’entreprise, ainsi que la réalité de la désorganisation alléguée ;

Or attendu que la s.a.s. « A.M. D. » justifie qu’à la suite de l’intervention d’un groupe d’investisseurs, le groupe « Ontex » s’est inscrit dans un vaste mouvement de restructuration des différentes sociétés du groupe depuis le courant de l’année 2004, avec mise en place de plans sociaux ;

Attendu que si les trois sites de production de changes pour adultes, dont celui d’Arras, semblent avoir été épargnés par la première vague de restructuration, il ressort des articles de presse et des documents syndicaux produits, que dans le temps qui a précédé la création de la s.a.s. « A.M. D. », la s.a. « Ontex Health Care France » a procédé au licenciement de plusieurs de ses cadres, sans envisager nécessairement leurs remplacements systématiques, et envisagé la délocalisation de certaines chaînes de production, évolution de l’entreprise, qui peut également expliquer la concomitance des démissions reprochées et l’intérêt porté par les démissionnaires à la nouvelle usine de production créées par d’anciens cadres de la s.a. « Ontex Health Care France », précédemment licenciés pour ne pas s’être inscrits dans la nouvelle politique industrielle du groupe ;

Attendu qu’ainsi, la s.a. « Ontex Health Care France », qui n’indique même pas le nombre de salariés qu’elle employait alors sur le site d’Arras, ne démontre pas la désorganisation alléguée ;

Attendu que d’autre part, les demanderesses prétendent que le débauchage de ces salariés aurait été en relation avec un détournement de la clientèle de la s.a. « Ontex Health Care France » ;

Mais attendu qu’aucun des six salariés, dont le débauchage est reproché à la s.a.s. « A.M. D. », n’était a priori en contact avec la clientèle de la s.a. « Ontex Health Care France », et aucun élément ne permet de retenir que la s.a.s. « A.M. D. » aurait systématiquement démarché cette clientèle en utilisant la connaissance qu’ils en auraient eu, pour se l’approprier par des procédés déloyaux, les constats d’huissier n’ayant pas mis en évidence l’existence d’une clientèle commune, l’activité de la défenderesse n’ayant pas encore commencé à la date des investigations des huissiers, ni même celle de fichiers de prospection, qui auraient été détournés par les salariés ;

Attendu qu’en réalité sous le grief de détournement de clientèle, la s.a. « Ontex Health Care France » réclame l’indemnisation de la perte de parts de marché enregistrée au cours de ses dernières années d’activité ;

Mais attendu que s’il est vraisemblable que l’arrivée de la s.a.s. « A.M. D. » sur le marché des changes pour adultes a participé à cette régression de la part de marché de la s.a. « Ontex Health Care France », il ne peut être déduit de la seule comparaison des chiffres d’affaires réalisés de part et d’autre qu’elle en serait la cause unique, ni que la s.a.s. « A.M. D. » se serait livrée à un détournement de la clientèle de la s.a. « Ontex Health Care France » ;

Attendu qu’enfin il est soutenu que ce débauchage serait fautif en ce qu’il aurait été motivé par la volonté de la s.a.s. « A.M. D. » de s’approprier le savoir-faire acquis par ces salariés au sein de la s.a. « Ontex Health Care France » ;

Mais attendu que dans la mesure où il est prétendu que ce savoir-faire prétendument détourné serait celui de la société « Ontex », qui en demande elle-même réparation, la s.a. « Ontex Health Care France » n’a pas personnellement subi de préjudice de ce chef, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses prétentions ;

2. Sur l’action de la société « Ontex » :

Attendu que la société « Ontex » reproche à la s.a.s. « A.M. D. » d’avoir copié de manière injustifiée la valeur économique de son savoir-faire acquis par le fruit de son travail intellectuel et de ses investissements, et avoir ainsi fabriqué et mis sur le marché un produit reproduisant l’aspect extérieur et les caractéristiques techniques de ses produits tout en économisant tous frais de recherche et de développement, faits aggravés par des références indues pour renforcer son lien avec « Ontex » et usurper la notoriété de ses produits ;

Attendu qu’elle soutient en effet avoir développé un savoir-faire personnel et singulier dans la composition et la fabrication des couches vendues sous sa marque « ID », consistant dans l’assemblage d’une couche d’acquisition composée de duvet (« fluff ») de cellulose et de fibres de polyester (dites « PES ») et d’une couche de rétention, elle-même constituée d’une couche de pâte chimique composée d’un assemblage de duvet de cellulose et de poudre de polymères super absorbant (dite « SAP ») et placée entre une couche supérieure et une couche inférieure de poussière de duvet de cellulose, l’ensemble agrémenté, soit d’un voile externe en plastique, soit d’une matière procurant une sensation de coton au toucher, assemblages correspondant à sa « 3^e méthode de composition des couches, 1^re génération et 2^e génération-version 1 ».

Attendu qu’elle indique ensuite que pour parvenir à la fabrication des couches ainsi conçues, elle utilisait une chaine de fabrication dont l’agencement, l’ordonnancement des machines et surtout les nombreux réglages constituaient des informations stratégiques privilégiées d’une valeur qualifiée de considérable ;

Or attendu que, selon la demanderesse, il ressortirait, d’une part, d’une vidéo mise en ligne sur le site internet de la s.a.s. « A.M. D. », que la chaine de fabrication de cette dernière reproduirait la sienne, dont elle se serait procuré les plans, d’autre part, des différents rapports d’expertise versés aux débats par les parties (rapport « IFTH », rapport « Centexbel » et rapport « Eurofins ») que les couches fabriquées par la s.a.s. « A.M. D. », qui présentent d’importantes similitudes de présentation schématique, de découpe et de composition interne, empruntent la même structure correspondant à cette « 3^e méthode de composition des couches, 1^re génération et 2^e génération-version 1 », alors :

qu’il a été constaté par huissier que les six anciens salariés de la s.a. « Ontex Health Care France » étaient en train de procéder à l’installation des machines dans l’usine de la s.a.s. « A.M. D. » ;

que les données usurpées ont été retrouvées dans l’ordinateur d’C D ;

Attendu que la demanderesse invoque enfin comme facteur aggravant d’usurpation de son savoir-faire :

la communication suivante sur le site internet de la s.a.s. « A.M. D. », selon constats d’huissier du 24 avril 2009 et du 18 novembre 2010 :

« Nouvelle gamme d’incontinence AMD

Les anciens propriétaires de la marque ID lancent la marque AMD

Prix 2009 identiques à ceux de 2008 » ;

l’entretien de la confusion avec les produits « Ontex » par la reprise du slogan « cotton feel », notamment au moyen d’un support vidéo accessible sur le site internet de la s.a.s. « A.M. D. » ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de se pencher sur ces deux derniers points, dès lors :

que pour voir rejeter le déclinatoire de compétence la société « Ontex » n’a formé dans le dispositif de ses conclusions aucune demande en relation avec la protection de sa marque « ID » ;

que l’expression anglaise « cotton feel » ou son homologue en langue française « sensation coton » sont des expressions du langage courant qui ne justifient pas une protection particulière et dont le simple emploi ne saurait suffire à créer la confusion dans l’esprit du consommateur entre les produits des différentes marques qui peuvent en faire usage ;

que ni ce mode de communication, ni l’emploi de l’expression « cotton feel » ne sont repris dans le dispositif des conclusions de la société « Ontex » comme étant des actes de concurrence déloyale ou parasitaire identifiés au soutien de ses prétentions indemnitaires ;

Attendu que la s.a.s. « A.M. D. » fait valoir en défense aux autres points :

que la société « Ontex » ne justifierait d’aucun savoir-faire, dès lors qu’elle admet dans ses conclusions :

que sa chaine de fabrication n’est pas originale ;

que l’utilisation du fluff est commune à tous les opérateurs du secteur industriel de l’incontinence ;

qu’elle ne prétend pas que les informations privilégiées, dont elle se plaint de l’usurpation, aient été originales et pour certaines nouvelles ;

que la chaine de production de la société « Ontex » ne se distingue pas de celles de ses concurrents et est très largement connue dans le secteur d’activité en cause ;

que la société « Ontex » est dans l’incapacité de prouver que les réglages dont elle se prévaut auraient été un jour exploités sur les machines dont il a seulement été constaté qu’elles étaient en cours d’installation, tandis que les différents supports produits n’établissent aucune reprise de réglages qui seraient propres à la demanderesse ;

que la consistance de ces réglages n’est pas plus démontrée ;

qu’elle n’a jamais eu connaissance du contenu de l’ordinateur d’C D, qui a attesté qu’il s’agissait de documents qui lui ont servi à la rédaction d’un rapport de stage dans le cadre de ses études d’ingénieur par apprentissage au Centre d’Études Supérieures Industrielles d’Arras, déposé à ce titre au dit centre ;

que la combinaison des techniques prétendument constitutives du savoir-faire est fondée sur un document, produit en pièce n° 7.2, non objectivement daté, conçu par la société « Ontex » et qui n’était pas en sa possession avant l’actuelle procédure, ni en celle d’C D ;

que les schémas de couches-culottes et développements produits en pièces n° 7.2, 7.3 et 7.4 sont dénués de force probante pour avoir été rédigés par la société « Ontex », de même que la consultation établie par le Cabinet « De Clercq & Partners » fondée sur les seules affirmations de la société « Ontex » elle-même ;

que la forme et les découpes revendiquées sont celles adoptées par de nombreux acteurs du marché, tandis que les dimensions des couches concurrentes sont assez proches les unes des autres ;

que la composition des coussins ou noyaux absorbants multicouches contenant du fluff et des SAP sont connus de longue date ;

Attendu que si l’aspect visuel des couches fabriquées par les sociétés du groupe « Ontex » n’est pas caractéristique d’un savoir-faire confidentiel spécifique à la société « Ontex », dès lors que la ligne et la découpe du produit sont dictées par des contraintes anatomiques connues de l’ensemble des acteurs, et si ceux-ci ont également communément recours à l’emploi de fluff et de SAP dans la composition des coussins de rétention des couches, il n’en reste pas moins que l’assemblage de composants selon des aménagements spécifiques, qui le singularise des autres, peut résulter du savoir-faire d’une entreprise ;

Attendu que les parties soumettent à la Cour trois rapports d’expertise technique, établis le 20 mai 2011 par l’Institut Français du Textile et de l’Habillement (« I.F.T.H. ») sous la signature d’AF AG, le 26 juillet 2011 par le Centre Technique et Scientifique de l’Industrie Textile Belge « Centexbel » sous la responsabilité d’Eddy Albrecht et le 25 septembre 2012 par la s.a.s. « Eurofins ATS » sous la signature de E F ;

Attendu que le rapport de l'« I.F.T.H. », commandé par la société « Ontex », se contente de procéder à une étude comparative de cinq couches-culottes mises sur le marché, dont deux produits du groupe « Ontex » commercialisées sous la marque « ID » (1^re et 2^e générations), le produit fabriqué par la s.a.s. « A.M. D. » et deux autres produits de sociétés concurrentes, et met seulement en évidence des caractéristiques physiques de construction voisines pour les produits « Ontex » et « AMD », avec des similitudes de performances particulièrement perceptibles dans la capacité d’absorption des liquides ;

Attendu que le rapport d’analyse de « Centexbel », également commandé par la société « Ontex », complète cette conclusion en mettant en évidence que la construction du corps absorbant des couches « ID » et « AMD » est identique ;

Attendu que le rapport de la s.a.s. « Eurofins ATS », commandé par la s.a.s. « A.M. D. », qui porte sur l’étude comparative des changes complets et protections simples fabriqués sous les marques « ID » et « AMD » et sous les marques des sociétés « HARTMANN » et « ABENA », confirme la composition identique de la couche d’acquisition des couches « ID » et « AMD » ;

Attendu que la s.a.s. « A.M. D. » ayant lancé sa production dans le courant de l’année 2007, il s’en déduit l’antériorité de la structuration du noyau absorbant de la couche commercialisée sous la marque « ID », quand bien même ne soit pas exactement daté le procédé, que la société « Ontex » désigne sous l’expression de « 3^e méthode de composition des couches, 1^re génération et 2^e génération-version 1 », autrement que par la facturation de ses couches mises sur le marché à partir de 2003 ;

Attendu que certes il se déduit aussi de ces études comparatives, que cet ordonnancement du noyau absorbant, non protégé par un brevet, était facilement accessible à un professionnel averti ;

Mais attendu que la société « Ontex » fait valoir à bon droit que la fabrication en série du produit nécessite des réglages spécifiques de la chaine de production qui constituent des informations privilégiées non communiquées aux tiers, constitutives elles-mêmes du savoir-faire de la société « Ontex » ;

Et attendu que si le propre savoir-faire de W Z dans la fabrication des couches-culottes, voire dans la mise au point de machines-outils, n’est pas remise en question par la société « Ontex », il ne ressort d’aucun élément, qu’il aurait eu connaissance des réglages de la chaine de fabrication à effectuer pour parvenir au résultat attendu ;

Or attendu que s’il n’est effectivement pas démontré que les informations contenues dans l’ordinateur d’C D auraient été directement exploitées par la s.a.s. « A.M. D. », il n’en demeure pas moins qu’il a été constaté le 16 février 2007 que les cinq salariés démissionnaires de la s.a. « Ontex Health Care France », ainsi que l’ingénieur en formation auprès de cette même société, qui ont été recrutés dans la même période de temps pour leurs compétences techniques et leur expérience acquise auprès de la société concurrente, étaient employés à la mise au point de la chaine de fabrication de la s.a.s. « A.M. D. » dont la production ne devait débuter de manière effective que plusieurs mois plus tard ;

Attendu qu’il se déduit donc de l’ensemble de ces éléments, preuve suffisante que ce recrutement ciblé avait pour but l’acquisition à coût réduit des procédés de réglage de l’outil de fabrication d’un produit susceptible de concurrencer celui issu des investissements de recherche et de développement antérieurement exposés par la société « Ontex », de sorte que le jugement déféré sera réformé en ce qu’il a débouté cette dernière de sa demande en réparation de son préjudice ;

Attendu que pour justifier de son préjudice matériel, la société « Ontex » produit :

d’une part, une attestation délivrée le 2 mai 2011 par AJ AK, ancien directeur d’usine, qui indique avoir développé la technologie « HYBATEX », laquelle aurait nécessité « quelques millions d’euros de dépenses »,

d’autre part, une déclaration de Steven X, directeur financier du groupe « Ontex », qui atteste que le coût de réalisation de la technologie « HYBATEX » supporté par la société « Ontex » se serait élevé à 5.201.796 euros, dont 3.690.000 euros à titre d’estimation du coût de modification de 15 chaines de production, soit 246.000 euros par chaine et 1.511.796 euros de frais de recherche et de développement ;

Attendu que dans la mesure où la Cour ne retient comme faute que l’appropriation du savoir-faire attaché à la mise au point des machines pour parvenir au résultat attendu, il n’y a pas lieu de s’arrêter au coût estimé de recherche et de développement, qui n’est au demeurant pas justifié par la production de pièces comptables ;

Attendu qu’ensuite il n’est pas davantage justifié de pièces comptables attestant de la pertinence du coût de modification des chaines de production pour parvenir à la fabrication du produit litigieux, étant au surplus observé qu’il n’est pas plus indiqué le nombre exact de chaines de production équipant l’usine « AMD » d’Arras, voire celle de sa filiale espagnole ;

Attendu que par ailleurs, l’examen des bilans de la s.a.s. « A.M. D. » versés aux débats montre qu’après deux premiers exercices déficitaires, qui s’expliquent par la charge des investissements, l’entreprise a enregistré au 31 décembre 2009 un résultat d’exploitation bénéficiaire de 617.828 euros, auquel s’est ajouté un résultat exceptionnel de 1.937.220 euros, sur le détail duquel il n’est donné aucune indication à la Cour ;

Attendu que cette évolution du résultat d’exploitation confirme donc l’avantage recueilli par rapport à la concurrence à la suite de l’acquisition du savoir-faire de la société « Ontex » dans le réglage et la mise au point des machines ;

Attendu que compte tenu de l’ensemble des éléments ci-dessus analysés le préjudice qui en est résulté pour la société « Ontex » sera compensé par une indemnité de 750.000 euros ;

Attendu qu’à titre de réparation complémentaire il convient d’autoriser la société « Ontex » à faire publier par extraits le dispositif du présent arrêt dans trois journaux au choix de cette dernière, chaque insertion ne devant pas dépasser la somme de 7.500 euros, la même insertion devant en outre figurer pendant 3 mois sur le site www.amd-incontinence.com ;

Attendu que l’ordonnancement lui-même du noyau absorbant ne justifiant pas de protection particulière en l’absence de confusion avérée entre les produits concurrents, il convient de débouter la société « Ontex » de ses demandes d’interdiction de fabrication et de commercialisation du produit « AMD », ainsi que de ses demandes de retrait et destruction qui lui sont associées ;

Attendu que de même, la société « Ontex » sera déboutée de sa demande d’indemnisation de son prétendu préjudice moral, dès lors qu’il n’est pas justifié de l’atteinte alléguée à son image de marque ;

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de la s.a.s. « A.M. D. » :

Attendu qu’à l’appui de sa demande de dommages et intérêts, la s.a.s. « A.M. D. » soutient être victime d’un acharnement judiciaire conduit dans le seul but de l’éliminer du marché, l’action initiée par les demanderesses devant, selon le moyen, s’analyser comme un procédé déloyal de concurrence ;

Mais attendu que l’action, à tout le moins de la société « Ontex », étant partiellement fondée, la circonstance de l’échec de la s.a. « Ontex Health Care France » dans la démonstration de la concurrence déloyale dénoncée n’est pas de nature à caractériser l’acharnement judiciaire allégué, de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il débouté la s.a.s. « A.M. D. » de sa demande reconventionnelle ;

Sur les frais de l’instance :

Attendu que la s.a.s. « A.M. D. », qui succombe partiellement devra supporter les dépens de l’instance et payer à la société « Ontex » une somme équitablement arbitrée à 25.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Reçoit les appels en la forme.

Au fond,

Rejette la demande de la s.a.s. « A.M. D. » aux fins de donner acte.

Déclare sans objet la fin de non-recevoir tirée de l’évocation de la marque communautaire n° 800342.

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

rejeté le déclinatoire de compétence de la s.a.s. « A.M. D. » ;

rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prétendue prescription de l’action de la société « Ontex » B.V.B.A. ;

débouté la s.a. « Ontex Health Care France » de ses demandes ;

débouté la s.a.s. « Activ Medical Disposable » de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

Mais le réformant pour le surplus de ses dispositions,

Déclare la s.a.s. « Activ Medical Disposable » responsable d’agissement parasitaire au préjudice de la société « Ontex » B.V.B.A.

Condamne en conséquence la s.a.s. « Activ Medical Disposable » à payer à la société « Ontex » B.V.B.A. 750.000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice

Ordonne aux frais de la s.a.s. « Activ Medical Disposable » la publication par extraits du dispositif du présent arrêt dans trois journaux de diffusion nationale, au choix de la société « Ontex » B.V.B.A., sans que le coût de chaque insertion ne dépasse 7.500 euros ;

Ordonne la publication des mêmes extraits, aux frais de la s.a.s. « Activ Medical Disposable », sur la page d’accueil de son site internet www.amd-incontinence.com pendant une durée de trois mois.

Déboute la société « Ontex » B.V.B.A. du surplus de ses demandes.

Dit que la s.a.s. « A.M. D. » supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la société « Ontex » B.V.B.A. une somme de 25.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que la s.e.l.a.r.l. d’avocat « U AC » pourra recouvrer directement contre la partie ci-dessus condamnée, ceux des dépens dont elle aura fait l’avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Monsieur FILHOUSE, président, et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT