Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 24 MARS 2016

(n° 33, 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2014/24742

Décision déférée à la Cour : rendue le 06 octobre 2014

par la commission des sanctions de l’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDERESSES AU RECOURS :

— La société COMPANIA INTERNACIONAL FINANCIERA, S.A.

Prise en la personne de son représentant légal

XXX, XXX Street, XXX

Elisant domicile au Cabinet de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – X -

XXX

XXX

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : M&C Corporate Services Limited, XXX, XXX

Elisant domicile au Cabinet de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – X -

XXX

Représentée par

— La SELARL PELLERIN – DE MARIA – X,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : L0018

XXX

— M^e Olivier SCHNERB,

avocat au barreau de PARIS,

toque : C1049

XXX

— Maître Patrick JAIS et Maître Sampiéro LANFRANCHI

Avocats au barreau de PARIS,

avocat au barreau de ,

toque : T 06

DE PARDIEU BROCAS MAFFEI A.A.R.P.I.

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

représenté par son président

XXX

représentée à l’audience par M^me Aurélie de PASSAGE, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me H I- AMSELLEM, Présidente de chambre

— M^me J K, Conseillère

— M^me B C, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. L M-N

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me D E, avocate générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me H I- AMSELLEM, présidente et par M. L M-N, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

Le 29 août 2008, le directoire de la société Natixis a été autorisé par l’Assemblée générale des actionnaires à procéder à une augmentation de capital de 3.7 milliards d’euros avec maintien du droit préférentiel de souscription par l’émission de 1.643.729.997 actions nouvelles au prix unitaire de 2.25 euros, avec une parité de 13 actions nouvelles pour 10 actions existantes. Le communiqué du 4 septembre 2008, qui annonçait le lancement de l’opération, précisait que Natixis disposait d’ores et déjà de l’assurance que l’émission serait souscrite à 100% et indiquait le calendrier de l’opération, du 5 au 18 septembre 2008 inclus. Le règlement-livraison et la cotation des actions nouvelles étaient prévus le 30 septembre 2008.

Le 15 septembre 2008, alors que l’augmentation de capital était en cours, la faillite de Lehman Brothers a provoqué d’intenses mouvements spéculatifs sur les marchés, notamment sur les valeurs financières. Dans ce contexte, l’Autorité des Marchés Financiers a publié trois communiqués de presse les 19 et 22 septembre 2008, afin d’attirer l’attention des opérateurs sur les règles applicables en matière de règlement-livraison de titres et leur interdire les opérations de vente à découvert.

Dans le cadre de l’augmentation de capital, les sociétés XXX et XXX (CIF) ont procédé à des opérations d’arbitrage pour compte propre, consistant à vendre des actions Natixis à découvert et à acheter, parallèlement, des droits préférentiels de souscription (DPS) attachés aux actions Natixis, afin de pouvoir recevoir des actions nouvelles. Elles entendaient, en réalisant ces opérations, tirer profit de la différence entre le prix de cession des actions anciennes et le prix de revient des actions nouvelles qu’elles se verraient attribuer au moment de l’émission des actions nouvelles prévue le 30 septembre 2008.

Le 18 septembre 2008, la société CIF a acquis 6 millions de droits préférentiels de souscription Natixis puis les a exercés, ce qui lui a donné droit à 7,8 millions d’actions Natixis.

Les 18 et 19 septembre 2008, CIF a procédé à des opérations de vente et d’arbitrage sur le titre Natixis, ce qui l’a conduite à adopter une position vendeuse débitrice sur le titre au 19 septembre 2008, position pour laquelle des retards de livraison ont été constatés. La position vendeuse n’a pu être totalement dénouée que le 30 septembre 2008, et non les 23 et 24 septembre 2008, comme l’exigeait la règle de livraison en J + 3, visée à l’article 570-2 du règlement général de l’AMF.

Le 18 septembre 2008, la société CCM a acquis 5 millions de droits préférentiels de souscription Natixis puis les a exercés, ce qui lui a donné droit à 6,5 millions d’actions Natixis. Elle a ensuite procédé à la cession de 2,07 millions de titres Natixis, le jour même, par ordre passé par téléphone auprès de Goldman Sachs International (Y) et de 2, 25 millions de titres Natixis le lendemain, ce qui l’a conduite à une position vendeuse de 4,32 millions d’actions Natixis au 19 septembre 2008.

Le 24 septembre 2008, Natixis annonçait le succès de l’opération d’augmentation de capital et confirmait que le règlement-livraison et l’admission des actions nouvelles aux négociations sur Euronext Paris interviendraient le 30 septembre 2008.Durant la période d’augmentation du capital de Natixis, la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l’AMF a relevé l’intervention de plusieurs prestataires de services d’investissement vendant l’action Natixis et achetant le droit préférentiel de souscription, dont les opérations de ventes d’actions ont entrainé des suspens face à la chambre de compensation LCH.Clearnet pour des volumes significatifs d’actions. Le 1^er octobre 2008, le secrétaire général de l’AMF a, en conséquence, décidé l’ouverture d’une enquête sur le marché du titre Natixis et de tout titre qui lui serait lié à compter du 1^er septembre 2008.

Suite à l’examen du rapport d’enquête du 28 juin 2010, la Commission spécialisée n°3 du Collège de l’AMF a décidé, lors de sa séance du 22 juillet 2010, de notifier des griefs aux sociétés CIF, CCM, CMA Capital Partners Ltd (CMA), UBS Limited (UBS), Goldman Sachs International (Y) et Citibank International Plc (Citi), auxquelles ont été adressées des notifications de griefs.

Il était reproché, aux sociétés CIF, CCM et CMA, d’une part, d’avoir contrevenu, en leur qualité de donneurs d’ordres, aux dispositions des articles 570-1 et 570-2 du règlement général de l’AMF relatifs aux règles en matière de règlement-livraison de titres admis aux négociations sur un marché réglementé, et aux sociétés UBS, Y et Citi, d’autre part, d’avoir en leur qualité d’adhérents compensateurs auprès de la chambre de compensation LCH.Clearnet, manqué aux dispositions des articles 542-1 du règlement général de l’AMF et 1.4.3.2 et 4.8.3.2 des règles de fonctionnement de LCH.Clearnet approuvées par l’AMF (relatives à la responsabilité des adhérents-compensateurs concernant les engagements des donneurs d’ordres dont ils tiennent les comptes vis-à-vis de la chambre de la compensation).

Suite à la désignation du rapporteur par décision du 26 octobre 2011 et après que les mises en causes aient déposé leurs observations, celles-ci ont été convoquées, par courriers du 24 octobre 2011 auxquels était joint le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, à la séance de la Commission des sanctions du 8 décembre 2011.

Le 16 février 2012, la Commission des sanctions a sanctionné les sociétés CCM, CIF et CMA, et mis hors de cause les sociétés UBS, Y et Citi.

Saisie d’un recours principal formé par les sociétés CIF et CCM d’une part, et d’un recours incident formé par le président de l’AMF portant sur l’aggravation des sanctions prononcées à l’encontre des requérantes d’autre part, la Cour d’appel de Paris a, par arrêt du 24 octobre 2013, annulé la décision rendue le 16 février 2012 en tant seulement qu’elle a décidé de prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre de CCM et de CIF et de publier sa décision sur le site internet de l’AMF.

La juridiction d’appel a en effet considéré que les sociétés CIF et CCM n’avaient pas été mises en mesures d’exercer le droit de récusation que leur confère l’article R. 621-39-2 du CMF, en méconnaissance des dispositions de l’article 6§1 de la CESDH.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 22 novembre 2013, la présidente de la Commission des sanctions a avisé ces deux sociétés que la procédure les concernant serait reprise dans l’état où elle se trouvait antérieurement aux actes annulés, soit avant la convocation à la séance de la Commission du 8 décembre 2011.

Elles ont ensuite été convoquées, par lettres recommandées avec accusé de réception du 30 janvier 2014, à la séance de la Commission des sanctions du 28 mars 2014, appelée à statuer sur les griefs qui leur avaient notifiés le 21 septembre 2010. Il leur a été communiqué, par celle-ci, le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, la composition de la Commission des sanctions, de même que leur faculté de déposer des observations, de bénéficier des services d’un interprète lors de la séance, de prendre connaissance du dossier dans les locaux de l’AMF et de la faculté de récusation qui leur était offerte. Ces courriers ont été reçus le 4 février 2014. Les sociétés UBS, Y, Citi et CMA ont été également convoquées à la séance, par lettres recommandées avec accusé de réception du 21 février 2014.

À cause de l’absence de preuve de la réception, par CIF, des courriers du 30 janvier 2014, le président de la Commission des sanctions a, par lettre du 27 mars 2014, informé les avocats des parties que la séance du 28 mars 2014 était reportée à une date ultérieure.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 5 juin 2014, les parties ont été convoquées à la séance de la Commission des sanctions du 12 septembre 2014. Les courriers de convocation, auquel était joint le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, les informaient de la possibilité de déposer des observations sur ce rapport, de bénéficier des services d’un interprète lors de la séance, et de prendre connaissance du dossier dans les locaux de l’AMF.

Le 5 juin 2014 les deux sociétés ont été informées de la composition de la Commission des sanctions lors de la séance et de la faculté qui leur était offerte de demander la récusation d’un ou plusieurs membres.

Enfin, par lettres du 27 juin 2014, le président de la Commission des sanctions a convoqué les sociétés CMA, Y, Citi et UBS pour être entendues lors de l’audience du 12 septembre 2014, conformément aux dispositions de l’article R. 621-40 II du code monétaire et financier.

Par décision du 6 octobre 2014, la Commission des sanctions a prononcé une sanction pécuniaire de 2,5 millions d’euros à l’encontre de la société CCM et d'1,9 million d’euros à l’encontre de la société CIF.

La Cour,

Vu les déclarations de recours en date du 8 décembre 2014 des sociétés Compania Internacional Financiera (CIF) et XXX ;

Vu les mémoires des sociétés Compania Internacional Financiera (CIF) et XXX déposés au greffe de la Cour les 22 décembre 2014 et 13 octobre 2015 ;

Vu les observations de l’AMF du 19 mai 2015 ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 14 janvier 2016, les conseils des parties, ainsi que le représentant de l’Autorité des Marchés Financiers et le ministère public ;

XXX demandent à la cour,

— à titre principal :

— d’annuler la décision entreprise, en ce qu’elle a repris une décision annulée à l’identique, violé le principe de non bis in idem, l’arrêt de la cour d’appel du 24 octobre 2013 étant devenu irrévocable, commis un détournement de procédure, en refusant de former un pourvoi en cassation contre cet arrêt, porté atteinte à la loyauté des débats, au principe d’impartialité, au contradictoire, renversé la charge de la preuve, et, enfin, violé l’obligation de motivation ;

— à titre subsidiaire :

— de réformer la décision entreprise,

— de dire que le manquement n’est pas constitué, puisque les deux sociétés disposaient de l’assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres dans le délai réglementaire, grâce à des engagements de couverture,

— à titre encore plus subsidiaire :

— de ne prononcer qu’une sanction symbolique à l’encontre de chacune d’entre elles, en vertu du principe de proportionnalité.

Les deux sociétés requérantes soutiennent que la Commission des sanctions ne pouvait prendre une nouvelle décision sur les mêmes faits que la décision précédemment annulée, la cour d’appel ayant définitivement statué, sans qu’un pourvoi ait été formé.

Sur le fond, elles contestent le manquement qui leur est reproché.

L’Autorité des Marchés Financiers soutient que la pratique décisionnelle du Conseil d’Etat a admis une telle reprise de la procédure de sanction, au stade antérieur à celui ayant conduit à l’annulation de la décision. Elle estime que, si la cour d’appel aurait dû évoquer l’affaire au fond après avoir annulé la décision de la Commission des sanctions, son abstention ne privait pas celle-ci de la faculté de reprendre la procédure, puisque son arrêt n’avait pas tranché le fond de l’affaire et n’avait pas annulé la procédure d’enquête ab initio.

Sur le fond, elle prétend que les couvertures souscrites par les deux sociétés n’étaient pas des garanties fermes et que les manquements étaient donc bien constitués.

SUR CE,

I. Sur l’action en nullité

A. Sur la légalité externe de la décision

Sur le principe de non bis in idem et l’autorité de la chose jugée

Les requérantes font valoir que la reprise de la procédure devant l’AMF aboutit à un détournement de procédure en raison de la méconnaissance du principe de non bis in idem et de l’autorité de la chose jugée.

Les sociétés CIF et CCM relèvent ensuite qu’aucune disposition légale n’autorise l’AMF à reprendre une procédure de sanction de sa propre initiative, à la suite de l’annulation d’une décision de la Commission des sanctions par le Conseil d’État ou par la Cour d’appel de Paris. Elles exposent que seule la juridiction administrative a admis, de manière prétorienne, la reprise d’une procédure à la suite de l’annulation de la décision de la Commission des sanctions pour violation de l’exigence d’impartialité, mais que cette jurisprudence est strictement limitée aux instances disciplinaires dirigées contre des professionnels, prestataires de services d’investissement agréés par l’AMF et est non transposable aux recours devant la cour d’appel.

Par ailleurs, elles soutiennent qu’il résulte de la nature du recours porté devant la cour d’appel, de pleine juridiction, que l’arrêt rendu prononçant l’annulation pure et simple de la décision attaquée, sans opérer de renvoi ni trancher le litige au fond, est devenu définitif et irrévocable, en l’absence de l’exercice d’un pourvoi en cassation.

De même, elles excipent de l’arrêt du 23 juin 2004 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Olitec) pour soutenir que la cour d’appel était dans l’obligation de se prononcer sur le fond de l’affaire qui lui était soumise, de sorte qu’aucun renvoi tacite ne pouvait être déduit de l’arrêt litigieux et que seul restait ouvert à l’AMF un recours en cassation.

Enfin, les sociétés mises en cause soutiennent que la contradiction entre la décision unilatérale de l’AMF de reprendre la procédure et sa décision de ne pas se pourvoir en cassation porterait atteinte à la loyauté des débats, définie comme « le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ».

L’AMF leur oppose que la procédure suivie était régulière, en ce que l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 octobre 2013 ne portait pas sur le fond de l’affaire. Elle soutient que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 octobre 2013 n’a pas mis fin à la poursuite contre les sociétés CCM et CIF décidée par le Collège, car si la cour d’appel devait se prononcer sur le fond de l’affaire et substituer sa propre décision à celle de la Commission des sanctions, elle a souverainement décidé de ne pas user de cette faculté, sans que ce refus puisse « être interprété comme une mise hors de cause implicite des requérantes ».

Elle ajoute qu’une nouvelle décision de la Commission des sanctions était nécessaire pour statuer sur les griefs notifiés aux parties le 21 septembre 2010, l’absence de renvoi exprès ne constituant pas un obstacle à la reprise de la procédure. En s’abstenant d’annuler la procédure antérieure à la notification de la composition de la Commission des sanctions et de statuer sur les griefs notifiés aux parties, la cour d’appel aurait rendu possible la reprise de la procédure dans son état ayant précédé cette notification.

Enfin, l’AMF souligne que la décision du 6 octobre 2014 n’est pas contraire au principe de non bis in idem, la première décision ayant été annulée.

***

Le II de l’article R.621-45 du code monétaire et financier dispose que « les recours contre les décisions de portée individuelle prise par l’autorité des marchés financiers, autres que celles mentionnées au I, sont portés devant la cour d’appel de Paris. Par dérogation aux dispositions du titre VI du livre II du code de procédure civile, les recours sont formés, instruits et jugés conformément aux dispositions de l’article R.621-46 du présent code ».

Même si ce recours n’est pas qualifié de recours de pleine juridiction, les pouvoirs de la cour d’appel, qui consistent soit à confirmer la décision de la Commission des sanctions, soit à l’annuler ou la réformer en tout ou partie, caractérisent bien un tel recours.

Il est constant que la Cour d’appel de Paris a, par arrêt du 24 octobre 2013, annulé la décision rendue le 16 février 2012 par la Commission des sanctions, « en ce qu’elle a décidé de prononcer à l’encontre de la société Coudree Capital Management une sanction pécuniaire d’un montant de 2 500 000 € et de prononcer à l’encontre de la société Compania Internacional Financiera une sanction pécuniaire de 2 200 000 € ainsi qu’en ce qu’elle a décidé une publication concernant la condamnation de ces deux sociétés sur le site Internet de l’AMF », aux motifs que les sociétés CIF et CCM n’avaient pas été mises en mesure d’exercer le droit de récusation que leur confère l’article R. 621-39-2 du CMF, en méconnaissance de l’article 6§1 de la CESDH. La cour a constaté que la composition du collège de la Commission des sanctions n’était pas conforme à celle indiquée aux sociétés requérantes dans le courrier du 21 novembre 2011.

Il est aussi incontestable que la cour n’a pas statué sur les griefs et ne s’est pas prononcée sur la validité de la procédure antérieure à ce courrier du 21 novembre 2011. Ce faisant, elle a laissé subsister l’intégralité de celle-ci. Il ressort en effet d’une jurisprudence constante que l’annulation d’un acte administratif, comme par exemple la décision de la Commission des sanctions, n’affecte pas nécessairement les actes préparatoires à celui-ci, la procédure visant à remplacer l’acte annulé pouvant en principe être reprise au point précis auquel l’illégalité est intervenue.

La circonstance que l’arrêt ne renvoie pas expressément la procédure devant l’AMF ne saurait priver cette autorité de la faculté de reprendre la procédure au point précis auquel l’illégalité est intervenue, c’est-à-dire au stade de la convocation à la séance de la Commission des sanctions, dès lors qu’il n’a pas été mis fin aux poursuites. L’annulation, fondée sur l’impossibilité pour les mises en cause d’exercer leur droit de récusation, n’était pas de nature à affecter la validité de l’ensemble de la procédure, mais uniquement des actes intervenus à compter de la convocation à la séance de la Commission. La procédure de sanction suivie antérieurement à la décision du 16 février 2012 était donc toujours pendante.

Si la cour était, après avoir annulé cette décision, tenue de statuer sur les autres demandes des parties et sur les griefs notifiés, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, selon la jurisprudence Olitec rappelée par les requérantes, son arrêt est devenu définitif, en l’absence de pourvoi en cassation. Il a donc autorité définitive de chose jugée. Mais la méconnaissance de cette obligation de statuer, par la cour, concerne l’étendue de ses pouvoirs, sans affecter la faculté, pour la Commission des sanctions, de reprendre la procédure dont elle est demeurée saisie par la notification de griefs, faculté qui, bien que non expressément prévue, n’est nullement interdite par le code monétaire et financier.

Si les requérantes soutiennent que la position adoptée par le Conseil d’État ne peut en aucun cas être transposée aux recours portés devant la cour d’appel contre des décisions rendues par la Commission des sanctions en matière boursière, ces juridictions ne disposant pas des mêmes prérogatives, et ne protégeant pas les mêmes intérêts, il convient de souligner que ces deux catégories de recours sont des recours de plein contentieux dirigés contre des décisions administratives et qu’elles présentent nécessairement des points communs, dans l’objectif d’assurer l’effectivité de la répression, tout en préservant les droits de la défense des justiciables.

Il ne peut être soutenu que la reprise de la procédure reviendrait à priver in fine les mises en cause d’un recours en cassation, en raison des pouvoirs distincts dont sont investies les deux juridictions qui n’exerceraient pas le même contrôle. Les deux sociétés requérantes n’exposent en effet pas en quoi les justiciables soumis à la compétence de la cour d’appel se trouveraient privés d’une voie de recours, alors que les professionnels soumis à la juridiction du Conseil d’Etat bénéficieraient d’un contrôle de cassation. La reprise de la procédure devant la Commission des sanctions garantit en l’espèce l’adoption d’une nouvelle décision par une nouvelle formation de la Commission des sanctions, elle-même soumise au contrôle éventuel de la cour d’appel, puis de la Cour de cassation.

Enfin, la reprise de la procédure par la Commission des sanctions n’a enfreint ni l’autorité de la chose jugée, ni le principe de non bis in idem. En effet, l’autorité de la chose jugée par la cour d’appel est relative à l’invalidité de la décision de la Commission des sanctions de 2012 pour manquement au principe d’impartialité, et ne porte ni sur la procédure antérieure à la notification de la composition du collège, ni sur le bien-fondé des griefs.

Aucune atteinte au principe de non bis in idem ne saurait davantage résulter de l’adoption d’une seconde décision par la Commission des sanctions portant sur les mêmes faits et concernant les mêmes parties, la première ayant été annulée et n’ayant plus d’existence légale.

Il ne saurait être fait grief à l’AMF d’avoir préféré reprendre sa procédure, plutôt que de former un pourvoi en cassation, dès lors qu’il lui était loisible de choisir entre ces deux voies procédurales et que ce choix, loin d’être défavorable aux requérantes, leur garantissait une nouvelle appréciation au fond sur les griefs par la Commission des sanctions autrement composée, puis leur permettait d’exercer les voies de recours devant la cour d’appel, puis devant la Cour de cassation, alors que seul le pourvoi en cassation leur aurait été ouvert, si la cour d’appel avait directement statué sur les griefs.

Par ailleurs, ainsi que le souligne l’AMF dans ses observations écrites, la reprise de la procédure devant la Commission des sanctions et le pourvoi en cassation constituent deux procédures distinctes, aux objectifs différents. Par conséquent, le fait que le président du Collège ait indiqué qu’il renonçait à se pourvoir en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 octobre 2013 n’impliquait pas qu’il abandonnait les griefs à l’encontre des requérantes. Celles-ci ont d’ailleurs été informées le plus tôt possible de cette reprise de l’instance, de sorte qu’elles ne peuvent prétendre s’être méprises sur ce point ni que le principe de loyauté aurait été enfreint à leur égard.

Il en résulte que sans préjudice des autres moyens examinés plus loin, la décision prise par la Commission des sanctions de reprendre la procédure dans l’état antérieur à la lettre du 21 novembre 2011, n’a pas, en soi, porté atteinte à la loyauté des débats.

Sur le principe d’impartialité objective

Les requérantes font d’abord grief à la Commission des sanctions d’avoir procédé à une motivation sommaire, assimilable à une absence de motivation, qui renforcerait les doutes quant à l’effectivité et l’impartialité de son second examen de l’affaire.

Elles exposent ensuite que l’ « auto saisine » de la Commission des sanctions, à la suite de la demande de l’AMF, contreviendrait au principe d’impartialité et à l’article 16 de la DDHC. L’interférence entre le Collège de l’AMF et la Commission des sanctions remettrait en cause l’indépendance et l’impartialité de la Commission, de même que les règles du procès équitable. La décision de la présidente de la Commission des sanctions de reprendre la procédure s’analyserait comme un acte de poursuite et, à tout le moins, elle apparaitrait comme la personne ayant mis en 'uvre l’accusation , aux yeux des mises en causes, faisant naître des doutes sur l’impartialité de la Commission des sanctions, renforcés par la non-transmission aux parties d’une communication des griefs actualisée.

Elles soutiennent enfin que la reprise de la procédure sur simple souhait du Collège contreviendrait aux dispositions de l’article L 621-15 du CMF qui exige que la procédure s’ouvre par la transmission de la notification des griefs aux parties et à la Commission des sanctions, par le Collège. La lettre du 20 novembre 2013, dans laquelle le président de l’AMF exprime le souhait que la procédure soit poursuivie devant la Commission des sanctions, se réfère à une délibération du collège de l’AMF du 13 novembre 2013, qui n’est pas versée aux débats et la composition du collège n’est pas indiquée aux parties, contrairement à l’article R.621-4 du CMF.

Mais, sur le premier point, il convient de souligner que les deux décisions ont été rendues par des formations de la Commission des sanctions composées de membres totalement différents. La motivation de la décision attaquée n’est pas similaire à celle de la décision annulée, la sanction prononcée à l’encontre de la société CIF étant réduite de 2,2 millions à 1,9 million d’euros et la Commission des sanctions répondant, dans la deuxième décision, de façon plus détaillée aux arguments présentés par les requérantes, relatifs à l’assurance raisonnable, au moment des faits, de pouvoir procéder à la livraison des titres. La reprise à l’identique du dispositif dans les deux décisions ne saurait étonner, compte tenu de la structure habituelle des décisions de la Commission des sanctions.

S’agissant du deuxième point, la Commission des sanctions ne s’est en l’espèce pas autosaisie et n’a pas endossé cumulativement les fonctions de poursuite et de jugement, dont la séparation a été respectée.

La poursuite résultait en effet de la décision du 22 juillet 2010 du Collège de notifier des griefs aux requérantes et ne s’est jamais éteinte du fait de l’étendue de la chose jugée par l’arrêt du 24 octobre 2013 et de la nature de l’annulation prononcée. L’absence d’extinction des poursuites a par ailleurs été confirmée lors de la séance du 13 novembre 2013 et rappelée par le président de l’AMF dans son courrier à la Commission des sanctions du 20 novembre 2013, dans lequel il exprimait son souhait que la procédure de sanction soit reprise en l’état où elle se trouvait antérieurement aux actes procéduraux critiqués par la cour d’appel. Il en résulte que la fonction de poursuite a exclusivement été exercée par le Collège de l’AMF.

Le rôle de la Commission des sanctions s’est borné à l’exercice des fonctions de jugement, ce qui ne saurait être remis en cause par le seul fait que la présidente de celle-ci ait été informée par le président de l’AMF des décisions prises par lui-même et le Collège de ne pas former de pourvoi en cassation et de continuer les poursuites, et qu’elle en ait avisé les requérantes. La reprise de la procédure par la Commission des sanctions ne révèle ainsi aucun manquement au principe d’impartialité objective, ni d’ailleurs, au principe de loyauté.

La présidente de la Commission des sanctions a en effet informé les requérantes, par courrier du 22 novembre 2013, des échanges intervenus entre le président de l’AMF et elle-même : « le président m’ayant informée, par lettre du 20 novembre 2013, de sa décision de ne pas se pourvoir en cassation contre cet arrêt et du souhait du collège de continuer à soutenir les griefs initialement notifiés, la procédure concernant les sociétés précitées va être reprise dans l’état où elle se trouvait antérieurement aux actes annulés, soit avant la convocation à la séance de la Commission des sanctions ayant statué le 16 février 2012. Je vous indique donc, dès à présent, que la société que vous représentez sera convoquée à une nouvelle séance ». Les requérantes étaient donc informées que la procédure les concernant allait être reprise. Elles ont pu également librement accéder à cette lettre du 20 novembre 2010, les courriers de convocation des 30 janvier et 5 juin 2014 les ayant informées de leur faculté de prendre connaissance des pièces du dossier, tout en précisant qu’elles disposaient d’un délai de 15 jours pour présenter leurs observations. Il en résulte qu’elles ont été mises en mesure de présenter leur défense.

S’agissant du troisième point, la lettre du président de l’Autorité des Marchés Financiers du 20 novembre 2013 adressée à la présidente de la Commission des sanctions fait état du souhait du collège de l’AMF que la procédure de sanction soit reprise : « je vous indique par ailleurs que lors de sa séance du 13 novembre 2013, le collège a exprimé son souhait que la procédure de sanction à l’égard des sociétés Coudree Capital Management et Compania Internacional Financiera soit reprise en l’état où elle se trouvait antérieurement aux actes procéduraux critiqués par la cour d’appel et, dans cette hypothèse, je vous informe que les griefs initialement notifiés seraient soutenus par le représentant du collège ».

Si la procédure de sanction est, conformément aux dispositions des articles L. 621-15 et R.621-39 du code monétaire et financier, ouverte par la décision du collège, qui saisit la Commission des sanctions par la transmission de la notification de griefs, l’AMF pouvait en l’espèce demander la reprise des poursuites, sans avoir préalablement engagé une nouvelle procédure de notification de griefs, l’annulation prononcée par la cour d’appel ne reposant pas sur un motif tiré de l’irrégularité de la notification de griefs ou de l’enquête l’ayant précédé. Les poursuites contre les sociétés CCM et CIF, matérialisées par la notification de griefs du 21 septembre 2010, n’étant pas éteintes du fait des recours portés devant la Cour d’appel de Paris et l’arrêt de celle-ci n’ayant pas statué sur les griefs notifiés, il n’y avait pas lieu à l’envoi d’une nouvelle notification des griefs. Les parties ont été immédiatement informées que le Collège n’entendait pas abandonner les griefs notifiés. Aucune violation de la loyauté des débats ne peut en résulter, les entreprises ayant pu formuler leurs observations sur le rapport du rapporteur de la Commission des sanctions et ayant eu accès à l’entier dossier.

Il est exact que la délibération du 13 novembre 2013 du collège de l’AMF, à laquelle il est fait référence dans le courrier du 20 novembre 2013, n’est pas versée aux débats. Aucune référence à cette délibération n’est davantage mentionnée dans les visas de la décision attaquée.

Il ne saurait pour autant en être inféré l’immixtion des autorités de poursuite dans la fonction de jugement incombant à la Commission des sanctions. En effet, le président de l’AMF a exprimé le souhait du collège de soutenir les griefs devant la Commission des sanctions. Il ne s’agit pas d’engager une nouvelle poursuite, cette poursuite ayant été lancée, comme il a été vu plus haut, le 22 juillet 2010, et étant toujours pendante devant la Commission des sanctions, mais d’informer celle-ci que l’accusation serait soutenue devant elle.

L’absence aux débats de la délibération du collège de l’AMF décidant de soutenir l’accusation ne saurait faire grief aux requérantes, dès lors qu’il ne s’agit que d’une information de la Commission des sanctions, et non d’une nouvelle poursuite. Elles ne sauraient se plaindre d’atteinte aux droits de la défense, du seul fait d’ignorer l’identité des membres du collège de l’AMF à l’origine de cette décision, ne disposant à cet égard d’aucune faculté de récusation, et cette décision ne préjugeant pas de la décision au fond de la Commission des sanctions.

Sur le principe d’impartialité subjective

Les requérantes reprochent à l’AMF d’avoir manqué à l’exigence d’impartialité subjective, en adoptant, par l’intermédiaire de son président, une position publique violant la présomption d’innocence, en faisant état de sa conviction personnelle sur la culpabilité des mises en cause, à la suite de la première décision du 16 février 2012.

Elles se prévalent ensuite d’un conflit d’intérêt entre les organes de l’AMF, en raison de l’implication personnelle de Monsieur Z, qui a, en sa qualité de secrétaire général d’une part, ouvert l’enquête le 1^er octobre 2008, et, en sa qualité de président de l’AMF, d’autre part, pris la décision de déposer un recours incident le 5 octobre 2012 et informé la Présidente de la Commission des sanctions le 20 novembre 2013 du souhait du Collège de reprendre la procédure.

Enfin, les sociétés CIF et CCM reprochent à l’Autorité d’avoir préjugé de leur responsabilité, en ce que celle-ci a dirigé la procédure à leur seul encontre après avoir prononcé la mise hors de cause définitive, le 16 février 2012, des intermédiaires financiers impliqués, UBS, Y et Citibank. Cette impression serait de surcroit renforcée par la substitution de la qualité de témoin à celle de partie de Y lors de la reprise de la procédure et par l’examen succinct des moyens de défense dans la décision du 6 octobre 2014.

Enfin, les requérantes soutiennent que les déclarations publiques du président de l’AMF et la publication de la décision, dans laquelle seuls les noms des sociétés mises hors de cause seraient anonymisés, seraient contraires à la présomption d’innocence.

***

Mais il convient de souligner que les commentaires formulés par le président de l’AMF, autorité de poursuite, ne sauraient remettre en cause la validité de la procédure suivie devant la Commission des sanctions, autorité de jugement indépendante, dont la responsabilité ne saurait être engagée par les propos tenus par les services de l’Autorité. De même, en raison du principe de séparation des organes de poursuite et de jugement, l’implication de Monsieur Z lors de l’ouverture de l’enquête en qualité de secrétaire général, puis lors du dépôt du recours incident devant la cour d’appel et à l’occasion de la reprise de la procédure, en qualité de président de l’AMF, ne saurait, en toute hypothèse, remettre en cause l’impartialité de la Commission des sanctions, organe de jugement. Par ailleurs, aucun principe n’impose la séparation fonctionnelle entre les organes d’enquête et de poursuite.

La mise hors de cause des adhérents compensateurs par la décision du 16 février 2012 ne saurait avoir affecté l’impartialité de la Commission des sanctions, les griefs notifiés à ceux-ci, qui portaient sur le respect des dispositions de l’article 542-1 du RG AMF en leur qualité d’adhérents compensateurs, étant distincts de ceux notifiés aux requérantes, relatifs au non-respect des délais de règlement-livraison et pouvant être appréciés indépendamment. Le fait qu’il ait été décidé que les adhérents compensateurs avaient respecté leurs obligations est sans incidence sur l’appréciation du retard de règlement livraison des ordres imputés aux requérantes.

De même, la convocation des agents compensateurs à la séance du 12 septembre 2014, encadrée par l’article R. 621-40 du CMF, qui habilite le président de la Commission des sanctions à entendre « toute personne dont il estime l’audition utile », permettait de faire jouer le principe du contradictoire et ne saurait révéler un quelconque pré-jugement de la part de la Commission des sanctions à l’encontre des mises en cause. Les pièces de l’enquête relative à l’implication des adhérents compensateurs dans les faits litigieux demeuraient accessibles aux parties. Par ailleurs, les requérantes pouvaient formuler des observations écrites ou orales lors de la séance de la Commission des sanctions. De surcroit, loin d’avoir ignoré le témoignage et les pièces invoqués par les requérantes, la Commission des sanctions les a examinés et en a contesté la valeur probante, comme il sera examiné plus loin, avec le fond des griefs. Il ne peut donc être estimé que la Commission des sanctions a violé la présomption d’innocence en adoptant une décision sans discussion.

Enfin, le principe de la présomption d’innocence a été respecté dans la mesure où les propos tenus par le président de l’AMF, qui ne sauraient remettre en cause la validité de la procédure devant la Commission des sanctions, se bornaient à mentionner l’existence de la décision rendue, sans porter d’appréciation quant aux sanctions prononcées. Par ailleurs, la publication de la décision, expressément prévue par les dispositions de l’article L.621-15 du CMF et indiquant qu’elle pouvait faire l’objet d’un recours, ne portait pas, en soi, atteinte audit principe. Ces éléments ne sont pas en toute hypothèse, en soi, de nature à affecter l’impartialité du collège. Enfin, les dispositifs des décisions de la Commission des sanctions sont toujours rédigés selon la même forme et l’anonymisation des noms des adhérents compensateurs et de CMA est conforme à la pratique suivie par celle-ci à l’égard de toute personne ayant participé à la procédure de sanction sans avoir été sanctionnée.

Sur le principe du contradictoire et l’égalité des armes

Les requérantes se prévalent d’une atteinte aux principes du contradictoire et de l’égalité des armes. Le principe du contradictoire aurait, selon elles, été méconnu en l’absence de nouvelle notification de griefs adressée aux parties. CCM et CIF reprochent en ce sens à l’AMF de s’être fondée sur un rapport antérieur à la première décision du 16 février 2012 qui visait d’autres protagonistes, dont certains ont été mis hors de cause. Elles affirment également que la mise hors de cause de Y aurait rompu l’égalité des armes, en ce que la reprise de la procédure en son absence aurait rendu impossible tout débat contradictoire sur les responsabilités et torts respectifs des différents intervenants.

Mais la cour estime que le principe du contradictoire a pleinement été respecté.

En effet, à compter de la date de la notification des griefs, les requérantes ont été en mesure d’accéder au dossier, de présenter leurs observations, de présenter leur défense lors de la séance du 8 décembre 2011 et de déposer les documents nécessaires à celle-ci. Le contradictoire a ensuite été pleinement exercé au stade de la reprise de la procédure. En particulier, l’AMF a, par courrier du 30 janvier et du 5 juin 2014, transmis aux mises en causes le rapport du rapporteur et la convocation à la séance du 12 septembre 2014, tout en leur indiquant qu’elles pouvaient prendre connaissance du dossier au sein duquel figuraient, entre autre, la lettre du 20 novembre 2013 du président de l’AMF à la présidente de la Commission des sanctions qui précisait l’organe responsable de la reprise des poursuites et la date de cette décision, ainsi qu’un courriel du 14 février 2014 de leur conseil, sollicitant un accès informatique au dossier. Par ailleurs, les conditions de l’instauration d’un débat contradictoire ont été respectées, dans la mesure où les sociétés CCM et CIF ont été mises en mesure de déposer des observations écrites en réponse aux arguments avancés par les adhérents compensateurs mis hors de cause et, enfin, ceux-ci ont été convoqués à la séance du 12 septembre 2014.

Sur la motivation de la décision

Les requérantes soutiennent que la décision du 6 octobre 2014 serait dépourvue de toute motivation, tant sur les griefs que sur les sanctions, et porterait atteinte au principe du contradictoire et de la présomption d’innocence. La société CCM prétend que les vices ayant affecté la décision du 16 février 2012 ne sauraient être rachetés. Cette décision aurait repris les observations complémentaires déposées par la société Goldman Sachs International (Y), le 28 novembre 2011, qui répondaient directement aux siennes, alors qu’elles ne lui avaient pas été communiquées et qu’elle n’avait pu y répondre.

Les deux requérantes CCM et CIF reprochent à la Commission des sanctions de ne pas avoir répondu à leurs moyens de défense (tableau de reporting officiel de Y pour CCM ; témoignage de D. Spencer Wall pour CIF). Enfin, elles soulignent toutes deux que la décision litigieuse ne justifie ni le choix ni le montant des sanctions pécuniaires prononcées, au regard des profits tirés de l’infraction.

Mais concernant la communication tardive, par la société Y, de ses observations complémentaires, il convient de souligner que celles-ci ont été déposées le 28 novembre 2011, ce qui laissait dès lors 10 jours à CCM pour en prendre connaissance avant la séance du 8 décembre 2011 et, en tout état de cause, cette dernière a eu le loisir d’y répondre devant la Cour d’appel de Paris ou dans le cadre de la reprise de la procédure. Aucune atteinte aux droits de la défense ne saurait en résulter pour les requérantes.

L’obligation de motivation à laquelle sont assujetties les décisions prononcées par la Commission des sanctions impose un énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et permettent à la juridiction de recours d’en contrôler la légalité, et non une réponse à l’intégralité des arguments invoqués. Ces exigences ont ici été pleinement respectées. Au travers du défaut de motivation, les requérantes contestent en réalité la caractérisation des pratiques. Il y sera donc répondu plus bas avec l’examen des griefs.

Enfin, concernant l’exigence de motivation des sanctions, les dispositions de l’article L. 621-15 III c) du CMF n’imposent pas de fixer la sanction pécuniaire en relation avec le profit éventuellement retiré des opérations incriminées dès lors qu’elle reste inférieure au plafond applicable en l’absence de profits.

Il résulte de ce qui précède qu’il convient de rejeter les moyens de légalité externe de la décision entreprise.

B. Sur la légalité interne de la décision

Il était reproché aux sociétés CIF et CCM, dans la notification de griefs, d’avoir, « en agissant en qualité de donneur d’ordres, (') pris des positions vendeuses les 18 et 19 septembre 2008, sans disposer de l’assurance raisonnable de pouvoir procéder à la livraison des instruments financiers correspondants trois jours après la date de transaction ».

L’article 570-1 du règlement général de l’AMF, dans sa rédaction applicable à l’époque des faits, dispose : « l’acheteur et le vendeur sont, dès l’exécution de l’ordre, définitivement engagés, le premier à payer, le second à livrer les instruments financiers, à la date mentionnée à l’article 570-2.

Le prestataire auquel l’ordre est transmis peut exiger, lors de la réception de l’ordre ou dès son exécution, la constitution dans ses livres, à titre de couverture, d’une provision en espèces en cas d’achat, en instruments financiers objets de la vente en cas de vente ».

L’article 570-2 du même règlement énonce quant à lui : « En cas de négociation d’instruments financiers mentionnés aux 1°, 2, et 3° du I de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, sur un marché mentionné aux titres Ier ou II du livre V, le transfert de propriété, mentionné à l’article L. 211-17 du code monétaire et financier, résulte de l’inscription au compte de l’acheteur. Cette inscription a lieu à la date de dénouement effectif de la négociation mentionnée dans les règles de fonctionnement du système de règlement et de livraison, lorsque le compte du teneur de compte conservateur de l’acheteur, ou le compte du mandataire de ce teneur de compte conservateur, est crédité dans les livres du dépositaire central. Sauf exceptions prévues aux articles 570-3 à 570-8 et 322-65, cette date de dénouement des négociations et simultanément d’inscription en compte intervient au terme d’un délai de trois jours de négociation après la date d’exécution des ordres.

Cette même date s’applique lorsque les instruments financiers de l’acheteur et du vendeur sont inscrits dans les livres d’un teneur de compte conservateur commun ».

Les requérantes ne contestent pas avoir acheté à découvert mais soutiennent que les ventes à découvert sont autorisées sous réserve qu’elles soient effectuées avec l’assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres dans le délai réglementaire. Le critère de l’assurance raisonnable constituerait, selon elles, une obligation de moyens, appréciée au moment de l’exécution des ordres de vente, et non une obligation de résultat, comme l’aurait à tort décidé la Commission des sanctions.

Mais la cour considère, pour les motifs qui suivent, que la Commission des sanctions a fait une exacte application de la règle précitée, en établissant qu’une obligation de moyens incombait aux donneurs d’ordres et en recherchant si ceux-ci disposaient, lors de la passation des ordres de vente à découvert, de l’assurance raisonnable de pouvoir, notamment par le recours à des emprunts de titres, procéder en temps voulu à la livraison des instruments financiers correspondants.

Sur le respect de la règle de règlement livraison par la société CCM

La société CCM ne conteste pas n’avoir livré que le 30 septembre 2008 les 2 070 000 actions Natixis vendues le 18 septembre 2008 et les 2 250 000 actions Natixis vendues le 19 septembre 2008, alors que ces titres auraient dû être livrés respectivement les 23 et 24 septembre 2008.

Mais elle soutient, en premier lieu, avoir passé les ordres de ventes postérieurement à l’obtention d’un engagement ferme de couverture de Goldman Sachs International (Y) par prêt de titres, ce dont attesterait le relevé officiel de Y intitulé « Stock Loan Free Details (Including Preborrows)».

Celui-ci, en indiquant sa position emprunteuse sur le titre Natixis à une période donnée et les frais financiers facturés à Y en échange de ce service de couverture, mettrait, selon elle, en lumière les emprunts que Y s’était engagée à mettre en 'uvre et qui auraient dû lui garantir une position emprunteuse de nature à couvrir l’intégralité de sa position vendeuse, lui conférant l’assurance raisonnable qu’il serait procédé à la livraison des titres à la date règlementaire. Elle précise au surplus que ce relevé constitue le document faisant habituellement foi dans le cadre de ses relations d’affaires avec Y pour apprécier sa position emprunteuse et le seul élément de reporting examiné par le client. En outre, elle souligne que les frais financiers facturés à Y sur la base de celui-ci étaient assis sur la totalité de sa position vendeuse à des taux équivalents à ceux qui étaient facturés pour les emprunts de titres. Ayant rempli ses engagements financiers, elle affirme qu’elle était légitimement en droit de s’attendre à ce que les engagements de couverture correspondant soient exécutés conformément aux habitudes établies avec Y et ne peut dès lors être tenue responsable du contraire.

Par ailleurs, la requérante expose, en deuxième lieu, que le dénouement tardif de la position vendeuse était imprévisible. En ce sens, elle affirme, d’une part, que les rapports d’erreurs, « fail management reports », établis par Y pour l’informer du défaut de couverture n’ont été rédigés que le 29 septembre 2008, soit 4 jours après la date de dénouement légalement requise concernant les ordres de vente et la veille de la date de dénouement effectif des opérations. D’autre part, elle fait valoir que les difficultés rencontrées sur le marché de l’emprunt du titre Natixis postérieurement à la passation des ordres de ventes, résultant de la crise financière et aggravées par les communiqués de presse de l’AMF du 19 septembre 2008, ne pouvaient être anticipées au moment des opérations. Les « recall » sur titre Natixis engendrés par ceux-ci expliqueraient de surcroit la défaillance de Y concernant son engagement de couverture de la position vendeuse.

Enfin, elle se prévaut de l’existence d’une convention cadre de prêt conclue le 4 février 2008 entre Y et elle, en vigueur au moment des faits, qui confirmerait qu’elle a agi avec l’assurance raisonnable qu’il serait procédé à la livraison des titres correspondants à sa position vendeuse au moment de la passation des ordres de vente. Elle reproche à ce titre à l’AMF de l’avoir sanctionnée alors que la société Tiger Global Management a été mise hors de cause sur la base de l’existence d’une relation contractuelle avec son prime broker, caractérisée par des contrats cadres de prêts expirés, strictement limités à une opération, antérieurs et inapplicables aux faits litigieux de l’espèce.

L’AMF sollicite la confirmation de la décision de la Commission des sanctions.

***

La Commission des sanctions a régulièrement analysé les documents invoqués par la société CCM pour en conclure que celle-ci ne disposait pas, lors de la passation des ordres de vente à découvert, de l’assurance raisonnable que les titres correspondants seraient livrés dans le délai de 3 jours.

Ni le contrat de « prime brokerage » conclu le 13 octobre 2006 entre Y et CCM ni le contrat cadre du 4 février 2008 ne suffisent à eux seuls à démontrer que la requérante avait obtenu de la part de Y un engagement ferme de couverture, ou locate, portant sur la totalité de ses positions vendeuses.

En effet, il résulte de l’article 7.1 des conditions générales de l’accord de « prime brokerage », conclu entre la société Y et la société CCM que Y ne supportait aucune obligation de s’acquitter, pour le compte de CCM, d’une obligation de livraison de vente à découvert, à moins que CCM n’ait, préalablement à l’exécution de cette vente à découvert, informé Y de son intention d’exécuter une vente à découvert, et que Y ait accepté que des titres soient disponibles pour satisfaire l’obligation de livraison résultant de cette vente à découvert. Selon ces dispositions, ce n’est qu’en cas d’engagement ferme de Y, qu’un « locate » était accordé à CCM.

Aux termes de ce contrat, ne pesait donc sur Y aucune obligation de s’acquitter, pour le compte de CCM, d’une livraison de vente à découvert, à moins que celle-ci n’ait, préalablement à l’exécution de cette vente, informé Y de son intention d’exécuter une vente à découvert et que cette dernière ne se soit assurée que des titres soient disponibles afin de satisfaire à l’obligation de livraison résultant de l’opération. Or CCM ne démontre pas avoir sollicité d’autres « locates » que ceux mentionnés par Y dans ses observations du 28 juillet 2011, et corroborés par deux messages Bloomberg versés au dossier, à savoir celui du 18 septembre 2008 de 500 000 titres Natixis, accepté par Y et celui du 24 septembre 2008 de 300 000 titres Natixis accepté par Y, la demande du 26 septembre 2008, portant sur 100 000 titres, ayant été refusée.

De même, le contrat cadre de prêt de titres conclu entre Y et CCM le 4 février 2008 (pièce CCM n°21) prévoyait, pour que Y soit engagée à livrer les titres vendus par CCM, que celle-ci ait au préalable été informée de l’intention de CCM d’exécuter un ordre de vente et qu’elle ait préalablement accepté de livrer lesdits titres, afin de satisfaire leur livraison dans les délais règlementaires. En l’absence de preuve de l’application de ce contrat et de l’obtention d’un accord préalable de Y d’accorder un prêt de titres, celui-ci ne permettait pas à lui seul de démontrer que la requérante avait obtenu des « locates » portant sur l’ensemble des titres vendus à découvert avant la passation des ordres.

La société CCM ne démontre par aucun e-mail, courrier ou enregistrement d’appel téléphonique, avoir effectué de telles demandes auprès de Y.

Par ailleurs, le relevé « stock loan fee details (including preborrows) » qui fait état de « loans » ne démontre pas que ceux-ci constitueraient des engagements fermes de couverture portant sur la totalité de sa position vendeuse préalablement à la passation des ordres, pas plus que les autres relevés, tels celui intitulé « stock loan confirmations » et celui intitulé « stock loan position details ».

Il convient de relever, comme l’a fait la Commission des sanctions, les changements incessants de position de la société CCM concernant le nombre de « locates » dont elle disposait. En outre, elle relève à juste titre que si ces relevés font état de « loans », leur nombre n’est pas identique selon les relevés de sorte que les informations figurant dans ceux-ci sont contradictoires et qu’il n’est pas établi que ces « loans » constituent bien des « locates », c’est-à-dire des engagements fermes de couverture octroyés préalablement à la passation des ordres.

La circonstance qu’une autre société responsable des mêmes faits que CCM n’aurait pas été mise en cause par l’AMF, sur la base d’une relation contractuelle avec son prime broker, est sans objet, en l’absence de preuve de l’existence d’une situation totalement similaire.

Enfin, le contexte de crise ne saurait exonérer ou atténuer la gravité du manquement commis, ce contexte imposant au contraire aux opérateurs une vigilance accrue.

Sur le respect de la règle de règlement livraison par la société CIF

La société CIF ne conteste pas ne pas avoir livré dans les délais réglementaires les 3 750 000 titres vendus à découvert les 18 et 19 septembre 2008. Mais elle conteste le grief retenu à son encontre par la Commission des sanctions de ne pas avoir eu, à la date de passation des ordres, l’assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres correspondants dans les délais, à savoir au plus tard à J + 3.

La société CIF fait à titre liminaire grief à la Commission des sanctions de l’avoir sanctionnée sans preuves matérielles. Elle lui reproche en particulier d’avoir écarté les déclarations de D. Spencer Wall au profit de celles de la Banque Havilland, sur la base d’une lettre dont la légitimité est contestée, insusceptible de justifier que cette dernière s’est exprimée au nom et pour le compte de la banque Kaupthing Luxembourg, celle-ci n’ayant eu aucune autorité juridique pour le faire, ni participé directement aux opérations litigieuses sur le titre Natixis.

A l’inverse, elle soutient avoir agi postérieurement à l’obtention d’un « borrow » non conditionné couvrant la totalité de sa position vendeuse, malgré le défaut de preuves disponibles, à la suite du placement de la banque Kaupthing Luxembourg sous le régime luxembourgeois du sursis au paiement.

Cette obtention serait d’une part, selon elle, confirmée par l’audition de D. Spencer Wall, account officer de CIF chez Kaupthing Bank Luxembourg, dans laquelle celui-ci précise que la banque n’aurait pas accepté la vente à découvert en l’absence de « borrow » et dont l’AMF aurait dénaturé le sens.

D’autre part, la mention « internal trade » sur les bordereaux des ordres de ventes attesterait que Kaupthing agissait en qualité de prime broker mais aussi d’executing broker pour cette transaction. Il était ainsi de sa responsabilité d’exécuter, finaliser et dénouer les ordres du client acceptés par la banque, ce qu’elle n’aurait pu accepter et valider sans l’assurance préalable de la mise en place d’une couverture suffisante, en l’espèce un engagement d’emprunts de titres mis en place par la branche londonienne de la banque. Selon la requérante, ce rôle démontrerait qu’elle a agi à la suite à l’obtention d’un engagement de couverture, de nature à lui conférer l’assurance raisonnable qu’il serait procédé au dénouement de la position vendeuse à date règlementaire.

La société CIF demande en conséquence à la cour de constater qu’elle s’est conformée à son obligation de moyens de livrer les titres concernés à J+3, conformément à la réglementation applicable, en ce que le « borrow », confirmé par Kaupthing préalablement à la passation des ordres de vente, serait de nature à démontrer qu’elle a fait ses « meilleurs efforts » pour se conformer à cette obligation.

L’AMF sollicite la confirmation de la décision en ce qu’elle a retenu que les manquements tirés de la violation des articles 570-1 et 570-2 du RG AMF étaient caractérisés à l’encontre de CIF.

***

Mais si la société CIF prétend que Kaupthing Bank Luxembourg a agi pour son compte comme « prime broker », le seul élément de preuve qu’elle verse au dossier consiste dans l’audition de M. D. Spencer Wall. Dans son audition, celui-ci (pièce CIF n°21) expose que la banque Kaupthing Bank Luxembourg n’empruntant pas directement de titres sur le marché pour ses clients, il avait eu recours aux services de Kaupthing Bank Londres pour arranger le « borrow » lors de la passation des ordres litigieux par CIF, avant d’exécuter ceux-ci. Il prétend que cette banque a accepté la transaction.

Or, aucun contrat de « prime brokerage », ni aucun autre écrit, ne vient corroborer ses déclarations. Si CIF prétend que le placement de Kaupthing Bank Luxembourg sous le régime luxembourgeois du sursis au paiement l’empêcherait de recueillir ces éléments, la Commission des sanctions souligne à juste titre que la procédure de sursis au paiement ouvert à l’encontre de la banque a été postérieure à l’époque des faits, le 9 octobre 2008, et ne peut valablement justifier l’absence de contrat écrit de « prime brokerage » (pièce AMF n°33).

En outre, les déclarations de D. Spencer Wall sont contestées par la banque Havilland, repreneur des actifs de la banque, laquelle a précisé que Kaupthing Bank Luxembourg n’avait pas procédé à des emprunts de titres pour le compte de Valhalla Capital Advisors l’intermédiaire par lequel CIF avait passé ses ordres de vente à découvert, et que le compte ouvert directement au nom de CIF n’avait jamais été actif. Dès lors, même si cette déclaration n’émane pas de Kaupthing Bank Luxembourg, mais du repreneur de ses principaux actifs, la banque Havilland, celle-ci verse aux débats des relevés attestant de la passation des ordres par la société Valhalla Capital Advisors, mais affirme n’avoir aucun e-mail retraçant les instructions de couverture. Aucun élément ne vient démontrer l’existence d’un emprunt de titres Natixis par Valhalla Capital Advisors pour le compte de Kaupthing Bank Luxembourg, durant le mois de septembre 2008.

Il y a donc lieu de considérer, comme la Commission des sanctions, que CIF n’apporte aucun élément corroborant qu’elle se serait enquise auprès de son prime broker de l’assurance raisonnable que celui-ci pourrait livrer les titres dans les délais règlementaires.

Par ailleurs, Kaupthing Bank Luxembourg n’ayant pas agi en tant que « prime broker », ce que corrobore l’audition de D. Spencer Wall, le fait qu’elle ait agi en qualité d’ « executing broker » pour le compte de CIF ne saurait suffire à démontrer que cette société disposait de l’assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres vendus à date règlementaire.

Il y a donc lieu de confirmer la décision déférée, en ce qu’elle estimé fondés les griefs retenus à l’encontre des sociétés CCM et CIF.

II. Sur la note en délibéré du 21 janvier 2016

Les sociétés CCM et CIF ont versé aux débats, après l’audience de plaidoirie du 14 janvier 2016, une décision de la Securities and Exchange Commission (SEC) en date du 14 janvier 2016. Elles soutiennent que cette décision, par laquelle la société Goldmann Sachs & Co a reconnu, par voie de transaction, que son système d’octroi de « locates », à savoir d’octroi d’engagements de couverture dans le cadre d’opérations de vente à découvert, avait violé la réglementation applicable en la matière, viendrait contredire la description du système d’octroi de « locates » figurant dans la décision de la Commission des sanctions. Elles précisent que, comme en droit français, selon l’article 203 (b) (1) du règlement SHO, les courtiers ne peuvent effectuer des ventes à découvert sans s’être assurés que leurs clients sont en mesure de livrer les titres à J+3.

Elles demandent, à défaut d’annulation de la décision entreprise, que soit ordonnée la réouverture des débats sur ce document.

Mais la période sous revue dans la transaction de la SEC est postérieure aux faits concernés par la décision attaquée, puisqu’elle concerne la période de novembre 2008 à mi 2013. Les personnes morales concernées, Goldman Sachs International (Y) d’une part, Goldman Sachs and Co, d’autre part, sont deux filiales distinctes de Goldman Sachs Group. Enfin, il résulte clairement des contrats régissant les relations avec Y décrits plus haut qu’ils ne comportent aucune obligation pour Y de couvrir les ventes à découvert de CCM, en l’absence de demande émanant de CCM et d’acceptation émanant de Y.

Dès lors, la circonstance que Goldman Sachs and Co ne puisse, selon la législation américaine, accepter de passer les ordres de vente à découvert de ses clients qu’après s’être assurée de la mise en place d’un engagement de couverture adéquat, est indifférente à la résolution du présent litige.

Par ailleurs, il résulte des pièces versées au dossier qu’en l’espèce les « locates » n’étaient pas accordés de manière automatique, mais sur demande acceptée, ainsi qu’il résulte des lettres Bloomberg versées au dossier et décrites plus haut (messages du 18 septembre 2008 portant sur 500 000 titres Natixis, accepté par Y, et du 24 septembre 2008 portant sur 300 000 titres Natixis accepté par Y).

Il n’y a donc pas lieu à réouverture des débats.

III. Sur l’action en réformation de la décision

Les requérantes demandent à bénéficier de la circonstance atténuante tirée du caractère récent des règles en cause, et de leur portée incertaine, appliquée dans deux décisions de l’AMF (24 septembre 2008, Banque d’Orsay ; 27 novembre 2008, société Boussard et F G).

La société CCM estime en outre que le fait selon lequel l’augmentation de capital et les droits préférentiels de souscriptions qu’elle avait acquis garantissaient la livraison des titres constituait une circonstance atténuante.

Les deux sociétés sollicitent la réduction des sanctions qui leur ont été infligées à une dimension symbolique, au regard du principe de proportionnalité des peines, et au regard de l’imprévisibilité, au moment des ordres de vente, de l’impossibilité de livrer des titres correspondants, ainsi que de l’absence d’intention d’enfreindre les règlements.

L’AMF sollicite pour sa part la confirmation des sanctions pécuniaires prononcées par la décision à l’encontre des requérantes. Elle expose que la règle était connue du marché et claire à l’époque des faits litigieux.

***

Selon le II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur au moment des faits, qui renvoie à l’article L. 621-14, est susceptible d’être sanctionné « tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché. Ces décisions peuvent être rendues publiques » et, en particulier le manquement retenu à l’encontre des requérantes aux articles 570-1 et 570-2 du règlement général de l’AMF.

Selon le c) du III de l’article L. 621-15, dans sa version en vigueur au moment des faits, applicable aux personnes autres que les prestataires de services d’investissement agréés, « les sanctions applicables sont (') c° Pour les personnes autres que l’une des personnes mentionnées au II de l’article L. 621-9, auteurs des faits mentionnés aux c et d du II, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 10 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au Trésor public. Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ».

Le V du même article prévoit que la décision peut être rendue publique : « La commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées ».

Il convient d’approuver la Commission des sanctions en ce qu’elle a estimé qu’en raison de son incidence sur la fluidité et l’intégrité du marché, un manquement relatif à un dépassement du délai de livraison provoqué par la prise de positions vendeuses et de surcroit sans avoir l’assurance raisonnable de pouvoir procéder à la livraison en temps voulu des instruments financiers correspondants, revêt un caractère particulier de gravité. Elle a justement pris en compte, pour fixer les amendes la gravité des manquements, l’importance des positions vendeuses ayant donné lieu aux suspens, la durée de ces derniers, ainsi que les gains réalisés par les requérantes à l’occasion des opérations litigieuses, respectivement de 2 162 076 € pour CCM et 1 466 054 € pour CIF.

L’obligation de livraison à J+3 était claire en septembre 2008, les articles L.570-1 et L. 570-2 étant en vigueur depuis le 1^er novembre 2007. Ces règles avaient, au surplus, été rappelées par le communiqué de presse de l’AMF du 19 septembre 2008. Si la Commission des sanctions a pu ainsi admettre, dans plusieurs décisions concernant des prestataires de service d’investissement, une circonstance atténuante à des pratiques commises de fin 2005 à 2007, au motif que la portée exacte de la règle relative au délai de livraison et la combinaison de celle-ci avec les dispositions relatives à la procédure de dénouement forcé des transactions pouvaient ne pas apparaître pleinement, cette circonstance n’était plus valable en 2008.

Par ailleurs, la livraison à temps des titres vendus ne peut porter que sur des instruments financiers déjà cotés à la date de dénouement théorique des opérations de vente, qui sont les seuls susceptibles d’être effectivement livrés. Les sociétés mises en cause ne peuvent donc soutenir que les futures actions, instruments financiers à naître, et par voie de conséquence encore étrangers au marché, pouvaient être considérées par avance comme livrables avec certitude, alors que le respect du délai de livraison qui leur incombe ne vaut que pour des titres réellement livrables, et non pour ceux non encore créés, qui n’auront vocation à être admis à la cotation qu’après l’expiration de ce délai. Elles savaient de plus que le règlement-livraison et la cotation des actions nouvelles n’interviendraient que le 30 septembre 2008, soit postérieurement au délai de livraison litigieux.

La crise de 2008 aurait du les inciter encore davantage à la prudence et ne saurait constituer une circonstance atténuante à leur défaillance. Compte tenu de ce contexte, elles ne pouvaient raisonnablement espérer trouver sur le marché l’intégralité des titres qu’elles cédaient par anticipation.

Enfin, l’intention découle de la violation par les requérantes, en toute connaissance de cause, de la règlementation applicable.

Il y a donc lieu de confirmer les sanctions prononcées par la Commission des sanctions.

PAR CES MOTIFS

— Déclare recevable la note en délibéré du 21 janvier 2016,

— Dit n’y avoir lieu à réouverture des débats,

— Rejette le recours des sociétés Coudree Capital Management et XXX

— Condamne les sociétés Coudree Capital Management et XXX aux dépens.

LE GREFFIER,

L M-N

LA PRÉSIDENTE,

H I- AMSELLEM