RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 04 Mars 2016 après prorogation

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/10725

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Juin 2014 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS – RG n° 13/06006

APPELANTE

Madame B X

XXX

non comparante, représentée par M^e Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1927

INTIMEES

M^e Y D-E (SELARL Y YANG-TING) – Mandataire liquidateur de SAS NNC

XXX

non comparant, ni représenté bien que régulièrement avisé

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA IDF OUEST

XXX – 92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : E800 substitué par M^e Françoise LEMIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0217

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Novembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Z A, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame D-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

M^me Z A, Conseillère

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— Réputé Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Z A, Conseillère, pour Madame D-Luce CAVROIS, présidente empêchée et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES

Madame X a été engagée à compter du 1^er septembre 2011 par la société N.N.C qui exploitait un restaurant-cabaret russe dénommé LE NIKITA par contrat à durée indéterminée, à temps partiel en qualité de commerciale.

Selon son contrat de travail, Madame X devait travailler 17h30 par semaine soit 75h 84 heures par mois, les lundis et mardis de 9 heures à 13 heures et de 14 heures à 17 heures, les mercredis de 9 heures à 12h30.

Sa rémunération brute mensuelle à l’embauche était fixée à 982,27€ et passait en novembre 2011 à 1.238,33 €. A compter du mois de novembre 2012, Madame X occupait un poste de manager non cadre, niveau 2 échelon 3, et son salaire brut mensuel passait à 2.076,61€ sans modification de l’horaire de travail.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

L’effectif de la société N.N.C était inférieur à 11 salariés.

La société a été placée en liquidation judiciaire le 3 mars 2013 et Maître Y désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Le 20 février 2013, la société N.N.C a convoqué Madame X un entretien préalable à un licenciement fixé au 28 février 2013

Le 4 mars 2013, la société N.N.C a notifié à Madame X son licenciement pour faute grave pour les motifs suivants : « Vous avez à plusieurs reprises refusé de prendre en considération des réservations téléphoniques, causant ainsi un grave préjudice financier à l’entreprise qui a perdu par votre négligence, environ 20 couverts. Cette situation est intolérable et ne permet pas la poursuite de notre lien contractuel d’autant qu’il y a de votre part récidive. »

Contestant le bien-fondé de son licenciement Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 6 mai 2013 qui, par jugement du 23 juin 2014 a :

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— fixé au passif de la société N.N.C la créance de Madame X aux sommes suivantes :

*2.076,61 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

*207,66 € au titre des congés payés afférents

*622,98 € au titre de l’indemnité de licenciement

*6.000 € au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive

*le paiement des entiers dépens

— dit le jugement opposable à l’AGF dans la limite de sa garantie légale

— débouté Madame X de sa demande de rappel de salaire sur la base d’un salaire brut mensuel de 4.153,22 € .

Madame X a interjeté appel de ce jugement le 2 octobre 2014.

À l’audience du 24 novembre 2015, le conseil de Madame X et le conseil de l’AGF CGEA ILE DE FRANCE OUEST ont soutenu oralement les conclusions régulièrement déposées et visées par le greffe.

Maître Y, mandataire liquidateur représentant la société N.N.C, a indiqué par courrier que la société ne serait pas représentée à l’instance pour cause d’impécuniosité.

MOTIFS

Sur la requalification du contrat de travail à temps plein

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence du nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. S’il en résulte que la preuve des heures de travail effectuéés n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Madame X soutient qu’elle était présente sur son lieu de travail de 10 heures du matin jusqu’à la fermeture du cabaret vers 2/3 heures le lendemain matin pour assurer ses multiples tâches qui consistaient à assurer les réservations téléphoniques, la mise en place des services et l’accueil de la clientèle, la supervision des spectacles, et ce depuis son embauche.

Elle sollicite donc la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein. Elle sollicite un rappel de salaires de 27.213,79 € depuis son embauche le 1^er septembre 2011 jusqu’au terme de son contrat de travail le 4 mars 2013, et des congés payés afférents pour 2.721,37 € .

L 'AGS s’oppose à la demande au motif que les attestations produites ne précisent pas que Madame X travaillait constamment à temps plein et que Madame X ne démontre pas qu’elle peut prétendre à un salaire de 4.153,22 € brut mensuel correspondant à une catégorie d’emploi définie par la convention collective et au salaire forfaitaire qui y est attaché.

Madame X produit aux débats plusieurs attestations de clients et de collègues de travail indiquant qu’elle était présente quotidiennement au restaurant le matin et le soir jusqu’au lendemain à 2 heures du matin, assurait les réservations, distribuait le planning aux artistes, assurait la mise en place de la salle et l’accueil de la clientèle.

Compte tenu de la diversité de ses tâches, des attestations dont il résulte que Madame X était la seule personne en charge des réservations, de l’organisation de la salle, du planning des artistes et que, présente le matin, elle était également présente jusqu’à la fermeture de l’établissement, il convient de constater que Madame X travaillait effectivement à temps complet pour le compte de son employeur.

Il résulte de ses bulletins de paie que son salaire de base de 982,27 € a été porté à partir du 1^er novembre 2011 à 1.238,33 € puis à compter du 1^er novembre 2012 à 2.076,61€ avec une qualification de manager niveau 2 échelon 3, sans changement de l’horaire théorique de travail de 75h84 heures par mois; que ces éléments figurant sur les bulletins de paie impliquent qu’il soit fait droit à la demande de rappel de salaires, l’employeur ayant librement déterminé la rémunération horaire de la salariée en fonction des tâches qu’il lui confiait, le salaire horaire conventionnel selon la classification de la convention collective étant un minimum auquel l’employeur peut déroger en faveur du salarié.

Il y a lieu dans ces conditions de requalifier le contrat à temps complet et de faire droit à la demande de rappel de salaires à hauteur de 27.213,79 € et des congés payés afférents de 2.721,37 € .

Sur le licenciement

Il appartient à l’employeur de prouver la faute grave qu’il invoque à l’appui du licenciement.

Etant défaillant en appel comme en première instance, la preuve des faits ayant justifié le licenciement pour faute grave de Madame X n’est pas rapportée.

En conséquence, le jugement qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc confirmé.

Sur les conséquences financières du licenciement

L’indemnité de préavis

Le salaire de référence a été fixé à la somme de 4.153,22 € .

La durée du préavis étant d’un mois, l’indemnité correspondante de 4.153,22 € et les congés payés afférents de 415,32 €.

L’indemnité de licenciement

Le montant de l’indemnité de licenciement calculée sur la base d’une ancienneté de un an et six mois est de 1.245 €.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le conseil de prud’hommes a alloué à Madame X la somme de 6.000 € à titre de dommages et intérêts.

Madame X demande que cette somme soit portée à 24.919,32 € correspondant à 6 mois de salaire.

L’AGS s’oppose à la demande.

Madame X ayant moins de 2 ans d’ancienneté et la société N.N.C employant moins de 11 salariés, le montant de l’indemnité doit être évalué en fonction du préjudice subi en application de l’article L 1235-5 du code du travail.

Madame X justifie être restée sans emploi jusqu’au mois de mars 2014, soit un an après son licenciement, et avoir perçu des allocations chômage de pôle emploi jusqu’à cette date. Elle ne justifie par sa situation postérieurement à cette date ni d’un préjudice autre que celui résultant de sa perte d’emploi.

Il y a lieu de lui accorder la somme de 12.000 € à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700

L’issue du litige conduit à inscrire les dépens de la procédure en frais privilégié du passif de la SAS N.C.C et à allouer à Madame X la somme de 1.500 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 23 juin 2014 en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de rappel de salaire et des congés payés afférents et sur le quantum de l’indemnité de préavis, de l’indemnité de licenciement et des congés payés afférents , des dommages et intérêts pour rupture abusive.

Statuant à nouveau,

Fixe la créance de Madame B X au passif de la SAS NCC représentée par Maître D-E Y ès qualité de liquidateur judiciaire aux sommes suivantes :

—  27.213,79 € à titre de rappel de salaire

—  2.721,37 € à titre de congés payés afférents

—  4.153,22 € à titre d’indemnité de préavis

—  415,32 € au titre des congés payés afférents

—  1.245 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  12.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC délégation AGS CGEA Ile de France Ouest tenue à garantie pour les sommes précitées dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront inscrits en frais privilégiés au passif de la liquidation de la SAS N.C.C représentée par Maître D-E Y ès qualité de liquidateur judiciaire.

Le Greffier, P/La Présidente empêchée,