RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 14 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/10084 CB

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Juillet 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 13/10189

APPELANT

Monsieur H Y

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Alexandra JONGIS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0802

INTIMEE

SARL ZARA FRANCE

XXX

XXX

N° RCS : 348 991 555

représentée par M^e Guillaume ROLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : P0022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame F G, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, Président

Madame F G, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Greffier : M^me Eva TACNET, greffière lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Eva TACNET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur H Y a été engagé par la société ZARA FRANCE par contrat de travail à durée indéterminée en date du 30 avril 2001 en qualité de vendeur, ce à temps partiel.

Par avenant en date du 1^er février 2004, il a été promu au poste de responsable de rayon, cadre autonome, son contrat de travail prévoyant un forfait-jours de 214 jours.

A la suite de plusieurs avenants, Monsieur Y occupait en dernier lieu le poste de responsable de rayon au magasin ZARA du centre commercial PARINOR, sa rémunération fixe étant de 1 769,51 euros et sa rémunération variable étant fixée à 0,92 % du chiffre d’affaires HT du rayon homme.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

La société ZARA FRANCE occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Monsieur Y a fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre et sanctions disciplinaires, datant de moins de trois ans par rapport à l’engagement des poursuites disciplinaires objet du litige, par courrier en date du :

—  16 décembre 2010, un avertissement pour une obstruction de certaines sorties de secours,

—  19 janvier 2012, un rappel de procédures pour ne pas avoir verrouillé dans les temps les plannings de 4 semaines,

—  10 février 2012, un rappel à l’ordre pour ne pas avoir verrouillé dans les temps les plannings de 3 semaines,

—  5 octobre 2012, une mise à pied disciplinaire pour avoir effectué à 5 reprises la fermeture du magasin seul,

—  7 novembre 2012, un rappel de procédures pour ne pas avoir relevé depuis un mois les '25 consult’ et ' la libreta digitale',

—  30 janvier 2013, un avertissement pour avoir « débipé » un article pour un client alors que seul le caissier est habilité à effectuer cette opération.

Deux avenants au contrat de travail en date du 21 février 2013 ont été proposés à Monsieur Y pour le même poste, l’un à Saint Nazaire, l’autre à B. Par lettre en date du 11 mars 2013,

Monsieur Y a refusé ces mutations.

Par lettre en date du 10 avril 2013, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 avril et il a été dispensé d’activité. Cet entretien a été reporté au 24 avril.

Par lettre en date du 17 mai 2013, Monsieur Y a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

Contestant son licenciement et sa mise à pied disciplinaire, considérant le forfait-jours inopposable et sollicitant des dommages et intérêts au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail, Monsieur H Y a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement en date du 10 juillet 2015 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

* condamné la SARL ZARA FRANCE à verser à Monsieur H Y la somme de :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

—  700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté Monsieur H Y du surplus des demandes,

* reçu la SARL ZARA FRANCE en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, mais l’en a débouté,

* condamné la SARL ZARA FRANCE aux dépens.

Monsieur Y a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 14 octobre 2015.

Il soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la mise à pied doit être annulée, que l’employeur a fait preuve de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail, que la clause de forfait est nulle et que des heures supplémentaires lui sont dues.

En conséquence, il sollicite l’infirmation du jugement entrepris et la condamnation de la société ZARA FRANCE à lui payer la somme de :

* 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 235,65 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied disciplinaire des 22, 23, 24 octobre 2012,

* 23,56 euros au titre des congés payés afférents,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait en jours,

* 160 631,93 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 16 063,19 euros au titre des congés payés afférents,

* 33 290,76 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

En outre,

* 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des dépens.

Enfin, il demande à la cour d’ordonner l’application des intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

En réponse, la société ZARA FRANCE fait valoir que le licenciement de Monsieur Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse, que la mise à pied à titre disciplinaire est fondée et proportionnée aux faits reprochés, qu’elle n’a pas fait preuve de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail, que la convention de forfait jours est parfaitement valide et que Monsieur Y n’a pas accompli d’heures supplémentaires.

En conséquence, elle sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que la convention de forfait-jours annuel prévue au contrat de travail de Monsieur H Y constituait une exécution déloyale de son contrat de travail et lui était inopposable et l’a condamnée à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Elle demande à la cour statuant à nouveau de débouter Monsieur Y de sa demande à ce titre. La société sollicite la confirmation du jugement entrepris pour le surplus. Elle demande à la cour de :

— débouter Monsieur H Y de sa demande nouvelle au titre des rappels de salaire sur heures supplémentaires et à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— condamner Monsieur H Y à lui payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée:

' (…) Le 9 mars dernier, un agent de sécurité, présent en surface de vente sur votre magasin d’affectation ZARA Parinor, a remarqué l’entrée de deux jeunes femmes connues pour divers actes de vol dans le centre commercial dans lequel se situe notre enseigne.

Le vigile a alors observé le comportement de ces deux jeunes femmes et a constaté qu’après avoir pris un sac en plastique de 1'enseigne (sans aucune raison, et ce avant même d’avoir procédé à un quelconque achat en caisse), elles avaient saisi une paire de chaussures en rayon.

Les deux jeunes femmes se sont ensuite dirigées vers la caisse du rayon homme, dont vous êtes le responsable.

Avant leur passage en caisse, l’agent de sécurité vous a prévenu de la présence de ces deux jeunes filles sur le magasin, connues dans le centre commercial pour leur comportement, et de leur attitude suspecte depuis leur arrivée sur le magasin.

C’est dans ces conditions que le vigile vous a alerté sur le fait que si ces deux jeunes filles souhaitaient, selon le stratagème évident qu’elles avaient mis en oeuvre, procéder à un remboursement de la paire de chaussures qu`elles venaient de prendre en surface de vente, il était important que vous ne validiez pas cette opération, en votre qualité de responsable, dès lors qu’elle s`avèrerait être frauduleuse (puisque la paire de chaussures avait été prise sur le magasin, et en aucun cas achetée par ces dernières).

En effet, en votre qualité de responsable, vous êtes notamment amené à valider les opérations

de remboursement sollicités par des clients, et ce à la demande d’une vendeuse caissière.

Or, il a souhaité que vous puissiez vous saisir de cette situation, notamment en confrontant les jeunes femmes aux éléments qu’il venait de porter à votre connaissance.

Vous avez néanmoins fait fi de cet avertissement.

En effet, au moment du passage en caisse de ces deux jeunes femmes qui sollicitaient le remboursement de cette paire de chaussures qu’elles venaient de dérober en surface de vente, vous avez validé cette opération alors même que le vigile était revenu, une nouvelle fois, à vos côtés afin de tenter de vous dissuader de valider ce remboursement frauduleux.

Ainsi, les deux jeunes femmes se sont donc vues frauduleusement rembourser une paire de chaussures (référence 3528/201/105/38 d’un montant de 49,95 euros) qu’elles n’avaient pas achetées en présentant à la vendeuse caissière, un ticket de caisse d’achat datant de la veille faisant référence à ce même article.

Cet incident aurait pu être évité si vous aviez pris en compte les mises en garde formulées par le vigile.

Lors de votre entretien préalable, vous avez indiqué que le vigile ne vous avait pas alerté sur ce point.

Or, il s’avère qu’après d’ultimes vérifications le vigile est bien venu vous voir avant le passage en caisse de ces deux jeunes femmes afin de vous alerter de la situation, et ce devant témoins.

Par la suite, à leur sortie du magasin, ces deux jeunes femmes ont été interpelées par le vigile, qui était sûr qu’il avait assisté à une situation frauduleuse.

Face aux faits qui leurs étaient relatés, elles ont immédiatement reconnu les méfaits qu’elles venaient de commettre, à savoir avoir dérobé cette paire de chaussures.

L’agent de sécurité vous a alors appelé afin que vous veniez gérer cette situation conflictuelle – qu’il avait pourtant tenté d’anticiper – tant en votre qualité de responsable du rayon homme qu’en votre qualité de responsable ayant validé l’opération de remboursement.

A sa grande surprise, et ce devant témoins, vous avez refusé de venir prendre en charge les deux jeunes femmes interpellées par ses soins.

Le vigile s’est donc retrouvé seul avec les deux jeunes femmes et a été contraint de gérer la situation litigieuse.

Lors de votre entretien préalable, vous avez indiqué avoir donné en caisse des informations à la vendeuse caissière.

A cet égard plusieurs remarques s’imposent.

D’une part, la caissière présente au moment des faits indique – elle-même – que vous ne lui aviez donné aucune instruction.

Au contraire, c’est le vigile qui lui a demandé, face à votre refus d’intervenir, de prendre en charge les deux jeunes femmes.

D’autre part, le directeur de la sécurité qui a été amené à visionner les images des vidéosurveillances indiquent – de manière claire et non équivoque – qu’à aucun moment vous ne vous étiez rendu en caisse donner des consignes à la vendeuse caissière et pris en charge les deux jeunes femmes.

Au vu de tout ce qui précède, il s’avère qu’outre le fait d’avoir sciemment validé une opération de remboursement alors même que le vigile du magasin vous avait précédemment alerté du caractère frauduleux de cette opération, vous avez en outre refusé de prendre en charge le litige, en votre qualité de responsable de section présent aux moments des faits et responsable ayant validé l’opération frauduleuse, alors même que les jeunes femmes avaient été interpellées par le vigile et avaient reconnu avoir volé.

Votre comportement est totalement inadmissible, et ce notamment parce vous n’ignoriez pas les moyens mis en place par la Société et plus particulièrement sur votre magasin pour lutter contre la démarque.

Par conséquent, et après réexamen de votre dossier personnel, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.(…)'.

Monsieur Y soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car :

— il n’a jamais été averti par l’agent de sécurité du stratagème mis en oeuvre par les clientes,

— il appartenait à l’agent de sécurité d’interrompre ce processus,

— en tout état de cause, il était opportun de laisser l’opération se dérouler pour caractériser l’infraction d’escroquerie,

— il n’a pas agi au mépris de règles car aucune n’est édictée,

— il n’a pas refusé de gérer la situation après que les personnes ont été confondues,

— le taux de démarque a diminué depuis son arrivée dans ce magasin,

— malgré ses demandes, il n’a pas pu visionner les enregistrements,

— la société ne les produit pas dans le cadre de la procédure.

En réponse, la société ZARA soutient que le licenciement de Monsieur Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse car :

— Monsieur Y avait parfaitement connaissance des prescriptions de sécurité en vigueur en son sein,

— les images captées par le système de vidéo-surveillance, montrent qu’il a été avisé par l’agent de sécurité de la manoeuvre frauduleuse des clientes mais qu’il a néanmoins validé le remboursement,

— ces images sont corroborées par des attestations,

— il n’a pas fait contrôler les clientes après le remboursement et avant leur interception par l’agent de sécurité,

— il a refusé après leur interpellation de gérer la situation ce qui est démontré par la vidéosurveillance et des attestations.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

D’une part, il est établi que la société ZARA avait installé dans ce magasin un système de vidéo-surveillance qui lui a permis de filmer l’ensemble de la scène. Monsieur Y ne soutient pas que cette surveillance était illicite et il est démontré par les pièces produites par la société qu’elle a bien déclaré à la CNIL la mise en place de ce système qui a été validé et qu’elle a bien avisé les salariés de la mise en place de cette surveillance. Monsieur Y fait valoir qu’elle en a fait une utilisation déloyale à son égard. Mais ce procédé destiné à surveiller notamment les vols, conduit à surveiller l’ensemble du magasin de sorte que, nécessairement, les salariés sont filmés ce dont ils ont été avertis. Il résulte de la mise en place de cette surveillance filmée et enregistrée que la société ZARA dispose de tous les moyens pour démontrer que Monsieur Y a commis les fautes qui lui sont reprochées. Si aux termes de l’autorisation de la CNIL, elle disposait d’un délai de conservation de ces images pendant un délai de 10 jours (pièce 20 de la société), elle pouvait faire constater le contenu de l’enregistrement par un tiers notamment un huissier de justice et produire ce constat dans le cadre de cette procédure. Elle ne peut pas valablement invoquer avoir indiqué à Monsieur Y qu’il pouvait avoir accès à cet enregistrement au commissariat, alors qu’il importe qu’elle produise des éléments à la juridiction. Elle verse aux débats une description de l’enregistrement effectuée sous la forme d’une attestation par Monsieur Z, directeur de la sécurité de la société, salarié placé sous un lien de subordination dont les propos ne sont pas corroborés par un élément objectif.

D’autre part, elle produit également des attestations établies par Monsieur E, agent de sécurité, Monsieur X, agent de sécurité, et Madame A, vendeuse-caissière, qui sont ses salariés et sont donc placés sous un lien de subordination, écrits non corroborés par un élément objectif qui pourrait être un constat de l’enregistrement. Ces attestations comme celle de Monsieur Z n’ont pas de valeur probante suffisante ce d’autant que la cour remarque sur l’attestation de Madame A qu’elle a apposé un astérisque et qu’en bas de son attestation elle a répété ce signe en indiquant '(expliquer par raport aux vol qu’elles avaient fait)'. En outre, Madame A a également attesté en faveur de Monsieur Y dans ce dossier.

Enfin, Monsieur Y produit aux débats outre l’attestation de Madame A, l’attestation de Madame C, vendeuse-caissière, qui contestent le fait que l’agent de sécurité ait été présent au moment du remboursement et ait signalé que les deux clientes étaient suspectes.

Dès lors, la cour retient qu’il n’est pas établi que Monsieur Y a commis les fautes qui lui sont reprochées.

Son licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur Y justifie avoir perçu des prestations de POLE EMPLOI à compter du 4 novembre 2013.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Y, 5 512,73 euros, de son âge, 40 ans, de son ancienneté, 12 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L1235-3 du code du travail, une somme de 55 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur la convention de forfait

Monsieur Y soutient que la convention de forfait stipulée par son contrat de travail est illicite car il ne bénéficiait pas en réalité d’une autonomie ce que démontre le fait qu’il devait établir des plannings et il n’a jamais bénéficié d’entretien annuel à ce sujet.

En réponse, la société ZARA fait valoir que la convention de forfait stipulée au contrat de travail est parfaitement valide dans la mesure où Monsieur Y avait bien la qualité de cadre autonome et il a bénéficié d’entretiens sur sa charge de travail.

Le contrat de travail de Monsieur Y stipule une convention de forfait en jours.

Il résulte de l’article L 3121-46 du code du travail qu’un entretien individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, entretien portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle, sa vie familiale et personnelle ainsi que sur sa rémunération.

L’absence de mise en oeuvre de ces entretiens individuels prive d’effet la convention de forfait.

En l’espèce, la société invoque les dispositions de l’article 7.5.3 de l’accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail prévoyant la réalisation d’un entretien annuel relatif à l’organisation du travail et à la charge de travail et soutient que Monsieur Y a bénéficié de tels entretiens.

Mais il ne suffit pas que l’accord prévoie de tels entretiens et il est indispensable que chaque salarié concerné en bénéficie.

Or, en premier lieu, dans les entretiens d’évaluation de l’activité de Monsieur Y produits aux débats par la société, la cour ne constate aucune évocation de l’organisation du travail et de la charge de travail du salarié relativement à la convention de forfait.En second lieu, la société verse aux débats une attestation de Madame D, responsable ressources humaines, qui affirme qu’au cours de chaque entretien d’évaluation, une partie est consacrée à la charge de travail du salarié et qu’elle a d’ailleurs demandé à Monsieur Y au mois de janvier 2013 de recruter afin de palier une surcharge de travail. Mais aucun des entretiens produits par la société ne révèle qu’une partie est consacrée à la charge de travail du cadre bénéficiant d’une convention de forfaits jours et aucun élément objectif ne corrobore les autres dires de Madame D, de sorte que son attestation ne suffit pas à démontrer la réalisation au bénéfice de Monsieur Y des entretiens prévus par l’article L 3121-46 du code du travail.

Dès lors, la convention de forfait stipulée au contrat de travail est privée d’effet.

Sur les heures supplémentaires

Monsieur Y soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires.

La société ZARA conteste la réalisation de ces heures.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, Monsieur Y produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires dont il réclame le paiement et leur valorisation. Il verse également aux débats ses plannings.

Ces éléments sont précis et de nature à étayer sa demande.

En réponse, la société ZARA verse aux débats un tableau qui selon elle, démontre de nombreuses incohérences qui établissent le caractère erroné du récapitulatif de Monsieur Y.

Mais elle ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires de travail du salarié.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour retient que Monsieur Y a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

La société ZARA sera condamnée à lui payer la somme de 160 631,93 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre la somme de 16 063,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Il y a lieu d’infirmer la décision des premiers juges

Sur les dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait

Monsieur Y soutient qu’il a été trompé par l’employeur car son temps de travail n’a pas été décompté à l’heure ce qui l’a privé du paiement des heures supplémentaires et que la société dans le cadre de la procédure, aurait pu produire les plannings mis en oeuvre en son sein ce qui lui aurait permis de calculer avec certitude ses heures supplémentaires.

La société a manqué à son obligation résultant de la convention de forfait car en n’organisant pas les entretiens concernant la charge de travail, elle a privé celle-ci d’effet alors que la mise en oeuvre d’une telle convention privait le salarié du paiement en temps utile de ses heures supplémentaires.

Il lui sera alloué en réparation de ce préjudice la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages et intérêts au titre du travail dissimulé

Monsieur Y soutient que la convention de forfait avait pour objet de masquer l’existence d’heures supplémentaires.

En réponse, la société ZARA fait valoir qu’ils étaient liés par une convention de forfait valable, qu’elle n’a pas eu connaissance des heures supplémentaires jusqu’à la présente procédure et qu’elle n’avait pas l’intention de dissimuler des heures de travail.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Compte-tenu de l’existence d’une convention de forfait, la société n’avait pas à se référer aux horaires de travail du salarié de sorte que la cour considère qu’elle n’a pas dissimulé les heures supplémentaires effectuées par le salarié.

Monsieur Y sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur la mise à pied

Monsieur Y sollicite l’annulation de la mise à pied disciplinaire de 3 jours en date du 5 octobre 2012 en faisant valoir qu’elle est injustifiée ou au moins disproportionnée car il a laissé partir le dernier salarié afin d’éviter à celui-ci un détour dans le centre commercial. Elle souligne qu’il faisait l’objet d’une surveillance par le système de vidéo-surveillance ce qui démontre la déloyauté de l’employeur.

En réponse, la société ZARA fait valoir que Monsieur Y a reconnu les faits qui lui étaient reprochés et que la sanction est proportionnée compte-tenu des sanctions disciplinaires antérieures.

Aux termes de la lettre notifiant à Monsieur Y cette sanction, il lui est reproché d’avoir fermé seul le magasin quelques minutes après avoir laissé partir le dernier salarié, ce à 5 reprises alors que les règles de sécurité imposent une fermeture à deux.

Monsieur Y ne conteste pas ni réalité des faits, ni les prescriptions en matière de sécurité. Il est constant qu’il a manqué à des règles de sécurité élémentaires à 5 reprises et compte tenu des sanctions disciplinaires antérieures dont la première en date du 16 décembre 2010 qu’il ne conteste pas, la cour considère que cette sanction est proportionnée.

Il sera débouté de sa demande à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Monsieur Y soutient que la société a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail car il a fait l’objet d’une surveillance vidéo, la convention de forfait est privée d’effet, il a fait l’objet de multiples sanctions disciplinaires et le contrat de travail stipule une clause de mobilité nulle dont la société a fait une utilisation déloyale.

La société fait valoir qu’elle n’a pas manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail car la clause de mobilité est circonscrite géographiquement et qu’elle n’en a pas fait un usage abusif, que les sanctions disciplinaires étaient justifiées et que le système vidéo avait pour but de la prémunir contre les vols.

La cour a précédemment retenu que la mise à pied était justifiée ; Monsieur Y ne sollicite pas l’annulation des autres sanctions disciplinaires. La cour considère en conséquence que la société n’a pas commis de manquement dans l’exécution du contrat de travail à ce titre.

La cour a alloué à Monsieur Y des dommages et intérêts au titre de la convention de forfait et aucun élément ne permet de retenir que la société a agi de mauvaise foi à ce titre.

La cour a précédemment relevé que le système de vidéo-surveillance a fait l’objet des déclarations et autorisations requises et que Monsieur Y était avisé de son existence.

Enfin, la clause de mobilité qui indique que le salarié pourra être affecté à tout établissement de la société situé en France métropolitaine, est précise et le fait que la société lui a proposé deux avenants à son contrat de travail pour une mutation à SAINT NAZAIRE et à B ne constitue pas une exécution déloyale du contrat de travail ce d’autant qu’elle a renoncé à ces mutations.

La cour considère que la société n’a pas exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

Monsieur Y sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera infirmée.

Sur le remboursement des prestations chômage à POLE EMPLOI

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »

Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de Monsieur Y, il y a lieu d’ordonner à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et l’indemnité compensatrice de congés payés afférents seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que les dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en vertu de l’article 1154 du code civil.

Sur les frais irrépétibles

C’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société à payer à Monsieur H Y la somme de 700 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.

La société sera condamnée en outre à lui payer la somme de 2 000 euros pour la procédure d’appel au même titre.

Sur les dépens

Partie succombante, la société ZARA FRANCE sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Monsieur H Y de sa demande d’annulation de la mise à pied à titre disciplinaire et pour ce qui concerne les frais irrépétibles ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit le licenciement de Monsieur H Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit la convention de forfait dépourvue d’effet,

Condamne la société ZARA FRANCE à verser à Monsieur H Y les sommes de :

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait,

—  55 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, capitalisables pourvu qu’ils soient dus pour une année entière,

Déboute Monsieur H Y de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Ajoutant,

Condamne la société ZARA FRANCE à payer à Monsieur H Y les sommes de :

—  160 631,93 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  16 063,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, capitalisables pourvu qu’ils soient dus pour une année entière,

Ordonne à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Condamne la société ZARA FRANCE à payer à Monsieur H Y la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société ZARA FRANCE au paiement des dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT