Extrait des minutes du Secrétariat-Grette de la Cour d’Appel de Paris ܬܪ
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Notification par LRAR aux parties AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS le 26/10/2016
COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 1
ORDONNANCE DU 26 OCTOBRE 2016 (n°122/2016, 24 pages)
Numéro d’inscription au répertoire général : 14/25701, 14/25739, 14/257432 décisions postérieures
Décision déférées :

14/25701 : Ordonnance rendue le 04 Décembre 2014 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS 14/25739 : Recours à l’encontre du procès verbal des opérations de visite et de saisie en date du 09 décembre 2014 dans les locaux et dépendances sis 15, rue Spontini 75016 PARIS 14/25743: Recours à l’encontre du procès verbal des opérations de visite et de saisie en date du 09 décembre 2014 dans les locaux et dépendances sis 15, rue Spontini 75016 PARIS
Nature de la décision : Contradictoire
Nous, Philippe FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L.621-12 du code monétaire et financier ; assistée de Karine ABELKALON, greffier présent lors des débats;

EN PRÉSENCE DU MINISTÈRE PUBLIC, auquel l’affaire a été cocommuniquée, représenté lors des débats par Brigitte GARRIGUES, substitut général, qui a fait connaître son avis,
Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE:
Monsieur ER né le 14 Avril 1980 à NEUILLY SUR SEINE (92200) de nationalité française Elisant domicile Chez Maître Amaud GUYONNET 25 rue Coquillière 75001 PARIS
Représenté par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS Ayant pour avocat plaidant M^e Loïc HENRIOT, avocat au barreau de PARIS
Appelant et demandeur aux recours
ET
L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS (A.M. F.) 17 place de la Bourse 75006 PARIS
Représentée et ayant pour avocat plaidant M^e Renaud THOMINETTE de l’AARPI Renault Thominette Vignaud & Reeve, avocat au barreau de PARIS
Intimée et défenderesse aux recours ***
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 08 juin 2016, les conseils des parties et le ministère public,
Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 05 octobre 2016 puis prorogé au 26 Octobre 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

***
En 2014, la Division de la surveillance des marchés de l’Autorité des Marchés Financiers (ci-après AMF) a détecté des opérations suspectes de vente et d’achats d’instruments financiers, ayant pour sous-jacents des titres des sociétés Nexans, Lafarge, Peugeot, Alstom et HiMedia.

Entre les mois de janvier et août 2014, I’AMF a ouvert cinq enquêtes sur le marché des titres émis par ces sociétés et sur tout instrument financier qui leur serait lié.

Il ressortirait des investigations de l’AMF que ces différentes opérations suspectes auraient été effectuées au bénéfice de M. ER, notamment, et lui auraient permis de réaliser d’une plus value totale de 23 687 136 euros.

L’utilisation et éventuellement la transmission par M. ER des informations privilégiées relatives aux sociétés susvisées avant leur annonce au public, sur laquelle portent les investigations, seraient susceptibles de constituer un délit d’initié au sens de î’article L 456-1 du code monétaire et financier (ci-après CMF).

Les investigations menées dans le cadre de ces enquêtes ont fait apparaître la nécessité de procéder à des opérations de visite domiciliaire et de saisie de document au sein de domicile parisien au 15 rue Spontini dans le 16^e arrondissement de Paris, identifié par I’AMF comme pouvant être celui de M. ER.

Le 2 décembre 2014, l’AMF a donc présenté au Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris une requête, sur le fondement de l’article L 621-12 du CMF, afin qu’il autorise une visite domiciliaire à cette adresse.

Le 4 décembre 2014, le juge des libertés et de la détention rendu une ordonnance d’autorisation de l’AMF a effectuer une visite domiciliaire de l’appartement situé 15 rue Spontini 75016 PARIS, opération conduite par quatre enquêteurs de l’AMF en présence d’un officier de police judiciaire territorialement compétent désigné par le JLD et à procéder à la saisie de toutes pièces ou documents utiles à la vérité.

Les opérations se sont déroulées le 9 décembre 2014 de 7 heures à 16heures 15.

Le 9 décembre 2014, conformément à la procédure applicable prévue a l’article L.621-12 CMF, et à la suite de la visite domiciliaire et des saisies effectuées, les enquêteurs de l’AMF ont dressé un procès-verbal de visite domiciliée et de saisie de documents et un procès-verbal de transport, de notification et de remise de documents.

Le 22 décembre 2014, M. ER a formé un recours contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du 4 décembre 2014, ainsi que contre les deux procès-verbaux de l’AMF susvisés du 9 décembre 2014.

C’est dans ce contexte que M. ER a déposé un mémoire aux fins de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation, l’article L.621-10 CMF portent, selon lui, atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, plus particulièrement au droit au respect de la vie privée.

Cette requête a fait l’objet d’un refus de transmission par ordonnance du 9 mars 2016.

L’instance sur le fond a été audiencée et plaidée le 8 juin 2016 pour être mise en délibéré le 5 octobre 2016, puis prorogée pour être rendue le 26 octobre 2016.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice et à la demande de l’appelant, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG appel et recours RG 14125701, 14/25743 et 14/25739 lesquelles seront regroupées.

Dans ses conclusions récapitulatives N°2 M. ER rappelle les faits et la procédure et fait valoir que :

I- L’ordonnance entreprise doit être annulée, et à défaut rétractée dans la mesure où la décision du Conseil Constitutionnel du 18 mars 2015 a privé l’AMF de la possibilité de solliciter une visite domiciliaire sur le fondement de l’article 621-12 du CMF lorsque les faits objet des enquêtes AMF concernées ne sont plus susceptibles d’être soumis à la commissions des sanctions
Il est argué qu’en droit aux termes de l’article L.621-12 du CMF, I’AMF ne peut solliciter une visite domiciliaire que pour des raisons suivantes en lien avec la possibilité d’une saisine ultérieure de la commissions des sanctions (ci-après CDS):" pour la recherche des infractions définies aux articles L.465-1 et L.465-2 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délits contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers.

Aux termes de sa décision du 18 mars 2015, le Conseil Constitutionnel sur le principe de nécessité des peines, a considéré que les dispositions des articles L.465-1 et L.621-15 du CMF, sauf en ce qu’elles s’appliquent à des professionnels régulés par l’AMF, étaient contraires à la Constitution.

L’appelant soutient qu’une juridiction saisie d’un recours pendant à la date de publication de la décision du Conseil Constitutionnel du 18 mars 2015 est tenue de faire application du Considérant 36, s’agissant de considérations de droit au jour où la juridiction statue. En l’espèce M. ER n’étant pas un professionnel régulé par l’AMF, les recours engagés par lui s’analysent en: des instances en cours contre l’ordonnance du JLD querellée (RG14/25701, RG14/25743, et RG14/25739) à la date de la publication de la décision du Conseil Constitutionnel l’instruction pénale en cours caractérise l’existence de « premières poursuites pénales » engagées pour les mêmes faits contre M. ER sur le fondement de l’article L.465-1 du CMF au sens du Considérant 36 le fait que la Commission des sanctions ne pouvant plus, en droit, être saisie de ces mêmes faits et par voie de conséquence, l’ordonnance entreprise ne peut qu’être annulée, ou à défaut rétractée, la Cour d’appel est tenue d’appliquer les circonstances de droit applicables à la date où elle statue.

L’appelant précise que les poursuites pénales et les enquêtes AMF sont, notamment, dirigées contre M. ER, que ces poursuites et enquêtes portent sur les mêmes faits et développe son argumentation dans ses écritures.

Il indique que les opérations faisant l’objet des enquêtes relatives à ces informations privilégiées sont des transactions intervenues sur des CFD (page 8 de la requête AMF) ayant-pour-sous-jacent-les-titres des sociétés concernées par ces informations et effectuées par STOKORS « la Division de la surveillance des marchés de l’AMF, dans les jours précédant ces cinq annonces, a détecté des transactions opportunes sur un instrument dérivé (CFD) ayant pour sous-jacent le titre concerné, effectuées par la société STOKORS, société de gestion suisse », l’AMF affirmant expressément dans sa requête que ces opérations sont suspectes et susceptibles de caractériser un manquement d’initiés prévu par l’article L.465-1 CMF.

Il conclut eu égard aux éléments qui précèdent que ces faits ne peuvent plus donner lieu à une saisine de la Commission des Sanctions.

-l’application du Considérant 36 ayant pour effet d’empêcher l’AMF d’engager des poursuites devant la Commission des Sanctions, une visite domiciliaire pour ces mêmes faits ne peut être valablement ordonnée sur le fondement de l’article L621-12 du CMF
L’appelant fait valoir que l’effet du Considérant 36 en l’espèce est donc d’interdire, à compter de la décision du Conseil Constitutionnel, à savoir le 20 mars 2015, l’engagement de poursuites devant la CDS pour les faits, objet des enquêtes n° 2014.02, n°2014.19, n°2014.25, n°2014.41 et n°2014.54. Il en déduit que dès lors ces faits ne peuvent plus donner lieu à saisine de la CDS, ils ne sauraient davantage justifier une visite domiciliaire sur le fondement de l’article L621-12 du CMF.

Il demande l’annulation, et à défaut la rétractation de l’ordonnance du JLD, dès lors que l’article L621 ne peut être invoqué que lors des premières poursuites pénales ont été engagées pour les mêmes faits, ce qui est le cas en l’espèce.

II- Subsidiairement, l’ordonnance entreprise doit être annulée, et à défaut rétractée dans la mesure où celle-ci a été obtenue de manière déloyale en dissimulant volontairement au JLD des éléments d’information que l’AMF avait en sa possession.

L’appelant invoque l’article L-621-12 du CMF qui dispose que "le juge doit vérifier que le demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’Autorité de nature à justifier la visite" et en déduit que l’AMF est donc tenue incontestablement de se comporter avec loyauté, non seulement vis à vis de la personne concernée par ses actes d’enquête, mais également à l’égard du JLD à qui elle soumet une requête sur le fondement de l’article L621-12 du CMF.

Il soutient que la mise en oeuvre de cet article constituant une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et du domicile, cette mesure doit être strictement nécessaire et proportionnée au but recherché et que l’AMF aurait du justifier que les éléments recherchés ne puissent être obtenus par elle par d’autres moyens.

Il est critiqué l’ordonnance, pré-rédigée par l’AMF et signée par le JLD et signée par le JLD sur la base d’éléments délibérément tronqués fournis par l’AMF, motivée comme suit s’agissant de la nécessité de la mesure "à ce jour, la direction des enquêtes et des contrôles de l’AMF a formulé toutes les demandes qui étaient à sa disposition auprès des intermédiaires concernés, notamment au ROYAUME-UNI (via la Financial Conduct Authority) s’agissant d’intervenant n’habitant pas en FRANCE et ne disposant presque d’aucun lien de rattachement à la FRANCE; la visite domiciliaire au seul domicile français possible et connu de MM HI et/ou ER, apparaît dès lors comme une nécessité dans le cadre des enquêtes précitées dans la mesure où elle constitue le seul acte possible restant de nature à permettre aux enquêteurs de recueillir les éléments nécessaires à la manifestation de la vérité. Qu’en conséquence une visite effectuée au sein du domicile parisien identifié de MM HI et ER doit être effectué en application de l’article L.621-12 du CMF".

Selon l’appelant il ressort des pièces versées aux débats que l’AMF a omis de révéler au JLD les éléments suivants à savoir que notamment le fait que la requête s’inscrivait dans un dossier beaucoup plus vaste, ayant pour origine le témoignage d’un repris de justice, M. CT, souhaitant se venger de son beau frère, M^e JA, avocat au barreau de PARIS, désigné comme fournisseur d’informations privilégiées au profit de M. CI et de son entourage. L’appelant cite le commission rogatoire internationale « écoutes téléphoniques » du 14 novembre 2014 faisant état de ces éléments.

Il est invoqué qu’auraient dus être portés à la connaissance du JLD, le fait que l’AMF avait sollicité nombre d’informations et éléments sur les opérations objet de l’enquête auprès de son homologue suisse, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (la FINMA) et l’existence d’une procédure d’instruction délictuelle ouverte depuis le mois de mai 2014 pour les mêmes faits. L’appelant cite des éléments relatifs à la saisine du magistrat instructeur à savoir « suite à un courrier de dénonciation de M. CT du 18 juillet 2013 et à un signalement de l’Autorité des marchés financiers du 16 mai 2014, une enquête préliminaire a été menée aboutissant à l’ouverture d’une information judiciaire en date du 22 mai 2014 pour des faits de délits d’initiés, commis à PARIS et sur le territoire national, entre le 1^er octobre et le 16 mai 2014, concernant les titres GDF-SUEZ, NATIXIS, PUBLICI GROUPE, PSA PEUGEOT-CITROEN, ALSTOM, BOUYGUES, NUMERICABLE, CIMENTS FRANCAIS, LAFARGE, et recels de délits d’initiés ». (extraits de CRI écoutes téléphoniques et CRI perquisitions).

Enfin il mentionne le dernier élément non porté à la connaissance du JLD à savoir que le fait que l’enquête de l’AMF était coordonnée avec les investigations menées dans le volet pénal, à tel point que la visite domiciliaire était doublée d’une perquisition concomitante menée dans les mêmes lieux le 9 décembre 2014.

L’appelant soutient que le contexte plus vaste de l’enquête, l’existence d’une instruction ouverte sur les mêmes faits depuis le mois de mai 2014 et le fait que l’AMF et les enquêteurs du volet pénal agissaient de manière coordonnée, constituent des éléments que le JLD devait connaitre pour apprécier le caractère proportionné et nécessaire de la visite domiciliaire litigieuse et que la justification avancée par l’AMF pour fonder sa requête est donc totalement biaisée et déloyale, lorsqu’elle prétend que cette visite domiciliaire est le seul acte possible restant de nature à permettre aux enquêteurs de recueillir les éléments nécessaires à la manifestation de la vérité", car le législateur (article L621-20-4 du CMF) a prévu et organisé la coopération entre l’AMF et le Parquet national financier durant la phase d’enquête.

L’appelant fait valoir que si de tels éléments avaient été présentés au JLD de manière loyale, la visite domiciliaire serait apparue pour ce qu’elle est, à savoir une mesure inutile et disproportionnée et, partant constitutive d’une ingérence illégale et disproportionnée dans les droits de M. ER, notamment en ce qu’elle se doublait d’une perquisition coordonnée et qu’elle s’accompagnait d’actes d’enquêtes intrusifs dont le résultat était accessible à l’AMF en application de l’article L.621-20-4 du CMF. Une telle visite domiciliaire méconnaît donc l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et pour ces motifs, l’ordonnance doit être annulée, sinon rétractée, et les saisies sur son fondement doivent être annulées. Subsidiairement, l’ordonnance-entreprise doit être annulée-en-ce qu’elle procède d’un détournement de procédure et d’un stratagème portant atteinte au principe de loyauté dans l’obtention des preuves.

Ce principe de loyauté s’applique aussi bien durant la phase de l’enquête de l’AMF que lors de l’enquête de police ou l’information judiciaire, ce qui signifie qu’il est interdit de recourir à "des stratagèmes” reposant sur un détournement de procédure afin de faire échec aux droits dont dispose une personne dans un Etat de droit.

En l’espèce, le stratagème et le détournement de la procédure résident dans le fait de conduire une visite domiciliaire coordonnée, de manière active et délibérée, avec une perquisition sur commission rogatoire dans le cadre d’une information judiciaire ouverte pour les mêmes faits, afin de faire échec aux droits dont M. ER devait sinon bénéficier dans le cadre d’une perquisition pénale. La visite domiciliaire est ici détournée de son but et de son objet car ni la requête, ni l’ordonnance pré-rédigée, ni aucune des pièces produites au soutien de la requête ne font notamment référence à cette information judiciaire portant sur les mêmes faits ou au fait que la visite domiciliaire va être coordonnée avec une perquisition.

Par ailleurs aucun serrurier n’accompagne les enquêteurs qui ne sont pas non plus accompagnés de deux témoins, ce qui révèle que ceux-ci savent que M. ER est arrivé la veille et est présent sur les lieux.

L’appelant fait valoir qu’en cumulant en un même lieu et dans un même temps, une visite domiciliaire AMF et une perquisition sur commission rogatoire, pour strictement les mêmes faits à l’encontre de la même personne visées dans les deux cadres procéduraux normalement distincts, il est fait échec aux garanties procédurales bénéficiant à la personne visitée et perquisitionnée et cet échec a irrémédiablement porté atteinte aux droits de M. ER qui a été amené à faire des déclarations sur les éléments recueillis sans bénéficier des garanties tenant à son droit au silence. Au contraire il s’est vu notifier la charte des enquêtes qui rappelle le manquement et le délit d’entrave, sous un titre « obligations des personnes sollicitées dans le cadre de l’enquête ».

Ce procédé d’enquête est donc déloyal et a porté atteinte de façon irrémédiable au droit de se taire et à celui de ne pas s’incriminer soi-même, ce qui méconnaît le principe de loyauté des preuves et des droits fondamentaux prévus dans la CESDH.

Par voie de conséquence, l’ordonnance querellée doit être annulée, ensemble avec le procès verbal de visite domiciliaire et de saisie de documents et le procès verbal de transport, de notification et de remise de document.

III- L’ordonnance entreprise doit être annulée en ce qu’elle a été rendue au visa de pièces obtenues de manière irrégulière.

Il est soutenu que l’ordonnance encourt l’annulation et à défaut la rétractation, en ce qu’elle a été rendue au visa de pièces obtenues de manière irrégulière dès lors que l’article L.621 10 du CMF, en ce qu’il prévoit le droit pour les enquêteurs d’accéder aux données de connexion sans que cet accès soit assorti de garanties, est contraire aux droits et libertés protégées par la constitution, en l’espèce le droit au respect de la vie privée.

Ainsi aux termes de l’alinéa 1^er de l’article L.321-10 du CMF “ les enquêteurs peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l’article L.34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et en obtenir la copie"
Ces données dites « données de connexion » relèvent de l’intimité de la vie privée et sont protégées à ce titre par le respect de la vie privée, sur le fondement de l’article 2 de la DDHC de 1789 qui appartiennent au bloc de constitutionnalité.

En l’espèce, il apparait que les enquêteurs de l’AMF ont sollicité et obtenu la communication des données de connexion sur au moins 4 lignes téléphoniques et l’exploitation de ces données de connexion est produite au soutien de la requête en tant que pièces n°36, 41, 44, 54, 57 et 58 et la lecture révèle notamment que ces pièces sont utilisées pour justifier la demande , car, selon l’AMF, l’exploitation des données de connexion relierait M. ER à l’appartement rue Spontini….

Or selon l’appelant la constitutionnalité du droit d’accès pour l’AMF aux données de connexion sur le fondement de l’article L.621-10 du CMF apparait contraire à la Constitution, faute pour ce texte de prévoir des garanties suffisantes permettant de concilier le droit au respect de la vie privée avec la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions. A l’appui de son argumentation il est fait état de la loi du 10 juillet 2015 dite “loi MACRON« dans laquelle le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’article 216 dont le 20 avait pour objet d’insérer avant le dernier alinéa de l’article L.450-3 du code de commerce, un nouvel alinéa permettant aux agents de l’Autorité de la concurrence de se faire communiquer ces données dites »de connexion".

L’appelant estime qu’il apparait que le dispositif prévu par l’article L. 621-10 du CMF, comme celui qui était prévu par l’article prévu par l’article 216 de la loi MACRON, n’assure pas une conciliation proportionnée entre d’une part, le droit au respect de la vie privée et d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et les enquêteurs ne pouvaient régulièrement accéder aux données de connexion comme ils l’ont pourtant fait. Les pièces précitées ne pouvaient régulièrement être fournies au soutien de la requête présentée au JLD.

En conséquence l’ordonnance entreprise doit être annulée, ensemble avec les procès verbaux y afférents et sus-mentionnés.

IV- Griefs contre le déroulement des opérations
- Sur le défaut de notification de la requête AMF préalablement aux opérations de visite domiciliaire et de saisie
Il est invoqué deux textes à savoir l’article L.621-12 alinéa 5 du CMF qui dispose que « l’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit une copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès verbal…. » et l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile, applicable à l’ensemble des ordonnances sur requête à savoir« copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée ».

L’appelant cite plusieurs décisions notamment une décision récente du Premier président de la Cour d’Appel de VERSAILLES qui a accueilli ce moyen.

Il précise que si l’article L.621-12du CMF ne prévoit pas expressément que la copie de la requête de l’AMF doit être notifiée concomitamment à la notification de l’ordonnance, il n’exclut pas pour autant l’application des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile-et-dans-ses-conditions, ce dernier article est applicable aux ordonnances rendues sur la base de de l’article L.621-12 du CMF.

En l’espèce il ressort du procès verbal de transport, notification et remise de documents que seule la copie de l’ordonnance du JLD ayant autorisé la visite domiciliaire a été notifiée à M. ER. Or l’ordonnance- qui est beaucoup plus synthétique puisqu’elle comporte 4 pages tandis que la requête en comporte 25- se réfère expressément à la requête de l’AMF, à ses motifs et aux pièces listées dans le requête. Dès lors il est indispensable que, préalablement à l’exécution de la mesure, la requête soit également notifiée, ce que les enquêteurs n’ont pas fait.

Cette irrégularité substantielle fait nécessairement grief et justifie la rétractation de l’ordonnance du JLD et l’annulation de l’ensemble des opérations de visite et de saisies diligentées en exécution de ladite ordonnance.

-sur le défaut de notification préalable de l’ordonnance à « l’occupant des lieux » au sens de l’article L.621-12 du CMF
Aux termes de l’article L.621-12 alinéa 5 du CMF« l’ordonnance est notifiée verbalement et sur place à l’occupant des lieux ou à son représentant … En l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance est notifiée, après la visite par lettre recommandée avec avis de réception »
Cette formalité substantielle est requise à peine de nullité de l’ordonnance et des opérations de visite et de saisies diligentées sur cette base.

En l’espèce, l’ordonnance du 4 décembre 2014 n’a été notifiée qu’à M. ER, que les enquêteurs désignent comme étant « l’occupant des lieux où nous nous trouvons ». Or si M. ER se trouvait effectivement dans l’appartement, objet de la visite domiciliaire le jour où cette visite a été réalisée, il n’est nullement l’occupant des lieux au sens de l’article L.621-12 du CMF dans la mesure où il n’est ni l’occupant à titre pérenne et régulier, mais occupe seulement l’appartement de manière très occasionnelle, ce dont l’AMF a parfaitement connaissance, ce logement par ailleurs étant le propriété de la SCI CLAROU.

Selon l’appelant il s’ensuit que son client n’occupe pas l’appartement du 15 rue Spontini à titre habituel ou régulier, mais de manière très occasionnelle, et sans titre et l’AMF n’apporte aucun élément de nature à étayer que M. ER utiliserait plus occasionnellement cet appartement.

Dès lors, selon l’appelant, l’absence de notification à l’occupant rend nulles les opérations de visite et de saisie, s’agissant d’une formalité substantielle.

Sur le défaut de notification du droit au silence
Le droit au silence et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, sont applicables aux enquêtes et instructions pénales, mais doivent également s’appliquer aux enquêtes diligentées par l’AMF. Or pour être effectifs ces droits supposent que les enquêteurs chargés de procéder à une visite domiciliaire notifient à la personne suspectée d’avoir commis des manquements à leur droit au silence et s’abstiennent d’exercer toute pression de nature à forcer la personne suspectée de collaborer à sa propre incrimination. En l’espèce, les enquêteurs ont seulement omis de notifier à M. ER son droit au silence, mais lui ont également présenté la charte de l’enquête qui précise que les personnes sollicitées doivent coopérer avec les enquêteurs, étant précisé que "tout refus de répondre à une demande des enquêteurs peut être considéré comme un manquement d’entrave au sens du règlement général de l’AMF”.

Il est donc demandé l’annulation du procès verbal de visite domiciliaire de ce chef également.

V-Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Il est demandé la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile ainsi que les entiers dépens.

En conclusion, l’appelant demande d’ordonner la jonction des instances précitées, la rétractation de l’ordonnance rendue par le JLD de PARIS le 4 décembre 2014, dire que la rétractation emporte l’annulation de toutes les opérations conduites et de tous les actes accomplis en exécution de cette ordonnance (en ce compris notamment, le procès verbal de visite domiciliaire et de saisie de documents du 9 décembre 2014, les saisies de documents, les scellés et les opérations d’extraction sur les appareils informatiques et de téléphonie de M. ER réalisées lors de et consécutivement à, ladite visite domiciliaire conduite le 9 décembre 2014 au domicile secondaire français de M. HI, le procès verbal de notification et remise de document du 9 décembre 2014 et le procès verbal d’ouverture des scellés du 19 décembre 2014), et plus généralement de toute la procédure subsequente.

En toute hypothèse , annuler l’ordonnance rendue par le JLD de PARIS le 4 décembre 2014 ayant autorisé la visite domiciliaire au sein du domicile situé 15, rue Spontini 75016 PARIS, annuler les opérations de visite et de saisie diligentées par l’AMF sur le même lieu, annuler l’intégralité des actes de procédure et d’enquêtes dressées à l’occasion des dites opérations ou sur la base des éléments recueillis à cette occasion, ordonner la restitution de l’ensemble des originaux et copies saisis, quels qu’en soient la forme et le support, condamner l’AMF à verser à M. ER la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions en réponse, l’Autorité des marchés financiers fait valoir que :

I- L’AMF a démontré dans sa requête que sa demande d’autorisation tendant à la recherche des preuves était fondée,
-en droit le JLD n’est pas le juge du fond
L’AMF cite l’article L 612-12 du CMF qui régit les visites domiciliaires diligentées à sa demande et indique que le JLD n’est pas le juge du fond, il doit uniquement vérifier que la demande d’autorisation est fondée au regard de son objectif à savoir la recherche de preuves et cite une décision de la Cour d’appel de PARIS en date du 15 novembre 2009 selon laquelle “la décision autorisant la visite domiciliaire n’emporte aucune présomption de culpabilité, que lors les explications relatives à l’imputation des responsabilités éventuelles, qui relèvent de l’examen du fond, sont dénuées de toute pertinence dans l’appréciation de la régularité de la décision autorisant certains actes d’enquêtes"
Dans ce cadre, l’AMF dit présenter au JLD le faisceau d’indices qui fonde sa demande d’autorisation et elle n’est pas tenue de rapporter la preuve que l’infraction sur laquelle elle enquête serait constituée.

-en l’espèce l’AMF a justifié le bien fondé de son autorisation
Dans sa requête, l’AMF a exposé le faisceau d’indices duquel il résultait qu’elle avait des soupçons objectivement fondés s’agissant de transactions réalisées pour M. ER, notamment, sur les titres Nexans, Lafarge, HiMedia, Peugeot et Alstom et il en résultait notamment que quelques jours avant la divulgation d’informations privilégiées, s’agissant des émetteurs susvisés, des transactions opportunes sur des produits à fort effet de levier ayant pour sous-jacent les titres de ces émetteurs, ces opérations ont été effectuées par une société suisse Stokors, représentée par M. HI, le bénéficiaire des plus values résultant de toutes ces opérations, soit près de 23,7 millions d’euros, était M. ER, étant précisé que deux autres personnes liées à ce dernier ont réalisé des opérations sur des produits dérivés, que M. ER résidant à Marrackech, entretient des relations personnelles avec le gérant de la société Stokors, M. HI avec lequel il est associé au sein d’une SCI propriétaire d’une villa en Corse dans laquele M. ER se rend régulièrement (M. ER détenant 9999 parts de cette SCI et M. HI 1 part) et l’appartement sis 15, rue Spontini 75016 PARIS est, notamment, le siège de cette société Alice Corsica et est utilisé par M. ER.

Sur la base de ces éléments, indices et pièces, le JLD a estimé que la demande d’autorisation domiciliaire était fondée.

II- Les griefs formulés par M. ER contre l’ordonnance du 4 décembre 2014 ne résistent pas à l’analyse.

-la décision du Conseil Constitutionnel, et en particulier le considérant n°36, sont inapplicables au cas d’espèce : rien n’empêche la poursuite des enquêtes ouvertes par I’AMF
L’AMF soutient que l’analyse de M. ER est erronée s’agissant de son interprétation du considérant 36 de la décision du Conseil Constitutionnel précitée : en effet si, à compter de sa publication la décision du Conseil Constitutionnel empêche que des poursuites soient continuées à la fois devant le juge judiciaire et devant la CDS de l’AMF, elle n’empêche pas de continuer une enquête de l’AMF quand bien même une information judiciaire aurait été ouverte, le considérant n°36 susvisé étant précis: il interdit seulement la continuation des poursuites (…) sur le fondement de l’article L 621-15 du CMF. Or cet article vise les poursuites aux fins de sanctions devant la CDS de l’AMF, mais en aucun cas il ne régit les enquêtes de l’AMF, celles ci l’étant par les articles L 621-9 à L 621-12-1 du CMF.

Le Conseil Constitutionnel est donc muet sur la question de la continuation d’enquêtes : en aucun cas le considérant 36 invoqué par M. ER n’interdit à l’AMF de poursuivre une enquête alors même qu’une information judiciaire est ouverte, en effet le principe de nécessité des délits et des peines est étranger même à la notion d’enquête dès lors que l’ouverture d’une enquête n’implique pas nécessairement qu’une peine sera prononcée.

C’est donc à titre surabondant qu’il est souligné, qu’à supposer même qu’une enquête de l’AMF puisse être assimilée à des poursuites (ce qui n’est pas le cas) les critères fixés par le Conseil Constitutionnel pour empêcher la continuation d’une telle poursuite ne sont pas, en l’espèce, satisfaits.

En effet, le Conseil Constitutionnel a décidé que des poursuites ne peuvent être pas menées de front que si elles sont engagées « pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne ». Or en l’espèce, les enquêtes de l’AMF ouvertes sous les numéros 2014.02, 2014.19, 2014.25, 2014.41 et 2014.54 (dans le cadre desquelles s’inscrit l’ordonnance du 4 décembre 2014) sont des enquêtes ouvertes « sur le marché du titre X et sur tout instrument financier qui lui serait lié ». Ces enquêtes ne sont pas engagées « à l’encontre » d’une personne en particulier, ni pour des faits limitativement énumérés. Elle ne peuvent aboutir à la découverte de manquements de la part d’une ou plusieurs personnes.

Il est également souligné que faute d’avoir connaissance du réquisitoire introductif qui a conduit à l’ouverture de l’information judiciaire invoquée par M. ER, nul n’est en mesure de savoir si des poursuites pénales engagées visaient M. ER ou étaient simplement diligentées in rem.

Il résulte de ce qui précède qu’au stade de l’enquête de l’AMF, il n’est pas pertinent de soutenir que cette dernière serait engagée« à l’encontre » d’une personne dénommée. Cette visite peut avoir permis de trouver des éléments incriminant des personnes dont on ignore si à ce stade elles seront poursuivies devant le juge pénal si bien qu’il est possible, sur le principe, que des personnes soient poursuivies devant la CDS de l’AMF aux termes des enquêtes, et que des éléments découverts pendant la visite domiciliaire soient utiles et nécessaires à ces poursuites.

-sur l’absence de dissimulation d’éléments d’information justifiant la visite domiciliaire par I’AMF
Il est soutenu qu’il résulte de l’article L 621-12 du CMF que l’AMF doit porter à la connaissance du JLD " tous les éléments d’information en possession de l’Autorité de nature à justifier la visite”. Ainsi le demandeur au recours qui invoque l’omission fautive d’éléments au stade de l’enquête doit-il rapporter la preuve que “les éléments d’information non communiqués étaient de nature à remettre en cause l’appréciation par le premier juge des éléments retenus pour autoriser la visite domiciliaire,
Or en l’espèce M. ER ne rapporte pas cette preuve. En l’espèce le demandeur au recours échoue à prouver que le JLD n’aurait pas autorisé la mesure, même s’il avait eu connaissance de l’information en cours, étant rappelé que l’ordonnance contestée a été rendue le 4 décembre 2014, sot avant la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015, donc à une date où il était courant que des poursuites administratives et pénales coexistent, à fortiori des procédures d’enquêtes.

Le bien fondé de la requête de l’AMF pour les opérations de visite domiciliaire et saisies est d’autant plus renforcé.

-sur le grief selon lequel l’ordonnance aurait été obtenue dans le cadre d’un « détournement de procédure »,
L’AMF fait valoir que l’atteinte au principe de loyauté invoquée par l’appelant est sans fondement et elle relève l’incohérence du raisonnement de M. ER qui soutient en même-temps-que l’AMF aurait dû lui-notifier-un droit au silence alors qu’il reconnaît lui même que ce droit au silence n’existe pas en matière de visite domiciliaire.

Elle rappelle que le délégué du Premier Président n’est pas la chambre de l’instruction et qu’il est saisi d’un recours sur le fondement de l’article L 621-12 CMF contre une ordonnance du JLD exclusivement. Dès lors les griefs qu’il forme portent sur une prétendue violation de ses droits dans le cadre de la procédure pénale (il n’aurait pas pu garder le silence alors que ce droit au silence s’imposerait à l’occasion d’une perquisition imposée par un juge d’instruction), il lui appartient d’en saisir éventuellement la chambre de l’instruction.

Comme le souligne M. ER, aucun texte ne confère à la personne faisant l’objet d’une visite domiciliaire le droit de se taire et dès lors dans le cadre de la visite domiciliaire, il n’a pas été porté atteinte à ce droit.

En second lieu, si la violation prétendue du principe de loyauté s’impose aux enquêteurs de l’AMF c’est pour ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense. L’AMF cite en ce sens une décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 6 septembre 2011.

Or en l’espèce selon l 'AMF, il est incohérent de soutenir que le fait que la visite domiciliaire ait été autorisée puis conduite en même temps qu’une perquisition ordonnée par un juge d’instruction compromettait irrémédiablement les droits de M. ER dans le cadre de l’enquête menée par l’AMF.

En troisième lieu , aucun stratagème n’a été mis en cuvre par les enquêteurs de l’AMF pour être autorisés à procéder à la visite domiciliaire incriminée., le fait de ne pas avoir indiqué dans la requête soumise au JLD, l’existence d’un information judiciaire n’est pas fautif. En conséquence l’ AMF estime que les arguments tirés du détournement de procédure et d’une atteinte au principe de loyauté ne sont pas fondés et les pièces 36,41,44,54,57, et 58 incriminées par l’appelant ont été valablement obtenues par les enquêteurs.

MI- Sur le caractère infondé des griefs formés contre le déroulement de la visite domiciliaire
-sur la demande de rétractation de l’ordonnance du 4 décembre 2014 et d’annulation des opération subsequentes, au motif que la requête de l’AMF n’aurait pas été notifiée à M. ER.

Sur ce point l’allégation de M. ER est purement formelle car il n’est pas en mesure d’articuler le moindre grief concret tiré de cette absence de notification et ce, d’autant moins qu’il a pu présenter une argumentation particulièrement exhaustive à l’appui de ses recours et que la copie de la requête figure parmi les pièces du dossier transmis par le greffe de la Cour où elle était librement consultable.

En second lieu, l’article L 621-12 du CMF qui par son objet particulier, déroge à la généralité de l’article 495 du code de procédure civile, n’impose pas la notification de la requête.

L’AMF mentionne que des arrêts rendus sur le fondement de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales sont transposables en l’espèce sur cette question de notification de l’ordonnance puisque qu’il est rédigé en termes quasi identiques à l’article L-621-12 du CMF. Elle précise que l’arrêt de la Cour d’appel de VERSAILLES invoquée par l’appelant est une décision isolée.

En effet, l’article L 621-12 du CMF organise un processus particulier pour permettre le respect dudit principe de la contradiction puisque le requérant peut avoir accès à l’entier dossier de la Cour.

Par conséquent, la requête de l’AMF n’avait pas à être notifiée à M. ER.

-sur la demande d’annulation des opérations du 9 novembre 2014 au motif que l’ordonnance du 4 décembre 2014 n’aurait pas été notifiée à « l’occupant des lieux ».

L’AMF cite l’article L 621-12 du CMF qui dispose que « l’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant (…) » et indique que M. ER ne peut pas sans se contredire, soutenir à la fois qu’il n’est pas habilité à recevoir les notifications prévues par l’article L 621-12 du CMF(l’ordonnance) et reprocher la violation la violation d’une formalité substantielle (la requête) s’il ne la reçoit pas.

En tout état de cause, il était bien l’occupant des lieux au sens de l’article L 621-12 du CMF et de la définition du doyen Cornu citée par l’AMF qui définit l’occupation comme « le fait d’occuper un lieu en vertu d’un titre ou sans droit », il importe peu que l’occupant des lieux, visé par l’article L 621-12, ne soit ni le propriétaire des lieux, ni un locataire, ni un sous locataire : il doit simplement se trouver dans les lieux au moment de la visite.

En l’espèce, même si M. ER n’est ni le propriétaire de l’appartement situé au 15, rue Spontini 75016 PARIS, ni son locataire, il était bien l’occupant des lieux lors des opérations de visite domiciliaire du 9 décembre 2014. Ainsi le grief de l’appelant est infondé.

-sur la demande d’annulation des opérations du 9 décembre 2014 au motif que M. ER ne se serait pas vu notifier son droit au silence.

Selon l’AMF, le droit au silence invoqué par l’appelant aux recours n’est pas applicable aux enquêtes de l’AMF, ainsi que l’a souligné le Conseil d’Etat dans un arrêt de 2013 et le droit de ne pas s’incriminer soi-même, prévu à l’article 63-1 du code de procédure pénale et invoqué par M. ER n’est applicable qu’aux gardés à vue lors d’une procédure pénale, ou aux personnes faisant l’objet d’une mesure de rétention douanière. Dès lors, M. ER ne saurait se prévaloir de l’absence de notification de son prétendu droit au silence.

En conclusion, l’AMF demande de dire et juger que la demande d’autorisation de visite domiciliaire présentée par le Secrétaire général de l’AMF le 2 décembre 2014 était fondée, que les opérations de visite domiciliaire du 9 décembre 2014 se sont valablement déroulées, que les demandes et allégations contraires de M. ER sont infondées et les rejeter et en conséquence débouter M. ER de l’ensemble de ses demandes, condamner M. ER à régler à l’AMF la somme de 4000 euros au titre e l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans son avis en date du 2 juin 2016. le Ministère Public, après avoir rappelé l’objet de la requête de l’AMF et détaillé les opérations de visite et de saisies effectuées 15, rue Spontini à PARIS 16^e, fait valoir :

I – L’absence de toute possibilité de remettre en cause l’ordonnance rendue le 4 décembre 2014 par le JLD de PARIS, au regard de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2015-462 OPC du 18 mars 2015
Il est cité la décision du Conseil Constitutionnel qui indique, au titre des mesures transitoires applicables dans l’attente d’une loi tirant les conséquences de l’invalidation qu’il a prononcée, un extrait de cette décision à savoir le Considérant 36 lequel dispose «d’autre part, qu’afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée à compter de la présente décision, des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l’article L 621-15 du CMF à l’encontre d’une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l’article L 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l’article L. 465-1 du même code ou que celui ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne ; que, de la même manière des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l’article L. 465-1 du CMF dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne devant la CDS de l’AMF sur le fondement des dispositions contestées de l’article L.621-15 du même code ou que celle-ci aura déjà statue de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits à l’encontre de la même personne ».

Les mesures transitoires ainsi arrêtées par le Conseil Constitutionnel interdisent la continuation des poursuites parallèles, sur le terrain pénal et le terrain administratif, lorsque sont en cause les mêmes faits, à l’encontre de la même personne.

En l’espèce, les faits concernés par les investigations administratives et l’instruction judiciaire sont les mêmes, en revanche si l’ordonnance d’autorisation de visite domiciliaire par le JLD concerne expressément le requérant, M. ER, l’information judiciaire a de son côté été ouverte contre X et aucune mise en examen n’est à ce jour intervenue à l’égard de M. ER.

Le Ministère Public en déduit que les dispositions transitoires ainsi édictées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision précitée imposent de considérer que l’existence d’une information judiciaire ouverte contre personne non dénommée devant un juge d’instruction n’empêche pas que se poursuive, en parallèle et pour les mêmes faits l’enquête menée par l’AMF qui, elle, vise expressément M. ER.

La décision du Conseil Constitutionnel interdit, à partir du 18 mars 2015, que des poursuites parallèles administratives et pénales soient engagées ou continuées après cette date dès lors qu’elles porteraient sur les mêmes faits et concerneraient les mêmes personnes. Ces deux conditions, qui sont pour le Conseil Constitutionnel cumulatives, ne sont pas en l’espèce remplies, avant le 18 mars 2015, M. ER n’étant lorsque l’autorisation du JLD a été rendue et au moment où elle a été mise à exécution, ni visée nominativement par l’information judiciaire en cours, ni mis en examen dans le cadre de celle-ci.

L’ordonnance rendue par le JLD le 4 décembre 2014 et exécutée le 9 décembre 2014 ne peut donc en aucun cas être mis en cause au regard de dispositions adoptées par le Conseil Constitutionnel le 18 mars 2015.

Par ailleurs, l’AMF a, en outre, transmis au juge d’instruction l’ensemble de documents et pièces qu’elle avait recueilli lors des visites domiciliaires autorisés par le JLD dont l’ordonnance est ici attaquée. Ce choix de clarification par la reconnaissance de la compétence exclusive du juge d’instruction pour mener les investigations nécessaires, coupe définitivement court à toute polémique sur le ne bis in idem dans ce dossier.

Le rejet de la demande de rétractation de l’ordonnance du JLD de PARIS en date du 4 décembre 2014 et des demandes subséquentes d’annulation de toute les opérations produites en exécution de cette ordonnance (…) ainsi que de toutes les opérations subséquentes s’impose, l’ordonnance attaquée est donc parfaitement régulière, étant précisé qu’en demandant ici la rétractation de l’ordonnance et l’annulation des actes accomplis pour son exécution, ainsi, « plus généralement de toute la procédure subsequente » le requérant tend de fragiliser la procédure d’instruction pénale judiciaire en cours.

II – La régularité de l’ordonnance d’autorisation de visite domiciliaire rendue par le JLD de PARIS le 4 décembre 2014
-L’AMF ne procède pas à des interceptions téléphoniques qui lui permettent d’entendre des conversations
Ceci résulte des dispositions de l’article L. 621-10 CMF aux termes desquelles les enquêteurs de l’AMF peuvent, pour les nécessités de l’enquête, se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques (…) et en obtenir la copie mais ces dispositions excluent puissent avoir connaissance du contenu des conversations téléphoniques intervenues.

- Les demandes d’informations adressées par les enquêteurs aux homologues suisses de I’AMF (FINMA) n’ont pas à figurer dans le dossier qui est présenté au JLD aux fins d’autorisation de visites domiciliaires dans son ressort
Il s’agit là d’investigations distinctes, mettant en oeuvre des accords internationaux d’échange d’informations entre régulateurs de différents pays. Celles-ci ne présentent pas d’intérêt pour permettre au JLD de prendre sa décision concernant la demande d’autorisation de visite domiciliaire dans son ressort, en FRANCE. Elle n’avaient donc pas à lui être communiquées.

- La concomitance entre la visite domiciliaire régulièrement autorisée par le JLD et la perquisition pénale intervenant sur commission dérogatoire du Juge d’instruction ne souffre aucun grief
Ces mesures d’exécution ont été régulièrement engagées et organisées pour limiter les éventuels désagréments causés.

Le Ministère Public indique que selon le requérant une commission rogatoire internationale (ci-après CRI) relèverait que «des interceptions téléphoniques ont été mises en place en FRANCE sur les lignes portables de MM. ER et HI, ce, bien avant le 2 décembre 2014, date de la requête déposée par l’AMF sur le fondement de l’article L. 621-12 du CMF », cette critique n’intéresse pas la décision d’autorisation de visite domiciliaire prise par le JLD mais elle porte sur la conduite de l’information judiciaire par le juge d’instruction, dont le contrôle ne relève pas du magistrat délégué par Madame le Premier Président de la Cour d’appel de "PARIS mais, s’il y a lieu par la Chambre de l’instruction de cette Cour.

Par ailleurs, l’AMF ne dispose pas des moyens de mettre en place des interceptions téléphoniques et il n’existe pas de lien qui puisse être fait entre la date de la requête adressée au JLD par l’AMF, aux fins d’autorisation domiciliaire, et la date à laquelle d’autres investigations sont menées par les enquêteurs conformément à la loi, dans d’autres domaines. Il suffit que le JLD soit en mesure de disposer des éléments utiles pour prendre sa décision, ce qu’il a vérifié en l’espèce la requête et les pièces produites à son soutien.

- Pour le requérant, la CRI révèle que l’AMF coopère avec le juge d’instruction, qui a utilisé les éléments recueillis par l’AMF pour fonder sa CRI
Une telle coopération à la supposer établie – car cette affirmation repose sur des éléments qui sont tirés d’un dossier d’instruction couvert par le secret ne relève pas de
- l’appréciation de la légalité de l’ordonnance par laquelle le JLD a autorisé la visite domiciliaire.

-Les questions de fond qui sont abordées, telles que la circonstance que le mandat de gestion confié par M. ER aurait ou non été discrétionnaire, ne relèvent pas de l’appréciation du JLD ni du Président de la Cour d’appel saisi d’un recours à l’encontre de son ordonnance
- Le JLD a été en l’espèce saisi d’indices permettant de soupçonner que des manquements d’initiés, concernant des investissements vis des «CFD », pouvaient avoir été commis. La requête n’a jamais indiqué que l’investissement via des « CFD » était en lui-même constitutif de manquements.

- La référence précise, dans la requête présentée au JLD, aux différents enquêtes ouvertes par le Secrétaire général de l’AMF et aux éléments les concernant suffit à permettre à ce magistrat de prendre sa décision d’autoriser ou non la visite domiciliaire sollicitée
Le Ministère Public en déduit qu’aucune des critiques avancées n’est de nature à remettre en cause l’autorisation qui a ici été délivrée et estime en conséquence que le recours déposé doit être purement et simplement rejeté.

SUR CE
A titre liminaire
L’avocat de l’appelant avait par courrier en date du 2 juin 2016 demandé à ce que les écritures en réponse de l’AMF soient écartées des débats au motif que son confrère avait en sa possession ses écritures depuis le 8 septembre 2015. Il ne sera pas fait droit à sa demande, ses écritures étant doublées d’écritures portant sur une question prioritaire de constitutionnalité sur laquelle son confrère avait préalablement répondu et qui a donné lieu à notre décision du 9 mars 2016.

I- L’ordonnance entreprise doit être annulée, et à défaut rétractée dans la mesure où la décision du Conseil Constitutionnel du 18 mars 2015 a privé l’AMF de la possibilité de solliciter une visite domiciliaire sur le fondement de l’article 621-12 du CMF lorsque les faits objet des enquêtes AMF concernées ne sont plus susceptibles d’être soumis à la commissions des sanctions.

Le juge des libertés et de la détention signataire de l’ordonnance est également destinataire d’une copie numérique de celle-ci, lorsque la requête est déposée au greffe du tribunal. Entre le dépôt et la signature de l’ordonnance, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’AMF. Il convient de noter que le champ d’action de l’AMF doit être relativement étendu au stade de l’enquête préparatoire, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est portée à l’encontre des sociétés ou des personnes physiques visées dans l’ordonnance.

Lors de la présentation de la demande par l’AMF, il est demandé au Juge de la liberté et de la détention de vérifier si la demande d’autorisation est fondée.

Le JLD était saisi d’indices permettant de soupçonner que des manquements d’initiés, concernant des investissements vis des « CFD », auraient été susceptibles d’avoir été commis, sans pour autant que ces investissements soient en eux mêmes constitutifs de manquement, étant précisé qu’à ce stade de l’enquête préalable aucune accusation n’est portée.

Le premier magistrat statue en prenant en considération les éléments qu’il dispose à la date du dépôt de la requête et statue en appliquant le droit positif en vigueur au moment de l’examen de celle ci.

D’une part, il est argué qu’en droit aux termes de l’article L.621-12 du CMF, I’AMF ne peut solliciter une visite domiciliaire que pour des raisons en lien avec la possibilité d’une saisine ultérieure de la commissions des sanctions (ci-après CDS);"pour la recherche des infractions définies aux articles L.465-1 et L.465-2 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délits contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers et d’autre part, qu’aux termes de sa décision du 18 mars 2015, le Conseil Constitutionnel, sur le principe de nécessité des peines, a considéré que les dispositions des articles L.465-1 et L.621-15 du CMF, sauf en ce qu’elles s’appliquent à des professionnels régulés par l’AMF, étaient contraires à la Constitution ».

Cependant le JLD de PARIS saisi, comme il a été indiqué précédemment, par une requête déposée le 2 décembre 2014 a rendu sa décision autorisant l’AMF à effectuer une visite domiciliaire au sein du domicile situé 15, rue Spontini 75016 PARIS, le 4 décembre 2014. La requête de l’AMF faisait référence à la détection de transactions inopportunes intervenues sur un instrument financier dérivé (CFD), ayant pour sous-jacent les titres NEXANS, PEUGEOT, ALSTOM, LAFARGE, HI MEDIA. Ces transactions avaient été effectuées par la société Stokors, société de gestion suisse, pour le compte de M. ER.

Au moment de sa prise de décision, le JLD n’avait connaissance ni de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 18 mars 2015, ni d’une éventuelle ouverture d’information qui aurait concerne le cas échéant M. ER et c’est sur la base d’éléments objectifs et eu égard au droit positif en vigueur le 4 décembre 2014 qu’il a estimé que la requête qui lui était soumise était fondée.

L’argumentation basée sur le Considérant 36 de la décision du Conseil Constitutionnel précitée, à la supposer exacte (ce qui n’est pas établi), s’avère donc inopportune dans la mesure où le délégué du Premier Président doit apprécier le bien-fondé de la décision au moment où le premier juge a statué.

Par ailleurs, il est soutenu que des premières poursuites auraient déjà été engagées pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant sur le fondement de l’article L. 465-1 du CMF et que la décision du Conseil Constitutionnel interdit à partir du 18 mars 2015 que des poursuites parallèles, administratives et pénales soient engagées ou continuées après cette date dès lors qu’elles porteraient sur les mêmes faits et concerneraient les mêmes personnes.

Or, il semblerait d’après les éléments du dossier et notamment les conclusions produites, que l’information judiciaire aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée. De ce fait, la condition cumulative découlant du Considérant 36 de la décision du Conseil Constitutionnel précitée n’est pas remplie puisque au moment où l’autorisation du JLD a été rendue et mise à exécution, M. ER n’était visé nominativement ni par le réquisitoire introductif et qu’il n’était encore moins mis en examen dans le cadre de l’information judiciaire en cours dont le premier juge n’avait pas connaissance.

Par ailleurs, il est surprenant de constater que toutes les informations émanant du dossier de l’information ouverte par un juge d’instruction du pôle financier de PARIS proviennent des écritures du conseil de l’appelant alors que le JLD saisi en application de l’article 612 12 du CMF ne disposait pas de ces éléments et dans l’hypothèse d’une indiscrétion ne se serait jamais permis d’échanger avec son collègue eu égard au secret de l’instruction.

En l’espèce, les instances en cours contre l’ordonnance du JLD querellée (RG14/25701, RG14/25743, et RG14/25739) et l’information ouverte par le juge d’instruction du pôle financier dès lors qu’elles porteraient sur les mêmes faits ne viseraient pas la ou les mêmes personnes puisque l’instruction avait été ouverte, comme nous l’avons indiqué précédemment, contre X.

L’argumentation de l’appelant est donc inopérante sur ce point et devra être rejetée.

-l’application du Considérant 36 ayant pour effet d’empêcher l’AMF d’engager des poursuites devant la Commission des Sanctions, une visite domiciliaire pour ces mêmes faits ne peut être valablement ordonnée sur le fondement de l’article L621-12 du CMF
La mission du JLD, lorsqu’il a délivré son ordonnance, était de vérifier si celle ci était fondée ou pas et non pas d’extrapoler sur une éventuelle saisine de la Commission des Sanctions de l’AMF, décision qui n’est pas de son ressort.

Le moyen développé ne peut pas prospérer et sera donc écarté.

II- Subsidiairement, l’ordonnance entreprise doit être annulée, et à défaut rétractée dans la mesure où celle-ci a été obtenue de manière déloyale en dissimulant volontairement au JLD des éléments d’information que l’AMF avait en sa possession.

Sur la dissimulation d’éléments d’information justifiant la visite domiciliaire par l’AMF
Il est reproché à l’AMF de ne pas avoir porté à la connaissance du JLD“ tous les éléments d’information en possession de l’Autorité de nature å justifier la visite".

En d’autres termes I’AMF aurait dû informer le JDL de l’information en cours, d’éventuelles demandes d’entraides internationales et de toute autre information dont elle aurait eu connaissance et qu’elle n’aurait pas informé le JLD de ces éléments. En procédant de la sorte elle tronqué sa requête et amené le premier juge a délivrer une ordonnance de visite domiciliaire,
Cependant les éléments relatifs à l’ouverture d’une information, à les supposer connus de I’AMF, n’avaient pas à être communiqués au JLD. Celui-ci n’avait pas à connaître que les faits avaient été dénoncés par vengeance par le beau frère « repris de justice » d’un avocat parisien, ainsi que de la commission rogatoire internationale « écoutes téléphoniques » du 14 novembre 2014, ces informations relevant du secret de l’instruction. S’agissant des autres éléments, M. ER n’explique pas en quoi, ils auraient été déterminants pour convaincre le JLD à ne pas autoriser l’enquête dite « lourde ». Le JLD qui n’est pas une chambre d’enregistrement, pouvait demander d’autres précisions à l’AMF, ce qu’il n’a pas fait. Il a estimé que les éléments présentés étaient suffisants pour délivrer une autorisation de visite et de saisies, étant précisé que la requête fondée sur l’article L.621-12 du CMF n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens d’investigations de l’AMF et que la pratique des ordonnances pré-rédigées a été validée de manière constante par la Cour de Cassation.

Par ailleurs, eu égard aux éléments recherchés, le principe du respect de la vie privée et le principe de proportionnalité ont été respectés, étant précisé que l’article 8 de la CESDH est tempéré par son $ 2, qui dispose: « tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au-bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Par ailleurs, le fait que la visite domiciliaire soit « coordonnée » avec une perquisition n’avait aucune incidence dans la décision du JLD,les deux procédures relevant d’un régime distinct , le JLD, en l’espèce le Premier Vice-Président chef du service, pouvant interrompre à tout moment la visite domiciliaire et n’étant pas sous la « tutelle » du juge d’instruction, étant par ailleurs précisé qu’au moment de cette visite la décision du Conseil Constitutionnel précisée n’était pas intervenue.

Enfin, les moyens de fond qui sont évoques, tels que la circonstance que le mandat de gestion confié par M. ER aurait ou non été discrétionnaire, ne relèvent pas de l’appréciation du JLD ni du Président de la Cour d’appel.

Il s’ensuit enfin que le principe de loyauté a été respecté vis à vis du JLD.

Ce sous moyen sera rejeté. Subsidiairement, l’ordonnance entreprise doit être annulée en ce qu’elle procède d’un détournement de procédure et d’un stratagème portant atteinte au principe de loyauté dans l’obtention des preuves.

En l’espèce, il est soutenu que l’AMF aurait dû notifier un droit au silence à M. ER alors que la visite domiciliaire est effectuée sur le fondement de l’article de l’article L 621 12 du CMF et non dans dans le cadre de la procédure pénale. Or rien dans l’article du CMF susmentionné ne fait état de ce droit.

Il s’ensuit que si des manquements ont été constatés vis à vis de la perquisition ( droit de se taire , de ne pas s’auto-incriminer…) il y avait lieu de saisir la chambre de l’instruction afin qu’il soit statué sur les questions relevant de la procédure pénale, les droits de M. ER n’étant ainsi pas irrémédiablement compromis.

Il convient de rappeler que le JLD n’avait à connaître de l’information judiciaire en cours. De même, lors d’une visite domiciliaire, qu’elle soit administrative (article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour les impôts, article 64 du code des douanes) ou sollicitée par une Autorité administrative indépendante (article 450-3 du code de commerce pour l’Autorité de la concurrence, article L. 621-12 du CMF pour l’Autorité des marchés financiers), un serrurier n’accompagne jamais une équipe d’enquêteurs, il est requis suite à une demande d’autorisation verbale faite auprès du JLD le jour des opérations pour l’ouverture d’un domicile ou plus fréquemment lors de la découverte d’un coffre. De même les témoins sont requis sur place. Dès lors leur absence invoquée par l’appelant n’apporte aucun élément venant étayer le supposé détournement de procédure.

S’agissant du devoir de loyauté des enquêteurs de l’AMF, rien n’autorise à le mettre en cause, les enquêteurs ont été pendant les opérations sous contrôle du JDL territorialement compétent et si un incident s’est produit l’officier de police judiciaire désigné par le JLD l’aurait signalé au juge des libertés et de la détention qui pouvait à tout moment interrompre les opérations. Enfin, les arguments tirés du détournement de procédure et d’une atteinte au principe de loyauté ne sont pas fondés et les pièces 36,41,44,54,57, et 58 incriminées par l’appelant ont été valablement obtenues par les enquêteurs.

Ce moyen sera écarté.

III- L’ordonnance entreprise doit être annulée en ce qu’elle a été rendue au visa de pièces obtenues de manière irrégulière.

Ce moyen relatif notamment à la transmission des données de connexion était l’objet de la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de Cassation et auquel il a déjà été répondu de manière motivée par l’ordonnance de refus de transmission en date du 16 mars 2016 précitée. Par conséquent, comme nous l’avons indiqué précédemment, les pièces 36,41,44,54,57, et 58 incriminées par l’appelant ont été valablement obtenues par les enquêteurs.

Ce moyen sera rejeté.

IV-Griefs contre le déroulement des opérations
-sur la demande de rétractation de l’ordonnance du 4 décembre 2014 et d’annulation des opération subséquentes, au motif que la requête de l’AMF n’aurait pas été notifiée à M. ER.

L’article L 621-12 du CMF dispose que : Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d’être qualifiés de délit contre les biens et d’être sanctionnés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en application de l’article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l’autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu’à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place (…).

L’ordonnance mentionnée au premier alinéa fait mention de la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L’exercice de cette faculté n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie. Le délai et la voie de recours sont mentionnés dans l’ordonnance.

L’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu aux onzième et douzième alinéas du présent article. En l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis. A défaut de réception, il est procédé à la signification de l’ordonnance par acte d’huissier de justice. Une copie de l’ordonnance est adressée par lettre recommandée avec avis de réception à l’auteur présumé des délits mentionnés à l’alinéa premier.

Il convient de rappeler que ce texte est dérogatoire au droit.commun et que le contentieux des autorisations de visite et de saisies du JLD relève en l’espèce des dispositions de l’article L. 621-12 du CMF.

Il s’ensuit qu’un texte spécifique concernant ce contentieux régit de manière précise la notification de la décision de justice qui doit être notifiée au représentant de la société visitée ou à l’occupant des lieux désigné par le représentant. Il s’agit en l’espèce exclusivement de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et non pas de la requête de l’AMF laquelle n’est pas la décision de justice autorisant le recours à une enquête dite « lourde ».

Enfin, l’appelant n’a subi aucune atteinte à ses droits dans la mesure où il a pu effectuer un appel et des recours contre la décision et les opérations, lesquelles sont réexaminés devant notre juridiction.

Ce moyen sera écarté.

-sur la demande d’annulation des opérations du 9 novembre 2014 au motif que l’ordonnance du 4 décembre 2014 n’aurait pas été notifiée à « l’occupant des lieux ».

L’article L. 621-12 du CMF précité dispose que « l’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant (…)». S’agissant des visites domiciliaires, l’occupant des lieux n’est ni le propriétaire ni le locataire, ni le sous-locataire du local visité mais la personne se trouvant à l’intérieur de ce local au moment de la visite, peu important que cette personne soit un occupant sans droit, ni titre. De manière surabondante, il y a lieu de relever que le 15, rue Spontini 75016 PARIS est également le siège de la SCI Alice Corsica dont M. ER n’est pas le gérant mais dont i posséderait 9.999 parts sur 10.000. Le 9 novembre 2014 M. ER était bien dans les lieux visités, et même s’il les occupe que très occasionnellement comme l’indique son conseil, il doit être considéré comme l’occupant des lieux au sens de l’article L. 621-12 du CMF.

Ce moyen sera rejeté.

Sur le défaut de notification du droit au silence
Il a été partiellement répondu à ce moyen. L’article L. 621-12 du CMF ne prévoit pas dans ses dispositions une notification du droit au silence à l’instar du code de procédure pénale et des dispositions qui régissent la retenue douanière. En l’espèce, nous rappelons que nous sommes dans le cadre d’une visite domiciliaire organisée et suivie pendant le déroulement des opérations par le Premier Vice-Président, chef du service de JLD de PARIS, qui a la totale maitrise sur cette mesure. Celle-ci est surtout destinée à saisir les pièces ou documents papiers ou sur support informatique et ne procède pas de la même logique relative à une perquisition pénale, étant précisé qu’à ce stade de l’enquête administrative et no pas des poursuites, aucune accusation n’est portée, il s’agit simplement de saisir toute pièce pouvant intéresser l’enquête.

Ce moyen sera écarté.

V-Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Au vu des éléments qui précédent, il ne sera pas fait droit à ces demandes.

PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,
Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG appel et recours RG 14/25701, 14/25743 et 14/25739 lesquelles seront regroupées
Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 4 décembre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS
Disons que les opérations de visite et de saisies en date du 9 décembre 2014 ainsi que toutes les opérations conduites et de tous les actes accomplis en exécution de cette ordonnance (en ce compris notamment le procès verbal de visite domiciliaire et de saisie de documents du 9 décembre 2014, les saisies de documents, les scellés et les opérations d’extraction sur les appareils informatiques et de téléphonie de M. ER réalisées lors de et consécutivement à, ladite visite domiciliaire conduite le 9 décembre 2014 au domicile secondaire français de M. HI, le procès verbal de notification et remise de document du 9 décembre 2014 et le procès verbal d’ouverture des scellés du 19 décembre 2014), et plus généralement de toute la procédure subsequente, sont régulières.

Rejetons toutes les autres demandes, fins et conclusions
Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile
Disons que la charge des dépens sera supportée par M. ER.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT
Karine ABELKALON Philippe FUSARO