COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/03063 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TLV2

AFFAIRE :

T Z

Veuve de Monsieur X, AD-AE Y

ès qualité d’héritière de Monsieur X, AD-AE Y décédé le […] à MONTELIMAR.

C/

SAS ZYDUS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Juillet 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 16/02103

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL JRF & ASSOCIES

M^e Anne-laure DUMEAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame T Z Veuve de Monsieur X, AD-AE Y

ès qualité d’héritière de Monsieur X, AD-AE Y décédé le […] à MONTELIMAR.

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

26130 SAINT-RESTITUT

Représentant : M^e Elsa LEDERLIN de la SELARL DELSOL AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T07 – Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

APPELANTE

****************

SAS ZYDUS FRANCE

N° SIRET : 572 197 671

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Fabrice CHATELAIN de la SCP FONTAINE ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C100

Représentant : M^e Anne-laure DUMEAU, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Juin 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence MICHON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCEDURE

M. Y a été engagé à compter du 15 septembre 2009 en qualité de Directeur régional pour la

région Nord-Est, par la société Zydus France, selon contrat de travail à durée indéterminée.

L’entreprise emploie plus de dix salariés, et relève de la convention collective de l’industrie

pharmaceutique.

Placé en arrêt maladie à compter du 10 mars 2016, M. Y a été convoqué le 26 avril 2016 à un

entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 10 mai 2016, lequel a été reporté à la demande

du salarié au 20 mai suivant.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 15 juin 2016, M. Y a été licencié

pour faute grave.

Le 8 juillet 2016, il a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une contestation de la rupture de

son contrat de travail et a demandé notamment au conseil de déclarer le licenciement nul et de

condamner la société à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire au titre de

l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

La société s’est opposée aux demandes.

M. Y est décédé le […].

Par jugement rendu le 10 juillet 2019, le conseil a débouté M. Y de l’ensemble de ses

demandes, – débouté la société Zydus France de sa demande reconventionnelle et condamné M.

Y aux entiers dépens.

Le 26 juillet 2019, M^me Z, veuve et héritière de M. Y, a relevé appel de cette décision par

voie électronique.

Par ordonnance rendue le 2 juin 2021, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de

l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 21 juin 2021.

' Selon ses dernières conclusions en date du 18 mai 2021, M^me Z, ès qualité d’héritière de M.

Y, demande à la cour de juger son appel recevable et bien-fondé, d’infirmer intégralement le

jugement entrepris et de :

Au titre de la rupture du contrat de travail de M. Y:

A titre principal, constater, dire et juger que le licenciement de M. Y est nul et condamner en

conséquence la société Zydus France à lui verser les sommes suivantes :

74 761 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

24 920.33 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 492,03 euros au titre des congés payés y afférents ;

23 051,31 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

A titre subsidiaire, constater, dire et juger que le licenciement de M. Y est dépourvu de cause

réelle et sérieuse et condamner en conséquence la société Zydus France à lui verser une somme de :

74 761 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

24 920,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 492,03 euros au titre des congés payés y afférents ;

23 051,31 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Au titre de l’exécution du contrat de travail :

Constater, dire et juger que le forfait-jours de M. Y est nul, et qu’il a, dès lors, été soumis à la

durée légale du travail, à savoir 35 heures et qu’elle apporte la preuve de l’accomplissement de 470

heures supplémentaires pour la période du 1^er juillet 2013 au 10 mars 2016 ;

Condamner en conséquence la société Zydus France au paiement des sommes suivantes :

—  76 822 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 7 682 euros bruts au titre des congés

payés afférents ;

—  37 422 euros au titre de l’article L8223-1 du code du travail ;

Constater, dire et juger que M. Y a été privé de l’indemnisation pour l’utilisation de son

domicile aux fins professionnelles ;

Condamner en conséquence la société Zydus France à lui verser la somme de 10 800 euros à ce titre

ou, à titre subsidiaire, la somme de 7 200 euro dans l’hypothèse où un délai de prescription de deux

années serait retenu.

En tout état de cause :

Condamner la société Zydus France à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du

code de procédure civile ;

Condamner la société Zydus France à lui remettre sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par

document à compter du jugement à intervenir, un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi

rectifiés ;

Condamner la société Zydus France aux entiers dépens dont le cas échéant les frais d’exécution

forcée.

' Suivant ses dernières conclusions, remises au greffe le 10 mai 2021, la société Zydus France

demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de

Nanterre du 10 juillet 2019 et donc de :

Dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. Y est justifié ;

Dire et juger que la convention de forfait de M. Y est licite ;

En toutes hypothèses, dire et juger que M^me Z, ès qualité d’héritière de M. Y n’établit pas

que M. Y a effectué des heures supplémentaires ;

En conséquence, débouter M^me Z, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes et la condamner à

lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux

entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des

parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur le licenciement :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

'Nous vous avons convoqué, par lettre du 26 avril 2016, à un entretien préalable à un éventuel

licenciement qui devait se tenir le 10 mai 2016 dans nos locaux à Nanterre. […]

Lors de votre entretien préalable du 20 mai 2016, durant lequel vous étiez assisté par Madame

V W, conseillère extérieure à la société, nous vous avons exposé les motifs qui nous

amèneraient à envisager votre licenciement.

Les explications que vous nous avez apportées pendant cet entretien ne nous ont pas permis de

modifier notre appréciation sur les faits qui vous sont reprochés.

Dans ces circonstances, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave

pour les raisons suivantes :

Vous avez été engagé par Zydus France, par contrat à durée indéterminée, en qualité de Directeur

Régional (secteur Nord-Est), à compter du 15 septembre 2009.

A ce titre, vous étiez responsable :

- de la mise en oeuvre et du suivi de la politique commerciale et promotionnelle définie par la

direction

- de l’analyse et de l’optimisation des performances des délégués pharmaceutiques et de votre région

pour atteindre et dépasser les objectifs régionaux

- du suivi administratif et budgétaire de votre région

- du développement de l’image de l’entreprise en interne et en externe auprès des décideurs et des

principaux clients de la région,

- de la proposition et du développement des partenariats avec les groupements de pharmaciens de la

région.

Cependant, nous avons eu le regret de constater que vous avez commis des manquements graves et

répétés dans l’exercice de vos fonctions.

1. Rédaction de faux comptes-rendus d’activité

Dans le cadre de vos fonctions, il vous appartient de procéder à des accompagnements terrain avec

les délégués pharmaceutiques sur votre secteur d’activité.

Lors de ces accompagnements terrain, vous devez procéder à la visite de certaines pharmacies afin

de leur proposer la vente de notre gamme de produits.

Or, nous avons découvert récemment, notamment à l’occasion de votre absence prolongée, que vous

aviez établi de faux rapports d’activité qui ne correspondent à aucune visite de nos clients avec les

délégués pharmaceutiques que vous êtes pourtant censés accompagner.

Par exemple, vous nous avez adressé par mail, le lundi 7 septembre 2015, un compte rendu de votre

accompagnement des 1^er et 2 septembre 2015, que vous deviez réaliser avec M^me A, déléguée

pharmaceutique employée par la société Pharminov.

Cette déléguée pharmaceutique a cependant indiqué, puis confirmé par emails du mois de mai 2016,

qu’elle ne vous avait pas vu ces deux jours là.

Nous avons par ailleurs constaté que la plupart de vos comptes rendus d’activité ne reflétait pas le

nombre réel de visites effectuées avec les délégués pharmaceutiques.

Par exemple :

- Vous avez indiqué dans votre compte rendu du 15 décembre 2015, concernant votre

accompagnement de M. B du 14 décembre 2015, avoir effectué 8 visites client avec ce délégué

pharmaceutique de la société Pharminov. Or, nous avons appris le 9 mai 2016, que ce dernier

n’avait effectué aucune visite le 14 décembre 2015 avec vous. Il en est de même de votre compte

rendu de la visite du 8 mars 2016 dans lequel vous indiquez avoir effectué 7 visites avec M. B

alors que ce dernier indique n’en avoir effectué aucune avec vous.

- Dans votre compte rendu du 26 janvier 2016, vous indiquez avoir effectué 6 visites avec Mme

C. Or, dans un email qui nous a été adressé le 10 mai 2016, cette déléguée pharmaceutique

de la société Pharminov a indiqué qu’elle n’avait effectué que 2 visites en votre compagnie. De

même, dans votre compte rendu du 9 février 2016, vous mentionnez avoir effectué 6 visites alors que

M^me C n’en indique qu’une seule.

- Votre compte rendu du 13 janvier 2016 fait état de 5 visites effectuées auprès de nos clients avec

M^me D, également déléguée pharmaceutique au sein de la société Pharminov. Or, celle-ci

précise dans un email du 4 mai 2016, dont nous avons eu connaissance le 9 mai 2016 suivant,

qu’elle n’a effectué qu’une seule visite en votre compagnie ce jour-là.

- Il en est de même de votre compte rendu du 24 février 2016. Vous précisez avoir effectué 5 visites

avec M^me E, qui est également employée en tant que déléguée pharmaceutique au sein de

Pharminov, alors que cette dernière nous indique dans un email qui nous a été transmis le 9 mai

2016, qu’elle ne vous a accompagné que lors d’une visite.

2. Notes de frais

De plus, nous avons découvert que vous nous aviez adressé, à plusieurs reprises, des factures en vue

du remboursement de vos frais de repas pris prétendument avec des pharmaciens ou les délégués

pharmaceutiques dans le cadre de vos accompagnements terrain, alors même que vous n’aviez

effectué aucune visite les jours correspondant.

Par exemple :

- Dans un email qui nous a été transmis le 9 mai 2016, M^me F nous a indiqué :

• ne pas avoir effectué de visite en votre compagnie le 6 octobre 2016 alors que vous avez sollicité de notre société le remboursement d’une facture de restaurant d’un montant de 38,90 euros pour un repas avec des pharmaciens.

• ne pas avoir effectué de visite avec des pharmaciens avec vous le 15 octobre 2015, alors que vous avez présenté une facture d’un montant de 91,10 euros pour le remboursement de vos frais de repas professionnels ce jour là.

• que vous ne l’aviez pas accompagnée lors des visites des pharmacies prévues le 16 décembre 2015, alors que vous avez présenté une facture d’un montant de 57,20 euros pour le remboursement d’un repas prétendument pris avec un pharmacien.

- S’agissant de vos frais de repas liés à vos visites avec M^me G, qui occupe les fonctions de

délégués pharmaceutique chez Pharminov, nous avons découvert le 10 mai 2016, que vous avez

obtenu le remboursement :

• d’une facture en date du 24 septembre 2015, d’un montant de 169 euros pour des frais de repas professionnels avec des pharmaciens alors que M^me G nous a indiqué ne pas avoir effectué de visites en votre compagnie ce jour là.

• d’une facture en date du 18 septembre 2015, d’un montant de 86,20 euros alors que M^me G nous a indiqué que vous n’étiez pas présent lors des visites prévues avec elle ce même jour.

- Concernant les repas soi-disant pris avec des pharmaciens lors de vos accompagnements terrain

avec M^me C, nous avons appris par un email du 10 mai 2016, que :

• vous n’aviez effectué aucune visite de pharmacie avec cette déléguée pharmaceutique le 4 décembre 2015, puisque vous étiez absent, alors que vous avez obtenu le remboursement d’une facture d’un montant de 165 euros pour des repas pris prétendument avec des pharmaciens.

L’ensemble des faits exposés ci-dessus constitue une violation grave de l’obligation de loyauté

inhérente à votre contrat de travail.

De telles circonstances rendent impossible votre maintien au sein de la société et cela d’autant plus

que vous exercez des fonctions à responsabilité et qu’en votre qualité de Directeur régional, vous

étiez tenu d’agir en toutes circonstances au mieux des intérêts de la société.

Votre licenciement prend effet immédiatement. […].

Nous vous informons que nous vous délions, en tant que de besoin, de toute obligation de non

concurrence ou de non sollicitation'.

M^me Z expose que la société Zydus, confrontée à des difficultés économiques, comme tout le

secteur de la pharmacie, a décidé de faire des économies et de réduire ses effectifs en contournant les

règles du licenciement économique. Elle soutient que pour parvenir à ses fins, la société a adopté le

stratagème suivant : La société tentait dans un premier temps de pousser le salarié au départ en lui

imposant un alourdissement de ses tâches et des conditions de travail dégradées, donnant lieu bien

souvent à des arrêts maladie à répétition de la part du salarié épuisé et à bout. Puis, en cas d’échec, la

société n’hésitait pas à licencier brutalement et donc à moindre coût le salarié concerné. C’est

exactement de cette façon qu’il a été procédé à l’égard des quatre cadres directeurs commerciaux de

la société, signe que la société intimée avait, selon toutes vraisemblances, également pour dessein de

se séparer d’une partie du management ou, à tout le moins, des salariés aux plus hauts salaires, afin

de réaliser de économies.

Au soutien de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement, l’appelante fait valoir

notamment que la rupture du contrat de travail est intervenue alors que le salarié était en arrêt de

travail et que 'l’opportunisme de l’enquête dont le salarié a fait l’objet, replacé dans le contexte des pratiques managériales, éclaire sur le fondement véritable de son licenciement qui n’est

certainement pas sans rapport avec son état de santé', de sorte qu’il est discriminatoire en raison de

son état de santé.

M^me Z invoque également la prescription des griefs formulés en ce que la société ne rapporte

pas la preuve qui lui incombe de ce qu’elle n’aurait découvert les agissements reprochés à M. Y

que dans les deux mois précédant sa convocation à l'

entretien préalable à un éventuel

licenciement, plaidant qu’en réalité l’employeur a engagé une procédure de licenciement 'en l’absence

d’une quelconque preuve de prétendus faits fautifs, et qu’il ne l’a pas convoqué à la suite de la

découverte des faits allégués mais avant cette dernière', ajoutant que la simple communication par le

salarié de ses compte-rendus d’activité et de ses notes de frais permettait à l’employeur d’en relever la

prétendue fausseté. Elle conteste la réalité des griefs ayant fondé le licenciement de M. Y.

L’employeur réfute tout caractère discriminatoire du licenciement. Il objecte n’avoir découvert les

griefs reprochés au salarié qu’à l’occasion de son arrêt maladie et de ses contacts avec les visiteurs

qu’il supervisait, soulignant la continuité des manquements reprochés jusqu’au 8 mars 2016, moins

de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire. Elle soutient rapporter la preuve de la

faute grave reprochée. Elle ajoute que la simple communication des comptes-rendus ne pouvait lui

permettre d’en relever la fausseté puisque seule une démarche de l’employeur auprès du délégué

pouvait la déceler et qu’elle ne 'surveillait pas quotidiennement les faits et gestes de ses Directeurs

régionaux'. S’agissant des notes de frais, elle reprend le même argument et signale que les contrôles

effectués par certains de ses salariés ne pouvaient être effectués que sur la base des documents

transmis par M. Y et qu’il leur était impossible de procéder à des vérifications poussées pour

chaque note de frais pour s’assurer de la réalité des informations transmises.

I – a) Sur la prescription :

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à

l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où

l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice

de poursuites pénales.

Il résulte de l’article L. 1332-4 du code du travail que le point de départ du délai de prescription est le

jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la faute du salarié, c’est à dire de la réalité, de la

nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié.

Il appartient à l’employeur, qui invoque des faits fautifs commis plus de 2 mois avant l’engagement

des poursuites disciplinaires, de rapporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les 2 mois

ayant précédé l’engagement des poursuites.

L’employeur produit :

— des comptes rendus rédigés par M. Y concernant les visites effectuées avec M^mes F,

D, C, et M. B, délégués pharmaceutiques, entre le 13 janvier 2015 et le 8 mars

2016, qui mentionnent le nombre de pharmacies visitées en duo ;

— un mail envoyé à M^me A le 7 septembre 2015 faisant état du bilan duo qu’il prétend avoir

effectué les 1^er et 2 septembre 2015,

— le planning de M. Y de décembre 2015, dont la cour apprécie souverainement la valeur

probante, et dont le salarié ne prouve pas qu’il serait modifié pour les besoins de la cause,

— la liste des notes de frais de M. Y de septembre et décembre 2015, et celle de M^me A de

septembre 2015,

— les mails de M^mes F, D, C, A, G et de MM. B et M AA

entre le 5 et le 10 mai 2016, au sein desquels figurent les dates d’accompagnements terrain réalisés

depuis le 1^er septembre 2015 et dans lesquels ils informent M^me H, responsable

administrative, du nombre de pharmacies visitées en duo pour chaque accompagnement avec M.

Y et, pour certains salariés, des repas éventuellement pris en sa compagnie.

Il est constant que l’employeur disposait des comptes-rendus et des notes de frais au fil de la relation

de travail et donc, pour certains des documents litigieux, depuis plusieurs mois.

Néanmoins, par la communication des réponses que les délégués pharmaceutiques lui ont faites à ses

demandes de précisions sur l’activité et le nombre de visites de pharmacies accomplies en 'duo',

qu’elle a reçues entre le 5 et le 10 mai 2016, la société Zydus rapporte la preuve qu’elle n’a eu une

connaissance exacte des faits reprochés au salarié, c’est à dire de la réalité, de la nature et de

l’ampleur des faits fautifs, que dans le courant du mois de mai 2016, entre la date de convocation et

l’entretien préalable de licenciement.

L’argumentation développée par l’appelante selon laquelle l’employeur ne saurait se prévaloir des

faits découverts au mois de mai 2016, au motif que leur révélation, dans toute son ampleur, serait

postérieure à la convocation est inopérante.

L’existence, non contestée par la société intimée, d’une procédure de validation des notes de frais,

n’est pas de nature à étayer la thèse développée par l’appelante selon laquelle l’employeur aurait

nécessairement eu connaissance des faits reprochés à réception des compte-rendus d’activité et notes

de frais, qualifiés d’insincères par la société intimée.

Par ailleurs, c’est à bon droit que l’employeur souligne que l’un des griefs visés dans la lettre de

licenciement est en date du 8 mars 2016, c’est à dire antérieur de moins de deux mois à la

convocation à l’entretien préalable, de sorte que le salarié ou son ayant droit n’est pas fondé à

invoquer une quelconque prescription d’un comportement fautif ayant consisté, selon l’employeur,

pour le salarié à majorer son activité et le nombre de pharmacies visitées avec les délégués qu’il

devait superviser, qui a perduré dans le temps et s’est poursuivi jusqu’au cours du délai de deux mois

précédant l’engagement de la procédure.

En ayant engagé la procédure de licenciement le 26 avril 2016, soit dans les deux mois de la

révélation du comportement fautif reproché au salarié – et du dernier grief – dont elle n’aura une

connaissance exacte que durant le mois de mai, la société Zydus n’encourt pas la prescription des

faits fautifs reprochés.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

I – b) Sur la cause du licenciement

M^me Z soutient que la faute grave qui est reprochée à M. Y n’est pas caractérisée, que

l’employeur ne rapporte pas la preuve de ses allégations, que le salarié a toujours effectué les visites

aux dates litigieuses, ce qui est corroboré notamment par ses plannings et des délégués

pharmaceutiques ou encore par certaines notes de frais. L’appelante considère que l’absence de

contestation de ces délégués lors de la communication des comptes-rendus établit la réalité de ses

visites.

La société soutient rapporter la preuve des manquements du salarié et de leur gravité et précise que

les pièces versées aux débats par M^me Z sont indifférentes et qu’elles ne permettent pas d’établir

la réalité des visites mentionnées dans les comptes rendus.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui

constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail

d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute, et le doute profite au salarié.

Sur les faux comptes rendus :

Il n’est pas contesté que dans le cadre de ses fonctions, M. Y devait assurer périodiquement des

visites et accompagner sur le terrain les délégués pharmaceutiques relevant de son secteur, à

l’occasion de leur mission de prospection.

La société Zydus produit les différents comptes-rendus de visites avec les délégués pharmaceutiques,

enregistrés par M. Y. Les visites litigieuses sont datées :

— du 24 février 2016 pour M^me F. Y figure le chiffre de 5 pharmacies visitées.

— du 13 janvier 2015 pour M^me D. Y figure le chiffre de 5 pharmacies visitées et 2

prospections.

— du 26 janvier 2016 et du 9 février 2016 pour M^me C. Y figurent, pour la première, le

chiffre de 6 pharmacies visitées et 2 prospections et pour la seconde, 4 pharmacies visitées.

— du 15 décembre 2015 et du 8 mars 2016 pour M. B. Y figurent, pour la première, le chiffre de

8 pharmacies visitées et 3 prospections, et pour la seconde date, de 7 pharmacies visitées et 7

prospections.

— du 1^er et 2 septembre 2015 pour M^me A. Le compte rendu est uniquement rédigé par mail par

M. Y et a été envoyé à M^me A avec en copie M. I, le 7 septembre 2015. Y figure le

rappel des points séminaire, les échanges et les objectifs.

Il ressort des mails adressés par les délégués pharmaceutiques à la société Zydus au cours du mois de

mai 2016, au sujet du nombre de nombre de pharmacies visitées en duo avec M. Y les éléments

suivants :

— journée du 24 février 2016 : M^me F indique qu’ils n’ont visité qu’une seule pharmacie en duo,

— journée du 13 janvier 2016 : M^me D indique qu’ils n’ont vu qu’une seule pharmacie en duo, Il

doit cependant être rappelé la discordance de dates entre le compte rendu versé aux débats, daté du

13 janvier 2015 et la réponse de M^me D qui concerne le 13 janvier 2016,

— journées des 26 janvier 2016 et 9 février 2016 : M^me C indique qu’ils n’ont vu que 2

pharmacies pour la première date et qu’une seule pharmacie pour la seconde,

— journée du 8 mars 2016, M. B indique qu’ils n’ont visité aucune pharmacie, '0 pharmacie avec

mon DR, juste le repas',

S’agissant du 15 décembre 2015, si le compte rendu de M. Y fait figurer cette date, M. B,

qui énumère les visites d’accompagnement dans son mail, ne mentionne nullement la date du 15

décembre, mais celles des 14 décembre 2015 et 15 janvier 2016 pour lesquelles il indique n’avoir

visité respectivement aucune pharmacie le 14 décembre et seulement deux pharmacies le 15 janvier

2016,

— pour les journées en date des 1^er et 2 septembre 2015, M^me A indique qu''après vérification,

je n’ai pas eu la visite de X les 1^er et 2 septembre'.

À l’examen comparé de ces documents, il ressort :

— en ce qui concerne M^me D, qu’il existe une discordance sur la journée concernée, le compte

rendu versé aux débats étant daté du 13 janvier 2015, la réponse de la déléguée visant le 13 janvier

2016, sans qu’un élément permette d’imputer cette erreur au changement récent d’année civile

(2015/2016).

Au bénéfice du doute, ce grief sera écarté.

— pour le surplus des incohérences récurrentes, sans pour autant être systématiques, entre le nombre

de visites duos mentionnées sur les compte-rendus d’activité rédigés par le salarié et les réponses

données par les délégués à l’occasion des vérifications opérées.

M^me Z oppose plusieurs éléments pour en expliquer la cause :

— les transmissions de notes de frais, particulièrement de repas, ainsi que la production de leurs

plannings pour les jours correspondant aux comptes rendus litigieux. Ces documents ne justifient pas

de la réalité des visites en duo. En effet, M^me Z se prévaut non seulement de changements de

plannings fréquents mais elle conclut également 'qu’il arrivait fréquemment que des déplacements

génèrent des notes de restaurant sans pour autant qu’il y ait eu de visites de clients' (conclusions

d’appelant, p. 44).

— L’absence de contestation de la part des délégués à réception des comptes rendus établis par M.

Y. Cette argumentation ne permet pas davantage de considérer comme conforme à la réalité les

indications portées par M. Y sur le nombre de visites accomplies, l’employeur expliquant à

juste titre qu’il était délicat pour les délégués de dénoncer spontanément des irrégularités commises

par un directeur régional à ce titre, et que cette réticence à alerter la société Zydus, dont ils ne sont

pas les subordonnés, est compréhensible compte tenu du statut de M. Y, chargé de les assister.

Par ailleurs, les délégués pharmaceutiques ont librement répondu aux questions ciblées de

l’employeur lorsqu’ils ont été expressément interrogés à ce titre, étant relevé que M. J n’a, par

exemple, pas répondu à la sollicitation de la société intimée (pièce n°67 du salarié).

— Plus spécifiquement, concernant les différents griefs :

' s’agissant de M^me A, dont la cour apprécie souverainement la valeur probante de sa réponse

au questionnaire du 4 mai 2016, cette déléguée affirme ne pas avoir eu la visite de M. Y les 1^er

et 2 septembre 2015.

Cette affirmation n’est pas contredite par la production des plannings de M. Y pour le mois de

septembre 2015, de son agenda manuscrit, de l’agenda électronique de M^me A, qui n’indique

pas la personne l’accompagnant, et de deux notes de frais de repas faisant apparaître deux repas avec

une mention manuscrite 'AB AC, B. Y', qui ne permettent pas d’établir qu’il a

effectivement procédé à des visites avec M^me A les jours allégués. Tout au plus, ces éléments

se limitent à établir qu’il se trouvait dans le secteur englobant Dijon et Besançon.

En outre, la pièce n° 148 versée aux débats par M^me Z, à savoir l’attestation de M. K,

pharmacien à Besançon, qui 'certifie avoir rencontré M. Y à titre professionnel notamment le

mercredi 2 septembre 2015 au cours d’un déjeuner au restaurant', ne permet aucunement de vérifier

qu’il a procédé à des visites avec M^me A, ce dont il se prévaut.

Par ailleurs, M^me A a déclaré deux repas au forfait de 18,10 euros les 1^er et 2 septembre, ce

dont l’employeur justifie en versant aux débats la liste des frais professionnels de M^me A pour

le mois de septembre 2015 (pièce n°12).

Le grief est donc établi.

' Concernant M. B, un des comptes rendus litigieux est daté du 15 décembre 2015. Les parties

s’accordent sur le fait que la date mentionnée n’est pas exacte, l’employeur faisant valoir qu’il

s’agissait d’un accompagnement en date du 14 décembre 2015, tandis que M^me Z soutient que le

compte-rendu litigieux correspond en réalité à une visite réalisée le 15 janvier 2016.

Si le planning de M. Y de décembre 2015 mentionne effectivement que le 14 décembre, il

avait un rendez-vous 'GPTS’ dans le secteur 203, à savoir celui de M. B, M^me Z démontre

que M. Y a changé son emploi du temps pour se rendre le 14 décembre au matin à une réunion

organisée avec le groupement Rhône-Vallée à Chassieu (69), secteur 208 (pièces n°19 et 20).

Néanmoins, quand bien même la visite du 14 décembre 2015 eût été reportée au 15 janvier 2016, M.

B a indiqué qu’ils n’avaient visité que deux pharmacies le 15 janvier 2016, ce qui ne correspond

pas, en toute hypothèse, au compte-rendu qui a été rédigé par M. Y (8 pharmacies visitées et 3

prospections).

Les notes de frais du 15 janvier 2016 et le mail annulant et remplaçant le CRAT S203 du 15 janvier

2016 (pièces n° 61 à 64) démontrent que M. Y se trouvait bien dans le secteur 203, sans établir

qu’il a effectué 8 visites avec M. B, dont la sincérité n’est pas utilement remise en cause par M.

Houser, pharmacien, qui s’est contenté d’indiquer, en des termes généraux et au cours d’une

conversation téléphonique, que 'M. B a tendance un peu à vous charger'.

Le grief est établi dans cette limite.

S’agissant du 8 mars 2016, la seule production de l’agenda de M. B et de la note de restaurant à

Annemasse (pièces n°36 et 37) alors même qu’il est souligné qu’une erreur apparaissait sur le

planning, puisque M. B devait se trouver à Thonon-les-Bains entre 13h30 et 14h30 alors qu’il se

trouvait en réalité à Annemasse jusqu’à 14h21, ne permet pas d’établir la réalité des sept visites dont

se prévaut M. Y.

Le grief est également établi.

' Concernant M^me C, le simple usage qu’elle fait de l’adverbe 'approximativement’ pour

désigner le rapport des détails des duos ainsi que les bilans AA par M. Y, n’a aucune

incidence sur la valeur probante de l’information quant au nombre de pharmacies réellement visitées

les 26 janvier et 9 février 2016.

' Enfin, concernant M^me F, l’extrait de son agenda du 24 février 2016 (pièce n°31) est illisible et

ne permet pas de démontrer la tournée 'en duo’ l’après-midi, M^me Z admettant de surcroît qu’il

ne précise pas de manière complète le nombre de visites effectuées.

La réitération de telles incohérences dans des compte-rendus d’activité, qui permettaient à

l’employeur de suivre l’activité du directeur régional, mais également de s’assurer de la qualité de

l’accompagnement des délégués, sur une si courte période exclut qu’elles puissent être imputées à de

simples erreurs de bonne foi.

Vainement M^me Z se prévaut de l’attestation de M. J, délégué pharmaceutique, qui

témoigne de 'l’implication totale de M. Y', qu’il 'était présent à mes côtés trois à quatre jours

par mois en moyenne', qu’il faisait preuve 'd’un grand professionnalisme ainsi que d’une grande

disponibilité' et qu’il 'était intransigeant quant à l’application des consignes données par la direction

générale de Zydus', certifiant qu’il 'n’avait jamais vu M. Y me faire défaut quand il s’agissait

de m’accompagner en clientèle', attestation qui ne remet pas en cause les faits établis dans la présente

procédure.

Au vu de ces éléments, l’employeur rapporte la preuve que le salarié lui a régulièrement communiqué

des compte-rendus d’activité qui n’étaient pas fidèles à l’activité réellement accomplie.

Sur les notes de frais :

Le salarié a présenté 6 notes de frais de repas que l’employeur estime injustifiées compte tenu de

l’absence de visite les jours correspondants.

S’agissant de la facture d’un montant de 38,90 euros du 6 octobre 2016, la société ne formule aucune

observation et les éléments versés aux débats par M^me Z démontrent que M. Y s’est

déplacé sur le secteur 206 pour rencontrer M. L, ce qui justifie du caractère professionnel de

ce repas, observation faite qu’aucune prise de commande n’est démontrée, la pièce n°43 étant illisible

et donc inexploitable.

Nonobstant la justification de cette note de frais, une autre dépense a été exposée pour un montant de

57,20 euros le 16 décembre 2015 dans un restaurant à Saint Marcel les Valence (26). Le planning du

salarié démontre qu’il était prévu qu’il se trouve sur le secteur 206. Selon M^me Z, M. Y a

dû se rendre en urgence sur le secteur 209 de M^me G. Force est cependant de constater

qu’aucune pièce exploitable n’est versée aux débats pour en justifier, la pièce n°46 étant illisible.

M^me G n’a, au surplus, pas confirmé sa présence.

M. Y a également sollicité le remboursement d’une note d’un montant de 91,10 euros le 15

octobre 2015 sur le secteur 206. Alors que M^me F, responsable du secteur 206, affirme qu’elle

n’était pas sur le terrain à cette date, rien ne démontre que M. Y aurait rencontré les consorts

Soleil du groupement Medipharm et qu’il les a invités à déjeuner pour analyser les chiffres et suivi,

tel que l’appelante s’en prévaut. En effet, la seule pièce versée aux débats pour en justifier (pièce

n°44), à savoir l’agenda de M^me F d’octobre 2015, n’est pas susceptible d’étayer ces allégations.

Il en est de même pour la facture d’un montant de 165 euros du 4 décembre 2015 établie à Lyon sur

le secteur 208 de M. M. D’une part, M^me Z ne rapporte pas la preuve d’un changement de

planning. D’autre part, il est établi que M. Y devait se trouver sur le secteur 205 et M. M n’a

pas confirmé la présence du Directeur régional ce jour, étant précisé que la production du planning

du délégué pharmaceutique n’est pas susceptible de justifier, en elle-même, la présence de M.

Y, aucune visite 'en duo’ n’étant mentionnée.

S’agissant de la note de frais d’un montant de 169 euros le 24 septembre 2015 dans un restaurant de

Salon de Provence (13), s’il est établi que M. Y avait prévu de se rendre sur le secteur de Mme

G en transmettant son planning 'sous réserve de modifications', à la société par mail du 21

septembre 2015, M^me G a démenti sa présence, sans qu’aucun autre élément utile ne

viennent la contredire ni établir la réalité d’une visite d’accompagnement ; la seule prise de

commande par M^me G la veille pour un client, M. N, étant insuffisamment probante.

M^me G dément également la présence de M. Y le 18 septembre 2015, alors que ce

dernier a sollicité le remboursement de la note de 86,20 euros relative à un déjeuner pris à Carpentras

et M^me Z échoue à rapporter la preuve de la réalité d’une visite en duo avec la déléguée

pharmaceutique.

L’employeur rapporte ainsi la preuve qu’à cinq reprises, M. Y a sollicité le remboursement de

dépenses de restauration qui ne reposent pas sur une nécessité professionnelle.

Il est ainsi démontré que M. Y a, de manière réitérée, communiqué à son employeur des

compte-rendus et des notes de frais ne reflétant pas la réalité du travail accompli ou du caractère

professionnel des frais dont il demandait le remboursement.

I – c) Sur le caractère discriminatoire du licenciement

Au soutien du caractère discriminatoire du licenciement de M. Y, M^me Z invoque

précisément les faits suivants :

— des évolutions de secteur ont été imposés à M. Y sans signature d’avenant,

— le salarié a dû assurer les fonctions de management pour toutes les régions à compter du mois

d’août 2015, en raison du départ de MM. O, P et Q, les trois autres directeurs

régionaux qui ont fait les frais de la stratégie d’éviction mise en place par la société Zydus,

— il a fait l’objet de la part de M. I, de vexations et de nombreuses critiques à compter du mois

d’octobre 2015,

— il a fait l’objet d’une enquête opportuniste et exclusivement à charge,

— à compter de la dégradation de ses conditions de travail, son état de santé n’a fait que se détériorer

caractérisant le lien de causalité entre le comportement de l’employeur et la dégradation de santé de

M. Y.

Confrontée à un échec de sa stratégie avec M. Y, M^me Z considère que l’employeur a mis

fin à son contrat en raison de son seul état de santé.

La société fait observer que le contexte économique du secteur de l’industrie pharmaceutique ne

correspond pas à la réalité et, en tout état de cause, est indifférent à la situation de M. Y. Elle

conteste toute stratégie d’éviction et tout 'licenciement économique déguisé'. Elle indique d’abord que

le nombre de délégués pharmaceutiques a très peu varié, rappelle ensuite que ces derniers ne sont pas

salariés de la société Zydus et que s’agissant des directeurs régionaux, leur nombre n’a pas varié.

S’agissant des licenciements de MM. P, O, et Q, elle fait observer pour le

premier, qu’il n’a pas été contesté, et pour les deux autres, qu’ils ont été reconnus justifiés par le

conseil de prud’hommes.

S’agissant de la nullité du licenciement, la société affirme que la rupture du contrat de travail de M.

Y n’a aucun lien avec son état de santé et que l’absence de MM. P et Q n’a pas

eu pour effet d’augmenter la charge de travail de M. Y puisque les absences ont été palliées

d’abord par M. I et qu’ensuite, elles n’ont eu pour effet que de baisser la fréquence de visite

pour chaque délégué pharmaceutique. Enfin, elle conteste tout lien de causalité entre la dégradation

de l’état de santé de M. Y et ses conditions de travail.

Il convient de retenir que la demande de nullité ne concerne que l’état de santé, de sorte que

l’argumentaire développé par M^me Z et ci-avant exposé, reposant sur le prétendu caractère

économique du licenciement est inopérant.

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une

procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne

peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle

que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de

rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions,

de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion

professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de sa situation de grossesse

ou en raison de son état de santé.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le

salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination

directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée

par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir

ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de ses prétentions, le salarié invoque notamment les éléments suivants :

— des arrêts de travail et certificats médicaux (pièce n°3),

— une lettre de contestation de son licenciement pour faute grave en date du 7 juillet 2016 dans laquelle M. Y invoque qu’il a été ' contraint d’être arrêté en raison de la dégradation de son

état de santé physique et psychique directement causé par le rythme effréné, la charge de travail et

les pressions constantes subies depuis de nombreux mois dans le cadre de l’exercice de ses fonctions

de directeur régional' et au sein de laquelle il dénonce 'une politique managériale visant à

sanctionner les salariés anciens de l’entreprise, épuisés par les pressions exercées dans le cadre de

leurs fonctions'.

— des mails AA de septembre à novembre 2015 montrant qu’il a envoyé des documents d’abord à

20 commerciaux pour passer à 22 commerciaux, pour repasser à 11 commerciaux entre le 15 octobre

et mi-décembre, puis à 9 (pièce n°69),

— des mails AA à M^me R entre mai et novembre 2015 et un tableau mettant en lumière

l’encadrement de 9 délégués, dont M^me R (pièce n°70),

— un mail émanant de M. S, ancien PDG de la société Ranbaxy qui exprime ses condoléances

à la suite du décès de M. Y et qui indique qu''il avait extrêmement souffert de son manque de

traitement chez Zydus et quelques années après son départ, je sentais que les cicatrices n’étaient pas

refermées' (pièce n°136).

—  7 mails de M. I AA entre le 9 février 2015 et le 3 mars 2016 (pièces n°139 à 145) qui

font état : de la seule mention 'Très bien’ le 10 février 2015, 'merci pour ce bon travail', le 27 avril

2015, 'bravo pour le CA de juin', le 29 juin 2015, puis des remarques : 'je souhaite vivement que vous

communiquiez avec votre équipe. Je vous avais prévenu de ce délai. Merci de lui répondre' le 8

octobre 2015 ; 'à lire ce compte-rendu, nous pouvons penser que tout va bien! Alors que les ventes

ne sont pas du tout au rendez-vous!' le 11 février 2016 et enfin suite à des critiques exprimées par

M^me A : 'Vous ne m’avez pas prévenu en amont de l’état de AB sur ces sujets. J’en suis

très surpris vu l’agressivité retranscrite dans ses propos. Manifestement, elle souffre d’un problème

de non réponse à ses questions et un manque flagrant d’aide pour surmonter ce qu’elle ressent.

Pourquoi ne m’avez-vous pas prévenu et pourquoi ne lui apportez-vous pas l’aide nécessaire en tant

que directeur de région'', le 3 mars 2016,

— un procès verbal de constat transcrivant un message laissé sur le répondeur de M. Y par Mme

A le 4 avril 2016 (pièce n°150) souhaitant prendre des nouvelles, l’informant de sa reprise la

veille et lui indiquant : 'j’ai l’impression de rejouer un remake de 'seul au monde’ : pas de nouvelles,

pas de SMS, pas de mails, c’est… c’est une catastrophe. Enfin bref. C’est pas grave je pense que c’est

dans la continuité du labo […] Je te donne mon numéro perso parce que… il vaut peut-être mieux

qu’on s’appelle sur le perso, on sait jamais, des fois qu’ils regardent en plus nos appels, heu… Vu ce

qu’il se passe en ce moment, je me méfie un peu'.

Au regard de la rupture, dès lors que M^me Z n’invoque pas l’existence d’un harcèlement moral ni

ne formule de demande en paiement au titre d’un éventuel manquement à l’obligation de sécurité, et

que le salarié n’a pas été licencié pour inaptitude, l’imputabilité de l’arrêt maladie du salarié est

inopérant.

Il suit des éléments qui précèdent que les fautes reprochées au salarié sont, pour l’essentiel, établies.

Il est certes constant que M. Y était en arrêt maladie lorsque son licenciement a été prononcé et

que l’employeur indique avoir découvert l’existence des faits reprochés à l’occasion de son absence,

au contact des délégués. Néanmoins, il ne ressort ni de la lettre de rupture, ni d’aucun autre élément

que l’état de santé du salarié soit en lien avec l’engagement de la procédure disciplinaire, le seul fait

que l’absence du salarié ait permis la révélation des faits étant dépourvu de portée.

Aucun lien n’est établi ni entre l’arrêt maladie et les fautes reprochées au salarié, qui ont conduit à

l’engagement de la procédure disciplinaire, ni même entre l’arrêt maladie et la surcharge de travail

invoquée, dont il a été retenu son caractère relatif.

Si la dégradation de l’état de santé de M. Y est parfaitement objectivée, aucun élément médical

produit n’affirme que cet état était en lien avec sa situation professionnelle.

Les éléments de fait ainsi présentés par l’appelante ne laissent pas supposer l’existence d’une

discrimination en raison de l’état de santé.

En définitive, la société Zydus rapporte la preuve de faits réitérés reposant sur l’insincérité de

documents destinés à informer l’employeur de son activité ou à solliciter le remboursement de frais

professionnels, lesquels constituent une faute d’une gravité telle qu’elle rendait impossible la

poursuite de la relation de travail.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de

M. Y reposait sur une faute grave et l’a débouté de sa demande de nullité de ce licenciement, et

de ses demandes financières subséquentes.

III – Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

M^me Z présente une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires qu’elle évalue à

76 822 euros outre les congés payés afférents selon le détail suivant :

—  69 heures sur la période de juillet à décembre 2013, dont 65 heures à taux majoré de 25% et 4

heures à 50%

—  204 heures sur la période de janvier à décembre 2014, dont 191 heures à 25% et 13 heures à 50%

—  169 heures sur la période de juillet à décembre 2015, dont 157 heures à 25% et 12 heures à 50%

—  28 heures sur la période de janvier au 10 mars 2016, dont 27 heures à 25% et 1 heure à 50%.

A titre liminaire, force est de relever que la réclamation financière formulée par l’appelante est

manifestement affectée d’une erreur matérielle. En effet, sur la base, non contestée d’un salaire

horaire brut de 41,12 euros, 470 heures supplémentaires majorées de 25 ou 50% ne produisent pas la

somme réclamée mais la somme de 24 488,80 euros.

Au soutien de sa demande, M^me Z expose que la convention de forfait en jours à laquelle M.

Y était soumis était privée d’effet, faute d’accord collectif d’entreprise ou de branche prévoyant

de dispositions relatives aux conventions de forfait-jour. Elle conteste l’applicabilité de l’accord

produit par l’employeur, qu’elle attribue à la société Alpharma, et qui prévoit une durée de travail de

215 jours, alors que le contrat de travail de M. Y stipule une durée de 216 jours.

Subsidiairement, elle affirme que l’accord conclu le 6 septembre 2001 est frappé de nullité.

Elle fait également valoir que, faute pour l’employeur d’avoir conclu une convention individuelle de

forfait et d’avoir mis en oeuvre une quelconque modalité de contrôle de la charge de travail,

M. Y était soumis au droit commun de la durée du travail. Elle sollicite ainsi le paiement des

heures supplémentaires que le salarié a indiqué avoir accomplies au delà de la durée légale de travail,

de juillet 2013 à décembre 2014 puis de juillet 2015 au 10 mars 2016, selon un détail figurant dans

ses conclusions p 59.

L’employeur lui oppose le forfait jour conclu à l’article 8 de son contrat de travail et affirme que le

salarié a bien reçu l’accord RTT en vigueur au sein de l’entreprise puisqu’il en a attesté réception. Il

précise que l’accord d’aménagement est applicable puisqu’il a été conclu par la société Alpharma le 6

septembre 2001 et que la société Zydus a acquis la totalité des actions de la société Alpharma le 30

septembre 2003, qui est devenue le même jour la société Zydus France, avec le même numéro RCS

et sans modification de la situation juridique de l’entreprise.

Quoi qu’il en soit, il considère que le salarié ne justifie pas des heures supplémentaires effectuées, et

que les décomptes produits à l’appui de ses demandes, établis unilatéralement, ont été modifiés dans

le cadre de la procédure d’appel afin d’y ajouter des détails. La société observe que M. Y a

calculé le nombre d’heures supplémentaires uniquement en fonction du nombre de mails AA

avant 8 heures et après 18 heures, sans justifier du volume d’heures supplémentaires prétendument

effectuées. Elle ajoute qu’outre les courriels, les captures d’écran ne sont pas plus probantes pour

justifier de la charge de travail et/ou de l’amplitude horaire du salarié.

III – a) Sur le forfait en jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations

assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos,

journaliers et hebdomadaires et notamment les modalités de suivi de l’organisation du travail des

intéressés, de l’amplitude de leurs journées de travail et de la charge de travail en résultant. Est nulle

la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d’un accord ou d’une convention

collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de

travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En outre, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a satisfait aux obligations qui lui incombent

en matière d’exécution et de suivi du forfait en jours auquel le salarié est soumis.

Conformément à l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 10

août 2016, puis de l’article L.3121-65 du même code depuis cette date, un entretien annuel individuel

doit être organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en

jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise,

l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la

rémunération du salarié.

Il résulte des pièces produites que selon son contrat de travail initial, M. Y était soumis à un

forfait de 216 jours de travail par an, et il comporte la signature du salarié qui atteste de la remise

d’une copie de l’accord RTT 'en vigueur au sein de l’entreprise'.

L’accord d’entreprise conclu le 19 janvier 2000 stipule, dans son article III – 'Durée du travail’ que :

'Avant ARTT, les cadres ont une durée de travail égale à 39h00 par semaine (sur 44,2 semaines)

La réduction du temps de travail sera faite sous la forme d’un forfait en jours, avec un nombre de

jours après ARTT égal à 215 par an.

La durée du travail des cadres sera comptabilisée en jours et non plus en heures. Les cadres ne

seront pas soumis aux dispositions du Code du travail sur les durées quotidiennes et hebdomadaires

de travail. En revanche, les dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire

resteront applicables, le contrôle prévu à l’article V du présent accord permettra de suivre le respect

de cette obligation. […]'.

L’article V intitulé 'Modalités de prise des journées et demi-journées d’ARTT. Contrôle’ précise :

'Le choix des journées et demi-journées de repos ARTT sera fait en concertation entre chaque

collaborateur et la direction. […] Les journées d’ARTT ne sont pas soumises aux dispositions des

article L223-1 et suivants du Code du travail, relatifs aux congés annuels : en particulier, les

journées d’ARTT qui tombent sur un jour férié chômé ou sur un pont ne donnent pas lieu à

récupération.

Le contrôle sera effectué de deux manières complémentaires :

- Le contrôle des heures, pour les salariés non cadres uniquement, sera fait au moyen des relevés

individuels mentionnés à l’article III.5. Ces relevés seront signés par le collaborateur et conservés

par l’entreprise pendant 3 ans.

- Le contrôle des jours d’ARTT et, a contrario, celui des jours de travail, sera fait au moyen d’un

planning individuel, signé par le collaborateur, sur lequel seront indiquées les absences pour ARTT.

Ces plannings seront conservés par l’entreprise pendant 3 ans'.

En annexe III se trouve un exemple de relevé individuel du temps de travail.

Ces dispositions conventionnelles n’évoquent ni entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ni

aucune indication sur les modalités de suivi de l’organisation du travail des intéressés, de l’amplitude

de leurs journées de travail et de la charge de travail en résultant, à l’exception de la signature de

plannings des jours de travail par ailleurs non versés aux débats. Elles ne prévoient pas de modalités

de contrôle effectif de la charge de travail du salarié tout au long de l’exécution de la convention de

forfait en jours, et ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail

éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. Elles ne sont donc pas de nature à garantir

que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le

temps, du travail de l’intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié

et, à ce titre sont nulles.

En toute hypothèse, l’employeur ne démontre en aucune façon s’être entretenu chaque année avec le

salarié relativement à sa charge du travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation

entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Faute de preuve du respect par l’employeur des dispositions légales et conventionnelles destinées à

assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, la convention de forfait en jours est

privée d’effet. En conséquence, le décompte de la durée du travail de M. Y doit être fait selon

les règles de droit commun et le salarié est en droit de réclamer le paiement des heures

supplémentaires qu’il aurait, le cas échéant, accomplies.

III – b) Sur le rappel d’heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés

dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les

documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur

prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code,, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du

contrôleur du travail ou de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de

comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée

pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les

horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa

conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système

d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail

accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment

précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en

produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces

éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient

l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de

son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M^me Z qui invoque l’importance du secteur géographique à couvrir par le salarié, verse

également aux débats :

— un tableau récapitulatif de calcul des heures supplémentaires que M. Y a indiqué avoir

accomplies du 1^er juillet 2013 au 10 mars 2016, lequel mentionne, pour chaque année, le nombre

d’heures supplémentaires exécutées, avec distinction selon les majorations à 25% et à 50%, et la

créance en résultant. Le tableau récapitule le nombre de semaines avec heures supplémentaires et le

nombre de jours avec heures supplémentaires dans l’année, ainsi que le nombre d’emails traités.

— un relevé d’emails (pièce n°9) détaillant les règles de calcul utilisées à savoir 'HS/matin : avant 8

heures, HS/soir : après 18 heures, le temps de préparation des dossiers et envois d’emails n’est pas

calculé, lundi : journée administrative/homework'. Ce relevé reprend, pour chaque jour, le nombre

d’emails traités, le nombre d’emails AA avant 8 heures et après 18 heures et une estimation

horaire quant au traitement des courriels pour en tirer un nombre de minutes et d’heures

supplémentaires effectuées quotidiennement.

— une pièce n°10 constituées des captures d’écran de la boîte Outlook professionnelle de M. Y,

du 1^er juillet 2013 au 10 mars 2016, dont certaines feuilles sont difficilement lisibles.

— une pièce n°11 intitulée 'courriels de M. Y', qui est constituée des courriers électroniques

pour la période du 2 janvier au 7 mars 2016.

— l’historique de séjours dans des hôtels Accor, qui mentionne l’hôtel, la date d’arrivée et un nombre

de points acquis,

— un relevé de gasoil adressé par la société Zydus à la suite de la sommation de communiquer du 12

juillet 2017, qui décrit la date, l’heure, le lieu de transaction, le kilométrage et le montant du plein

effectué, pour la période de septembre 2015 à mars 2016,

— deux documents établis par M. Y concernant ses explications quant aux questions posées par

les délégués pharmaceutiques pendant les heures de bureaux et celles relatives aux heures

supplémentaires (pièces n°125 et 126) et une pièce n°127 intitulée 'justificatif des emails contestés

(95 pages)'.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses

propres éléments.

La société objecte que les documents versés aux débats par l’appelant ne justifient aucunement du

volume horaire prétendument effectué et que M. Y 'gonfle artificiellement ce nombre d’heures

supplémentaires'. Elle donne plusieurs exemples de mails très courts, se limitant à un transfert ou à

une simple transmission d’un tableau, d’un bon de commande ou d’une facture. L’intimée souligne

que les courriels produits se limitent à une période de 2 mois et que le temps passé n’est pas justifié

puisque des mails étaient AA en début de soirée, puis qu’une pause de plusieurs heures est

remarquable, et que M. Y reprenait l’envoi de quelques mails en fin de soirée, sans établir la

charge de travail qu’ils représentaient. S’agissant des captures d’écran, elle indique qu’elles ne

donnent aucune idée du contenu des courriels, qu’elles ne font apparaître l’envoi de mails

principalement le matin et le soir mais pas dans la journée, et enfin qu’il est possible d’utiliser la

technique d’envoi différé.

Force est de constater que l’employeur, s’il considère que les allégations de M. Y sont 'gonflées

artificiellement' et donc ne représentent pas la réalité, ne fournit aucun élément relativement aux

heures de travail accomplies par le salarié et se limite à critiquer les éléments versés par l’appelante

et à plaider que l’envoi de courriers électroniques ne permet pas, à lui seul, de justifier de

l’accomplissement effectif, entre deux courriers électroniques, d’un travail à la demande de

l’employeur.

La cour retient néanmoins qu’il n’est pas contesté que le secteur de M. Y a été modifié au cours

de la relation contractuelle avec des glissements de secteur et des fluctuations dans le nombre de

commerciaux à encadrer, tout en retenant par ailleurs qu’il a été jugé précédemment que le salarié a,

de manière répétée, mentionné dans ses compte-rendus ne reflétant pas la réalité de son activité

professionnelle.

En l’état de l’ensemble de ces éléments, il sera jugé que le salarié a bien accompli des heures

supplémentaires, mais dans une quantité moindre que ce qu’il soutenait. Le rappel d’heures

supplémentaires sera fixé à la somme de 15 000 euros outre 1 500 euros au titre des congés payés

afférents.

Le jugement déféré sera réformé en conséquence.

IV – Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

M^me Z fait valoir que les heures supplémentaires réalisées par M. Y ne figurent pas sur

ses bulletins de paie et n’ont pas été déclarées et soutient être fondée à solliciter la somme de 37422

euros au titre du forfait de dommages et intérêts prévu par l’article L.8223-1 du code du travail.

La société s’oppose à la demande et précise que M. Y n’a jamais formulé la moindre demande

au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation

d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.

1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.

3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre

d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une

convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre

II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations

sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations

sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi, aux termes de ce texte, n’est caractérisée que s’il est établi que

l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, le salarié ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de l’omission de

l’employeur, qui ne saurait résulter de la seule mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures

travaillées erroné ou de la soumission à une convention de forfait en jours qui s’avère irrégulière, ni

même de l’élargissement de son secteur d’activité ou de l’envoi de mails avant 8 heures ou après 18

heures. La demande sera donc rejetée.

V – Sur l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles :

M^me Z sollicite une indemnité pour la sujétion et les frais engendrés par l’occupation d’une

partie du domicile par M. Y pour les besoins d’une partie de ses activités professionnelles,

l’employeur n’ayant pas mis à sa disposition de local professionnel. Elle chiffre sa demande à la

somme de 10 800 euros, ce qui représente 300 euros mensuels sur les trois dernières années

précédant la rupture du contrat de travail.

Elle explique que M. Y a aménagé une pièce dans son domicile d’une surface de 13 m²

exclusivement dédiée à son activité professionnelle et qu’il a acquis sur ses propres deniers

l’ensemble du matériel de bureau nécessaire afin de mener ses missions à bien. En outre, elle affirme

que M. Y a stocké le matériel volumineux dans son cellier, d’une surface de 9 m², ce qui

représente donc près de 20 m² consacrés exclusivement à la société sur la surface totale de son

logement de 122 m². Elle précise que la dépense d’hébergement de M. Y pour son logement

s’élevait à 2 045 euros mensuels.

La société objecte que l’action en paiement de l’indemnité d’occupation du domicile personnel à des

fins professionnelles est soumise à la prescription biennale de l’article L1471-1 du code du travail.

Elle soutient d’autre part que M. Y ne pouvait prétendre à une telle indemnité puisqu’il exerçait

des fonctions administratives sédentaires qu’un jour par semaine, voire moins, étant de par ses

fonctions majoritairement en déplacement. Enfin, elle fait valoir que l’appelante ne justifie pas du

montant des frais qu’elle retient.

L’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie

privée du salarié et n’entre pas dans l’économie du contrat. Il en résulte que la demande en paiement

d’une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles n’est pas une action en

paiement de salaires mais une action personnelle et mobilière. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a

réduit à cinq ans le délai de prescription applicable aux actions personnelles et mobilières.

Il est constant que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à

des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa

disposition. Il revient néanmoins au salarié de prouver la réalité des frais ainsi exposés.

L’article 9 du contrat de travail de M. Y stipule :

'Les fonctions du salarié seront exercées dans la région Nord-Est, dans les départements

(02-08-10-21-45-51-52-54-55-57-58-59-60-62-67-68-70-71-77-80-88-89-90-91-93-95).

Cette liste de départements n’est pas exhaustive et pourra être modifiée pour tenir compte des

besoins et du fonctionnement de l’entreprise.

Le salarié sera juridiquement, administrativement et hiérarchiquement rattaché au siège de

l’entreprise où le salarié ne disposera d’aucun établissement fixe.

Du fait de l’éloignement du salarié du siège social, les relations se feront par courrier, courrier

électronique, téléphone, télécopie etc.

Les frais exposés par le salarié pour se rendre et participer à toute réunion organisée par

l’employeur au siège social ou en autre lieu lui seront remboursés.

La zone géographique spécifiée ci-dessus pourra être modifiée par la société Zydus en fonction de

l’intérêt de l’entreprise.

Le salarié, compte tenu de la nature de ses fonctions, prend l’engagement d’accepter toute

modification même importante, de la zone géographique dans laquelle il exerce son activité qui

serait nécessitée par l’intérêt du fonctionnement de l’entreprise, sur l’ensemble du territoire français

même si cette modification pourrait avoir pour conséquence d’amener le salarié à transférer son

domicile personnel.

Dans une telle hypothèse, la société informera le salarié au moins 6 mois à l’avance. Il est précisé

que les frais de déménagement et d’aménagement seront pris en charge par la société Zydus'.

Il n’est pas discuté qu’aucun local dédié aux besoins professionnels courants n’a été mis à la

disposition de M. Y, la société ne contestant pas le fait qu’il a aménagé une des pièces de son

logement en bureau.

Dans les limites de sa demande et au vu des éléments produits, il convient de fixer sa créance à la

somme de 7 500 euros à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande de rappel de

salaire au titre des heures supplémentaires et d’indemnité pour utilisation du domicile aux fins

professionnelles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que la convention de forfait-jour était privée d’effet,

Condamne la société Zydus France à payer à M^me Z les sommes suivantes :

—  15 000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 1 500 euros bruts au titre des

congés payés afférents,

—  7 500 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles,

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Zydus France de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

Condamne la société Zydus France à payer les dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,