RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 13 Septembre 2017

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/10489

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 03 octobre 2013 par le conseil de prud’hommes de CRETEIL – section activités diverses – RG n° 11/01297

APPELANT

Monsieur D X

[…]

[…]

né le […] à […]

comparant en personne, assisté de M^e Sophie HUMBERT, avocat au barreau de PARIS, D0950

INTIMEE

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Thierry BENKIMOUN, avocat au barreau de MEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseillère

Greffière : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, présidente et par Madame Laurie TEIGELL, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et prétentions des parties

M. D X a été engagé par la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er juillet 2006, pour y exercer les fonctions d’ambulancier 2^e degré, statut employé non cadre, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 1 350 € pour 151.67 heures, auxquelles étaient susceptibles de s’ajouter des heures supplémentaires rémunérées à 10% dans la limite de 17h33 pour la somme de 150.82€.

L’entreprise qui employait, au jour de la rupture, moins de onze salariés, est assujettie à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Le 3 janvier 2011, M. D X a notifié sa démission à la société AMBULANCES YES ASSISTANCE par courrier rédigé en ces termes :

« Comme je vous ai informé lors de notre dernier entretien du 31 décembre 2010, je compte mettre fin à notre collaboration et vous confirme par la présente ma démission de votre entreprise AMBULANCES YES ASSISTANCE.

Je souhaiterais que ma démission soit effective à compter du 10 janvier 2011. Afin de

solder notre collaboration en toute régularité, je vous propose de retenir en compensation les journées de congés et d’heures supplémentaires qui me restent dues à ce jour».

Le certificat de travail et le solde de tout compte ont été remis au salarié le 10 janvier 2011.

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. D X a saisi, le 13 avril 2011, le conseil de prud’hommes de Créteil, lequel, par jugement rendu le 3 octobre 2013, a :

— rejeté la demande en requalification du salarié de sa démission en un licenciement abusif et l’a débouté de ses demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, du salaire conventionnel, du treizième mois, des congés payés afférents, des primes de panier, des indemnités pour les dimanches travaillés et des indemnités compensatrices de jours de RTT non accordées, ainsi que des demandes en indemnisation pour travail dissimulé, non respect de la durée maximale du travail, dépassement de l’amplitude quotidienne, absence des visites médicales obligatoires et licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— débouté l’employeur a été débouté de ses demandes reconventionnelles en indemnisation pour inexécution fautive du préavis et au titre des frais irrépétibles ;

— condamné la société AMBULANCES YES ASSISTANCE au paiement de la somme de 950 € sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

— mis les dépens à la charge de la société AMBULANCES YES ASSISTANCE.

Le 4 novembre 2013, M. D X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 16 mai 2017 et soutenues oralement, M. D X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de :

— condamner la société AMBULANCES YES ASSISTANCE à lui verser les sommes suivantes :

* 27 275.41 € à titre de rappel d’heures supplémentaires du 1^er octobre 2006 au

31 décembre 2010,

* 2 727.54 € au titre des congés payés afférents,

* 19 234,38 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 3 205,73 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale du travail,

* 1 786.27 € à titre d’indemnisation pour dépassement de l’amplitude quotidienne,

* 109.04 € à titre de rappel de la prime de panier,

* 3 084.42 € à titre de rappel de salaire conventionnel,

* 308.44 € à titre de congés payés afférents,

* 6 411.46 € à titre de dommages intérêts pour non-respect de la législation sur les visites médicales obligatoires,

— dire que la démission doit être requalifiée en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société AMBULANCES YES ASSISTANCE à lui verser la somme de 32 050 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— rejeter les demandes de la société AMBULANCES YES ASSISTANCE

— condamner la société AMBULANCES YES ASSISTANCE au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions visées par le greffe le 16 mai 2017 et soutenues oralement, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE sollicite à titre principal la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que la prise d’acte de M. D X ne s’analysait pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais en une démission.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle en indemnisation pour préavis non exécuté et l’a condamnée au paiement d’une somme de 950 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande à la cour de condamner M. D X à lui verser une somme de

500 € au titre de l’indemnisation pour inexécution fautive du préavis, outre une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

SUR QUOI LA COUR

1/ Sur l’exécution du contrat de travail

a) Sur la demande en rappel de salaire conventionnel et les congés payés afférents

M. D X sollicite le paiement de la somme de 3 084.42 € à titre de rappel de salaire conventionnel, outre les congés payés afférents à hauteur de 308.44 €.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE ne conclut pas sur ce chef de demande mais elle sollicite le rejet de la demande relative au 13^e mois que le salarié a abandonnée en appel.

Pour la période du 1^er juillet 2006 au 28 février 2007, l’employeur a retenu un taux horaire de 8.270 € alors que le taux conventionnel (emploi B) était de 9.12 €, de sorte qu’il en résulte un différentiel de 0,85 x 151,67 heures x 8 mois = 1 031.35 €.

Pour la période du 1^er mars 2007 au 31 mars 2008, l’employeur a retenu un taux horaire de 8.901 € alors que le taux conventionnel (emploi B) était toujours de 9.12 €, puis de

9.35 € à compter du 1^er janvier 2008, de sorte qu’il en résulte un différentiel de

(9,12 ' 8,901) 0,21 x 151,67 heures x 10 mois + (9,35 ' 8,901) 0,44 x 151,67 heures x 3 mois = 518.70 €

Pour la période du 1^er avril 2008 au 31 décembre 2010, l’employeur a retenu un taux horaire de 9.2306 € alors que le taux conventionnel (emploi B) était de 9.44 € à compter du 1^er janvier 2009, puis de 9.55 € à compter du 1^er juillet 2009, de sorte qu’il en résulte les différentiels suivants :

— du 1^er avril 2008 au 1^er janvier 2009 : 0.11 x 151.67 x 9= 150.15 €

— du 1^er janvier 2009 au 30 juin 2009 : 0.20 x 151.67 X 6 = 182 €

— du 1^er juillet 2009 au 31 décembre 2010 : 0.31 x 151.67 x 18 = 1 201.22

Compte tenu des calculs précités, M. D X est fondé en sa demande en paiement de la somme de 3 084.42 € à titre de rappel de salaire conventionnel, outre les congés payés afférents à hauteur de 308.44 €.

Il convient d’infirmer le jugement entrepris qui a débouté le salarié de ce chef de demande.

b) Sur le rappel de la prime de panier

M. D X sollicite le paiement de la somme de 109.04 € à titre de rappel de la prime de panier. Il se prévaut des dispositions de l’avenant n°51 du 13 juillet 2007 de la convention collective applicable, en application desquelles il aurait dû percevoir une indemnité de repas unique à hauteur de 6.92 € en 2006, 7 € en 2007, 7.28 € en 2008 et

7.48 € en 2010, ainsi qu’une indemnité de repas pour le soir, en cas de fin de service après 21h30.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE conteste le bien fondé de ce chef de demande en faisant valoir que le salarié bénéficiait d’une indemnité repas de 7.90 €, soit un taux supérieur au taux conventionnel.

La cour constate que pour les années 2007, 2009 et 2010, le salarié a perçu des indemnités repas au taux de 7.90 €, soit un taux supérieur au taux conventionnel, mais qu’au cours de l’année 2006, il a perçu des indemnités repas au taux de 6.70 €, soit un taux inférieur au taux conventionnel de 6.92 €, et qu’il n’a pas perçu l’indemnité spécifique pour la journée du 18 novembre 2006, de sorte que l’employeur qui lui a versé, pour cette période, une somme totale de 147.40 €, lui est redevable d’un reliquat de 52.25€.

Au cours de l’année 2008, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE a versé à M. D X une somme totale de 1 903.90 € au titre des indemnités repas calculées au taux de 6.90 € ; toutefois l’intéressé n’a pas été réglé de l’intégralité de l’indemnité spécifique pour les 11 jours du mois de janvier 2008 de sorte que l’employeur lui est redevable d’un reliquat de 56.79€.

M. D X est fondé en sa demande en rappel de salaire au titre de la prime de panier et la société AMBULANCES YES ASSISTANCE sera condamnée à lui verser la somme de 109.04 € à ce titre.

Le jugement entrepris qui a débouté le salarié de ce chef de demande sera infirmé.

c) Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents

M. D X sollicite paiement de la somme de 27 275.41 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées au cours de la période du 1^er octobre 2006 au 31 décembre 2010, outre les congés payés afférents à hauteur de 2 727.54 €.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE conteste le bien fondé de cette demande au motif que le salarié bénéficiait d’une forfaitisation contractuelle des heures supplémentaires, que celles-ci lui ont été réglées et qu’il ne l’a pas tenue informée de sa volonté d’être rémunéré au temps passé, alors même que des feuilles de pointage étaient laissés à la disposition du personnel souhaitant pointer les heures réellement effectuées. Elle reproche à M. D X de communiquer, à l’appui de ses prétentions, des feuilles de routes établies unilatéralement et à postériori qui ne lui permettent pas de vérifier les calculs allégués.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, les relations contractuelles de travail relèvent de la directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et de l’accord cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire.

L’article 1er de cet accord précise qu’il est applicable « à l’ensemble des personnels des entreprises de transport sanitaire entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport ».

L’article 7 relatif aux « modalités de contrôle et de suivi » énonce :

« a) Moyen de contrôle.

Une feuille de route doit être établie ; elle doit comprendre notamment les horaires de début et de fin de l’amplitude, les lieux et horaires de prise de repas, les exécutions de tâches complémentaires ou d’activités annexes, une partie réservée aux observations (à défaut d’autre moyen) et, sauf impossibilité de fait, l’heure de prise de service du lendemain et le véhicule attribué pour la première mission, indiqués par l’entreprise . Les personnels doivent attacher le plus grand soin à la tenue de ces feuilles de route, qui participent aux décomptes du temps de travail et de la rémunération. Ces feuilles de route sont communiquées au salarié sans frais et en bon ordre.

(') La feuille de route doit être conforme au texte de l’arrêté ministériel et prend une forme autocopiante ; en aucun cas, il ne peut s’agit d’un document photocopié.

Par ailleurs, l’entreprise peut mettre en 'uvre un moyen de contrôle de la durée de l’amplitude, tel que pointeuse ou chronotachygraphe, etc ».

Ces dispositions relatives à la nécessité d’établir des feuilles de routes sont reprises par l’arrêté du 19 décembre 2001 concernant l’horaire de service dans le transport sanitaire et par celui n°2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes.

En l’espèce, M. D X produit les feuilles de route des années 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010 qui établissent, précisément, les horaires effectués par le salarié au cours de ses journées de travail et qui font ressortir un horaire de travail journalier allant de 8h à 13h en semaine, ainsi que certains samedis et quelques dimanches par an travaillés (21 octobre et 23 décembre 2007, 6 janvier 2008, 5 avril 2009 et 26 décembre 2010).

Le contrat de travail signé des parties qui prévoit une forfaitisation des heures supplémentaires à hauteur de 17h33, ne mentionne pas l’obligation pour le salarié de travailler certains samedis et dimanches par an.

Par ailleurs, la forfaitisation contractuelle prévue ne dispense pas l’employeur de décompter le temps de travail et il n’interdit pas au salarié de réclamer les heures supplémentaires effectuées au-delà des 17h33.

M. D X produit, également, un décompte des heures supplémentaires effectuées ainsi qu’un tableau qui confirment les données figurant sur les feuilles de route.

Ces éléments sont également corroborés par des attestations d’anciens collègues du salarié.

Ainsi, M. F G, salarié de l’entreprise du 9 mars 2009 au 15 février 2012 :

« M. X a de temps en temps fait équipage avec moi en ambulance (voir feuilles de route).

J’ai assisté plusieurs fois quand il réclamait :

- Ses heures supplémentaires

- Ses primes

- Ses manquements de salaires ».

M. Y, salarié de l’entreprise de septembre 2007 à 2009 affirme :

« Les heures supplémentaires ne sont pas payées en intégralité ».

M. Z, salarié de l’entreprise de septembre 2007 à janvier 2008 atteste :

« Les heures supplémentaires n’étaient pas rémunérées, c’est d’ailleurs une des raisons pour lesquelles je ne suis pas resté très longtemps dans cette société ».

M. A, salarié de l’entreprise du 5 septembre 2005 au 14 mars 2008, ayant travaillé en co-équipage avec le salarié, déclare :

«Nous étions rémunérés sur la base d’un forfait totalement en notre défaveur ne tenant pas compte des heures supplémentaires démesurées que nous effectuions.

On pouvait effectuer jusqu’à soixante heures par semaine et deux cent cinquante heures par mois, voire plus entraînant beaucoup de stress et de fatigue.

(') A plusieurs reprises, nous avons alerté les responsables de la société de nos droits et surtout de la rémunération qui n’était pas à la hauteur de notre travail.

(') Les fiches de paie montrent bien que nous percevions des salaires au forfait dans lesquelles les primes exceptionnelles servaient à masquer les nombreuses heures supplémentaires que nous effectuions ».

M. B, pour sa part, atteste les faits suivants :

«J’ai été salarié en tant qu’ambulancier CCA diplômé (') Je ne suis pas resté ('). Raison concernant le droit du travail qu’il ne respectait pas (') ne payait pas les heures supplémentaires. Quand un employé demandait que ses heures supplémentaires soient payées, on lui disait : Si t’es pas content, t’as qu’à partir. (') J’ai été témoin à plusieurs reprises de réclamations sur le salaire sur les heures travaillées etc. Moi-même j’ai averti l’inspection du Travail ».

M. C, ancien collègue et coéquipier du salarié confirme cette situation en ces termes:

« Nos horaires variaient de 6 heures jusqu’à 18 heures.

(') M. X était amené à effectuer des heures supplémentaires qui n’ont jamais été payées en totalité, après plusieurs réclamations de M. X, mais les responsables n’ont jamais donné suite à ces réclamations. Il a toujours souhaité démissionner de son travail car il subissait des pressions et d’inégalités par rapport aux autres collègues car ils lui faisaient de nombreux transports de personnes qu’il fallait enchaîner sans répit ».

M. D X produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont donc de nature à étayer sa demande.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE, qui conteste le bien fondé de la demande en paiement d’heures supplémentaires, ne peut se prévaloir du caractère incomplet des feuilles de route versées par M. D X, alors même qu’en application des dispositions précitées il lui appartenait de conserver ces documents pendant cinq ans, après les avoir au préalable certifiées en y apposant le cachet de l’entreprise, et qu’elle ne justifie pas davantage avoir établi des plannings pour le personnel, ni les avoir affichés et avoir mis « en 'uvre un moyen de contrôle de la durée de l’amplitude » de travail, en application des dispositions précitées.

A cet égard, les attestations d’anciens salariés, M. L M-N, M. H I et M. J K, rédigées en termes généraux, ne permettent pas d’établir que l’entreprise établissait les plannings de son personnel et les affichait, étant observé qu’aucun exemplaire de planning n’est produit.

En outre, l’employeur ne démontre pas avoir appliqué la rémunération forfaitaire des heures supplémentaires prévue au contrat de travail, dès lors que les bulletins de salaire versés aux débats mentionnent des montants variables d’heures supplémentaires majorées à 25 %, au cours des années 2008, 2009 et 2010, oscillant entre 17 et 34 heures, et qu’en tout état de cause, le salarié ne peut se voir imposer une renonciation au paiement d’heures supplémentaires excédant 17h33, l’employeur n’étant en outre pas dispensé de son obligation de décompter le temps de travail de son salarié afin de rémunérer l’intéressé des heures supplémentaires effectuées au-delà de ce forfait contractuel.

La cour relève, également, que la société AMBULANCES YES ASSISTANCE ne justifie pas de l’existence d’une convention ou d’un accord de branche étendu, d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement prévoyant une majoration des heures supplémentaires à 10%.

Elle ne rapporte pas davantage la preuve que, bénéficiant d’un véhicule professionnel pour son usage personnel, M. D X aurait, de manière abusive, indiqué des horaires de départ de son domicile au lieu de celui du siège social de l’entreprise situé à […], alors même qu’étant lui-même domicilié sur la même commune dans la même rue mais au 217, les temps de trajet pour se rendre chez les patients sont identiques.

Par ailleurs, l’employeur qui ne conteste pas que le salarié était tenu d’effectuer des permanences certains samedis, dimanches ou jours fériés, fait valoir qu’il versait des primes exceptionnelles, en précisant que : « Les heures effectuées au titre de ces permanences n’étaient pas comptabilisées en heures supplémentaires et ce afin de ne pas dépasser le contingent d’heures supplémentaires effectuées par les salariés».

Cependant, le versement de primes, quel qu’en soit le montant, ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires effectuées, étant observé que les bulletins de salaires versés aux débats ne mentionnent pas le versement systématique de telles primes.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE reproche, en outre, au salarié de ne pas avoir comptabilisé ses pauses repas. Cependant elle n’apporte aucun élément corroborant sérieusement cette affirmation étant observé qu’elle ne produit pas de plannings et que par ailleurs les attestations qu’elle verse aux débats sont établies par des salariés n’ayant pas travaillé régulièrement avec M. D X. En outre l’attestation de M. A, salarié de l’entreprise du 5 septembre 2005 au 14 mars 2008, ayant travaillé en co-équipage avec le salarié, a attesté sur les conditions de travail dans l’entreprise et notamment sur le non-respect des «heures de repas».

Au vu des éléments produits, et sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’instruction, la cour a la conviction, au sens des dispositions précitées, que M. D X a bien effectué les heures supplémentaires alléguées à hauteur de

27 275.41 €.

Il y a lieu de condamner la société AMBULANCES YES ASSISTANCE au paiement de cette somme, outre celle de 2 727.54 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré qui a débouté le salarié de ce chef de demande sera infirmé à ce titre.

d) Sur la demande en indemnisation pour non-respect de la durée de travail hebdomadaire

M. D X forme une demande en indemnisation pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire à hauteur de 3 203.73 €.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE conteste le bien fondé de cette demande.

II résulte des dispositions de la directive 93/104 CE et de l’article 2 de l’accord-cadre du 4 mai 2000 que la durée hebdomadaire est limitée à 48 heures au cours d’une même semaine et, en tout état de cause, à 572 heures sur 13 semaines, soit un trimestre.

La directive 93/104 précitée et la directive 2003 88/CE du 4 novembre 2003 prévoient le principe d’une pause au bout de six heures de travail et la directive 93/104 précitée, modifiée par la directive 2000/34/CE, fixe à onze heures consécutives la période minimale du repos journalier.

En l’occurrence, le salarié justifie des dépassements réguliers de la durée hebdomadaire de travail en produisant les décomptes et tableaux d’heures supplémentaires précis et circonstanciés, non utilement remis en cause par l’employeur, de sorte qu’il justifie avoir subi un préjudice, qu’en l’état des explications et des pièces versés aux débats, il convient de chiffrer à la somme de 1 500 €.

e) Sur la demande en indemnisation pour dépassement de l’amplitude quotidienne.

M. D X forme une demande en indemnisation pour dépassement de l’amplitude quotidienne de travail journalière à hauteur de 1 786.27 €.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE conteste le bien fondé de cette demande.

Il ressort de l’examen des feuilles de route, du décompte et du tableau des heures supplémentaires que le salarié a travaillé de nombreuses fois plus de 12 heures.

L’article 2 de l’accord cadre du 4 mai 2000 prévoit que, dans cette situation, le salarié doit percevoir le taux horaire multiplié par 75% de la durée du dépassement entre 12 et 13 heures et 100% au-delà de 13 heures.

En l’espèce, au cours de l’année 2006, M. D X a travaillé :

— le 14 octobre 2006 : 12 h 45 : indemnité = 75 % (9,12 € )=6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 23 octobre 2006 : 12 h 45 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 31 octobre 2006 : 12 h 15 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 6 novembre 2006 : 12 h 15 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 11 novembre 2006 : 12 h 45 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 18 novembre octobre 2006 : 13 h 30 : indemnité = 100 % (9,12 €)=6,84 € x 1,50 = 13,68 €

— le 9 décembre 2006 : 12 h 45 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,50 = 3,42 €

— le 23 décembre 2006 : 12 h 30 : indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,75 = 5,13 €

En application des dispositions précitées, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE lui est redevable de la somme de 41.04 €.

Au cours de l’année 2007, M. D X a travaillé :

— le 24 janvier 2007: 12 h 30 : indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— les 2 et 3 février 2007 : 12 h 45 : indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

x 2= 10,26 €

— le 6 février 2007 : 16 h 45 indemnité = 100 % (9,12 €) = 9,12 € x 4,75 = 43,32 €

— le 8 février 2007 : 15 h : indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 2 = 18,24 €

— le 10 février 2007 : 17 h : indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 5 = 45,60 €

— le 12 février 2007 : 14 h 15: indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 2,25 = 20,52 €

— le 19 février 2007 : 15 h 45: indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 3,75 = 34,20 €

— le 13 mars 2007 : 13 h 30: indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 1,50 = 13,68 €

— le 16 mars 2007 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 17 mars 2007 : 13 h : indemnité = 75 % (9,12 €) = : 6,84€

— le 23 mars 2007: 12 h 30 : indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 28 mars 2007 : 13 h : indemnité = 75 % (9,12 €) = 6,84 €

— le 5 avril 2007 : 13 h 30: indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 1,50 = 13,68 €

— le 15 mai 2007 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— les 16 et 17 mai 2007 : 14h45 :indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 2,75 = 25,08 €

x 2= 50,16 €

— le 26 mai 2007: 12 h 30 : indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 22 juin 2007 : 15 h : indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 3 = 27,36 €

— le 25 juin 2007 : 17 h indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 5 = 45,60 €

— le 27 juin 2007 : 15 h 30 indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 3,5 = 31,92 €

— le 5 juillet 2007 : 12 h 30 indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 28 août 2007 : 12 h 30 indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 5 septembre 2007 : 12 h 30 indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 29 septembre 2007 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 € ) =6,84 € x 0,24 = 1,71 € 20

— le 2 octobre 2007 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 8 et 12 et 30 octobre 2007 et 12 novembre 2007: 12 h 30 indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 € x 4 = 20,53 €

— le 16 novembre 2007 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 22 novembre 2007 : 24 h 15 : indemnité = 100 % (9,12 €)=9,12 € x 12,25 =

111,72 €

— le 6 décembre 2007 : 12 h 30 indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,75 = 5,13 €

— le 11 décembre 2007 : 13 h indemnité = 75 % (9,12 €) = : 6,84 €

— le 18 décembre 200712 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €) =6,84 € x 0,24 = 1,71 €

— le 28 décembre 2007 16 h indemnité = 100 % (9,12 €) =9,12 € x 4 = 36,48 €

En application des dispositions précitées, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE lui est redevable de la somme de 589,96 €.

Au cours de l’année 2008, M. D X a travaillé :

— Le 2 janvier 2008 : 16 h 30 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4,50 = 42,07 €

— Le 7, 14,16,18, 21, 23 janvier 2008 : 16 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 6 = 56,10 €

— Le 24, 25 janvier 2008 : 13 h : indemnité = 75 % (9,35 €) =7,01 € x 2 = 14,02 €

— Le 7, 14,16,18, 21, 23, 28, 30 janvier 2008 : 16 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 = 37,40 € x 8= 299,20 €

— Le 1^er février 2008 : 16 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 = 37,40 €

— Le 4 février 2008 : 16 h 45 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 ,75 = 44,41 €

— Le 6 février 2008 : 16 h 30 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4,5 = 42,07 €

— Le 11 février 2008 : 16 h 45 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 ,75 = 44,41 €

— Le 14 février 2008 : 12 h 45 : indemnité 75 % (9,35 €) =7,01 € x 5,25 €

— Le 15 février 2008 16 h 30 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 = 42,07 €

— Le 20 février 2008 : 17 h indemnité = 100 % (9,35 € ) =9,35 € x 5 = 46,75 €

— Le 7 mars 2008 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,35 €) =7,01 € x 0,50= 3,50 €

— Le 10 et 31 mars 2008 : 13 h : indemnité = 75 % (9,35 €) =7,01 € x 2 = 14,02 €

— Le 12 , 14, 24 avril 2008 : 2007 12 h 15: indemnité = 75 % (9,35 €) =7,01 € x 0,25 x

3= 5,25 €

— Le 7 mai 2008 : 13 h 15 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 1,25 = 11,68 €

— Le 16 mai 2008 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,35 €) =7,01 € x 0,50 € = 3,50 €

— Le 24 mai 2008 : 13 h : indemnité = 75 % (9,35 €) =7,01 € x 2 = 14,02 €

— Le 11 juin 2008 : 16 h 30 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4,5 = 42,07 €

— Le 23 juin 2008 : 16 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 = 37,40 €

— Le 30 juin 2008 16 h 30 indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4,5 = 42,07 €

— - Le 8 juillet 2008 : 14 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 2 = 18,7 € – le 14, 18

juillet 2008 : 16 h indemnité = 100 % (9,35 €) =9,35 € x 4 = 37,40 € x 2 = 74,80 €

— Le 3 octobre 2008 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,35 €) ;=7,01 € x 0,50 € = 3,50 €

En application des dispositions précitées, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE lui est redevable de la somme de 975,81 €

Au cours de l’année 2009, M. D X a travaillé :

— Le 6 janvier 2009: 12 h 30 : indemnité 75 % (9,44 €) = 7,08 € x 0,50 € = 3,55

— Les 9, 10 et 11 février 2009 : 13 h : indemnité = 75 % (9,44 € ) =7,08 € x 3 = 21,24 €

— Les 23 et 24 février 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,44 € ) = 7,08 € x 0,50 € =

3,55 x 2 : 7,10 €

— Le 6 avril 2009 : 13 h : indemnité = 75 % (9,44 €) =7,08 €

— Le 20, 27 et 30 avril 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,44 €) = 7,08 € x 0,50 € =

3,55 x 3 = 10,65 €

— Le 6 mai 2009 : 12 h 15 : indemnité 75 % (9,44 €) = 7,08 € x 0,25 € = 1,77 €

— Le 15 mai 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,44 €) = 7,08 € x 0,50 € = 3,55 €

— Le 8 juin 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,44 €) = 7,08 € x 0,50 € = 3,55 €

— Le 30 juin 2009 : 14 h : indemnité 100% (9,44 €) = 9,44 x 2= 18,88 €

— Le 9 octobre 2009 : 13 h : indemnité = 75 % (9,55 €) =7,16 €

— Le 24 octobre 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,55 €) = 7,16 € x 0,50 € = 3,58 €

— Le 27 novembre 2009 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,55 €) = 7,16 € x 0,50 € = 3,58 €

En application des dispositions précitées, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE lui est redevable de la somme de 91,69 €.

Au cours de l’année 2010, M. D X a travaillé :

— Le 15 juin 2010 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,65 €) = 7,23 € x 0,50 € = 3,61 €

— Le 21 juin 2010 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,65 €) =7,23 € x 0,25 = 1,80 €

— Le 25 juin 2010 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,65 €) = 7,23 € x 0,50 € = 3,61 €

— Le 26 juin 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 € ) =7,23 €

— Le 28 et 29 juin 2010 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,65 €) = 7,23 € x 0,50 € = 3,61 € x 2 = 7,22 €

— Le 17 août 2010 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,65 €) = 7,23 € x 0,50 € = 3,61 €

— Le 21 août 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 €) =7,23 €

— Le 25 août 2010 : 14 h : indemnité = 100 % (9,65 €) =9,65 € x 2 = 19,3 €

— Le 4 septembre 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 €) =7,23 €

— Le 11 octobre 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 €) =7,23 €

— Le 16 octobre 2010 : 12 h 30 : indemnité 75 % (9,65 €) = 7,23 € x 0,50 € = 3,61 €

— Le 10 novembre 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 € ) =7,23 €

— Le 15 décembre 2010 : 13 h : indemnité = 75 % (9,65 € ) =7,23 €

— Le 22 décembre 2015 : 12 h 15: indemnité = 75 % (9,12 €)=6,84 € x 0,24 = 1,71 €

En application des dispositions précitées, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE lui est redevable de la somme de 87,85 €

M. D X est fondé en sa demande en paiement d’une indemnité pour le dépassement de l’amplitude quotidienne de ses journées de travail à hauteur de la somme réclamée, soit 1 786.27 €, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges dont la décision sera infirmée à ce titre.

2/Sur la rupture du contrat de travail

M. D X demande à la cour de dire que sa démission s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu des manquements graves de l’employeur et notamment du non-paiement des heures supplémentaires, en dépit des réclamations amiables formulées par le personnel.

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE fait valoir que lors d’un entretien le

31 décembre 2010, le salarié l’a informée de son intention de démissionner dans la mesure où il avait trouvé un autre emploi dans le domaine de la climatisation à Aubervilliers à compter du 9 janvier 2011 et qu’il a réitéré sa volonté de manière claire et non équivoque dans son courrier adressé le 3 janvier 2011.

Selon les dispositions de l’article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre un terme au contrat de travail.

La prise d’acte permet au seul salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits imputables à son employeur, cette rupture produit, immédiatement, les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur, étant rappelé que la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge et qu’à l’appui de sa prise d’acte, le salarié peut se prévaloir d’autres faits au cours du débat judiciaire.

Dans sa la lettre de rupture notifiée le 3 janvier 2011, M. D X fait part d’une démission sans réserve et il y a lieu de rechercher s’il existait, à une période antérieure ou concomitante à la démission, un différend entre les parties permettant de qualifier cette démission de prise d’acte.

Il a été, précédemment, démontré que les feuilles de route obligatoires remplies par le salarié n’étaient pas validées par l’employeur, que les plannings n’étaient pas établis, que le salaire conventionnel n’était pas appliqué, que de nombreuses heures supplémentaires n’étaient pas réglées dans leur intégralité au motif d’une forfaitisation contractuelle illicite et ce en dépit de nombreuses réclamations orales de l’intéressé ainsi que l’attestent les anciens collègues du salarié .

Ainsi, M. A affirme :

« A plusieurs reprises, nous avons alerté les responsables de la société de nos droits et surtout de la rémunération qui n’était pas à la hauteur de notre travail mais sans réponse de leur part » ;

M. C précise :

« Il (M. X) était amené à effectuer des heures supplémentaires qui n’ont jamais été payées en totalité, après plusieurs réclamations de la part de M. X, mais les responsables n’ont jamais donné suite à ces réclamations ».

M. F G :

« J’ai assisté plusieurs fois quand il réclamait : ses heures supplémentaires, ses primes, ses manquements de salaire et surtout son augmentation de salaire. Malheureusement, leur (gérants) réponse a toujours été négative en se justifiant que l’entreprise n’a pas les moyens et celui qui n’est pas content, la porte est grand ouverte ! ».

Les témoignages précis et circonstanciés produits par M. D X et non contredites utilement par les attestations versées aux débats par l’employeur, établissent que l’existence d’un différend entre entre l’employeur et le salarié antérieur à la démission de celui-ci portant sur le non-paiement des heures de travail réellement effectuées.

La démission de M. D X est donc équivoque ce qui conduit la cour à la requalifier en prise d’acte, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges dont la décision sera infirmée.

L’importance des heures supplémentaires non payées par la société AMBULANCES YES ASSISTANCE et le non-respect des dispositions de l’accord cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire sont des manquements suffisamment graves, imputables à l’employeur, pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il en résulte que la prise d’acte de la rupture par M. D X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture par le salarié produisait les effets d’une démission .

3/ Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat de travail

Aux termes de l’article L. 1235-5 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise inférieur à onze salariés, du montant du salaire mensuel de référence du salarié sur les 12 derniers mois s’élevant à 3 205.73 € incluant les heures supplémentaires, de l’ancienneté de quatre années de M. D X et de ce que celui-ci a retrouvé un emploi immédiatement après avoir pris acte de la rupture, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-5 du code du travail, une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris qui a débouté le salarié de ce chef de demande sera infirmé et il sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de l’employeur en indemnisation pour non-exécution du préavis.

4/ Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article

L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE déclare que « Les heures effectuées au titre de ces permanences n’étaient pas comptabilisées en heures supplémentaires et ce afin de ne pas dépasser le contingent d’heures supplémentaires effectuées par les salariés».

L’application irrégulière d’une forfaitisation des heures supplémentaires, l’importance du nombre d’ heures supplémentaires non déclarées pendant quatre ans et le non-respect des dispositions conventionnelles applicables au transport sanitaire de personnes établissent le caractère intentionnel par l’employeur de la dissimulation du travail réel accompli par M. D X, de sorte que celui-ci est fondé en sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de la somme de 19 234.38 €, par infirmation du jugement entrepris qui a rejeté ce chef de demande.

5/ Sur la demande au titre du défaut de visite médicale d’embauche

M. D X expose n’avoir fait l’objet d’aucune autre visite médicale que celle du 1^er décembre 2010 qu’il lui a lui-même payée ainsi qu’il en justifie en produisant le reçu de la préfecture de police du et le décompte de la sécurité sociale.

L’employeur réplique qu’un ambulancier est un professionnel de la santé et qu’en application des dispositions de l’article R. 4393-1 à 7 du code de la santé publique, il lui appartient de disposer outre d’un permis de conduire, d’une attestation préfectorale d’aptitude à la conduite de véhicule sanitaire après examen médical effectué dans les conditions défi nies à l’article R. 221-10 du code de la route, d’un certificat médical de vaccinations conforme à la réglementation en vigueur fixant les conditions d’immunisation des professionnels de santé en France et d’une attestation médicale de non-contre indication à la profession d’ambulancier délivrée par un médecin figurant sur la liste départementale des médecins agréés par la préfecture.

Il rappelle, également, qu’en vertu de l’article R. 221-10 du code de la route, la visite médicale d’aptitude à la conduite d’un véhicule ambulance est renouvelable tous les

5 ans et qu’en l’espèce, le salarié qui était titulaire, dès son embauche, d’une attestation de « conducteur catégorie B voitures d’ambulance », délivrée après visite médicale devant le médecin de la préfecture, a effectué les démarches en vue de ce renouvellement lors de la visite médicale du 1^er décembre 2010 et qu’il ne peut se prévaloir de l’absence de visite médicale.

Il résulte de l’article R. 4624-10 du code du travail que tout salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail et que, concernant «Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche».

Il en résulte qu’en ne faisant pas bénéficier M. D X de la visite médicale obligatoire d’embauche, la société AMBULANCES YES ASSISTANCE a manqué à son obligation de sécurité de résultat et que, compte tenu de la nature spécifique des fonctions exercées, le salarié justifie avoir subi un préjudice qu’en l’état des explication et des pièces versées aux débats , il convient de chiffrer à la somme de 500 €, par infirmation du jugement entrepris qui a rejeté ce chef de demande.

6/ Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société AMBULANCES YES ASSISTANCE qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel, en versant à M. D X une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles exposés, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE de sa demande reconventionnelle en indemnisation pour inexécution fautive du préavis et l’a condamnée au paiement d’une somme de 950 € sur le fondement de l’article 37 de la loi du 9 juillet 2011, outre la charge des dépens ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que la démission de M. D X, notifiée le 3 janvier 2011 à la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE, s’analyse en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE à verser à M. D X les sommes suivantes :

—  109.04 € à titre de rappel de la prime de panier

—  3 084.42 € à titre de rappel de salaire conventionnel

—  308.44 € au titre des congés payés afférents

—  27 275.41 € au titre des heures supplémentaires effectuées au cours de la période du

1^er octobre 2006 au 31 décembre 2010

—  2 727.54 € au titre des congés payés afférents

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  19 234.38 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale obligatoire

—  1 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire

—  1 786.27 € à titre d’indemnité pour dépassement de l’amplitude quotidienne de travail

CONDAMNE la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE à verser à M. D X une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL AMBULANCES YES ASSISTANCE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE