Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 26 OCTOBRE 2018

(n° 369, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/14564 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3ZOF

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Juillet 2017 -Président du TC de PARIS 04 – RG n° 2017040003

APPELANTE

SA VISIOMED GROUP agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

N° SIRET : 514 .23 1.2 65

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, assisté de M^e Mélanie ERBER, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SA QUIES agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e B C de l’AARPI C-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, assisté de M^e Gaël MICHRI, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Septembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente

M. Thomas VASSEUR, Conseiller

M^me X Y, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me X Y dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Z A

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie KERNER-MENAY, Présidente et par Z A, Greffière.

La société Quies est spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de bouchons d’oreille depuis de nombreuses années qui sont communément appelés boules Quies.

Elle a découvert en juin 2017 le lancement par la société Visiomed Group qui intervient sur le secteur de la santé et du bien être, d’une série de bouchons d’oreille sous le nom Soquiet Comfort reprenant selon elle la gamme de ses propres produits dans des emballages quasi identiques.

Par procès verbal en date du 27 juin 2017 elle a fait constater par huissier la vente des produits litigieux dans une pharmacie du centre commercial de Carré Senart à Lieusaint en Seine et Marne.

Estimant que la commercialisation de ces produits constituait un comportement déloyal et parasitaire de ses boules Quies et qu’il était urgent de le faire cesser, elle a après avoir été autorisée à assigner à heure indiquée le 4 juillet 2017 fait comparaître la société Visiomed Group par exploit en date du 5 juillet 2017 en référé devant la juridiction commerciale pour obtenir une mesure d’interdiction et de retrait du marché des produits litigieux.

C 'est dans ces conditions qu’est intervenue l’ ordonnance du 17 juillet 2017 rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris qui a :

Dit recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence et s’est déclaré

compétent ;

Dit l’action de Quies à l’encontre de Visiomed Group recevable.

Interdit « à la SA Visiomed Group de commercialiser (directement ou indirectement), sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance, les protections auditives SoQuiet Comfort suivantes sous leurs emballages et présentations actuels, tels qu’illustrés dans le procès-verbal de constat de la SELARL HJ MELUN en date du 22 juin 2017 :

[…], cire naturelle ;

[…], mousse confort ;

[…], Anti-bruit Silicone ;

[…] ;

[…], Spécial avion Anti-pression ;

[…], Spécial avion Anti-pression, Enfants.

Ordonné à la SA Visiomed Group de retirer, ou faire retirer, à ses frais, de tous les points de vente (magasins et en ligne) l’ensemble des protections auditives listées ci-dessus sous leur présentation actuelle et ce sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du 8è jour suivant la signification de l’ordonnance

Ordonné à la SA Visiomed Group de cesser (directement ou indirectement) toute publicité par catalogue, documentation, supports promotionnels, ou en ligne, portant une reproduction des protections auditives ci-dessus dans leur présentation actuelle et ce sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance.

Dit que les astreintes ci-dessus seront prononcées pour une durée de deux mois, au-delà de laquelle il sera fait droit à nouveau.

Condamné « la SA Visiomed Group à payer à la SA Quies la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ».

Condamné « la SA Visiomed Group aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 46,34 € TTC dont 7,51 € de TVA. ».

Par déclaration en date du 19 juillet 2017, la société Visiomed Group a interjeté appel de la décision.

Suivant ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 30 mai 2018, la société Visiomed Group a demandé à la cour de :

In Limine Litis :

— Constater que l’assignation est fondée sur des arguments relatifs à la contrefaçon et à la concurrence déloyale ;

— Constater que le Monsieur le Juge des référés du tribunal de commerce de

Paris était incompétent ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a considéré que le tribunal de commerce de Paris était compétent ;

— Déclarer le Tribunal de grande instance de Paris seul compétent pour statuer sur le litige ;

— Constater que Visiomed Group ne commercialise pas les produits incriminés ;

— Constater que Quies ne justifie pas de ses demandes à l’encontre de Visiomed Group ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a considéré que l’action à l’encontre de Visiomed Group était recevable ;

— Déclarer irrecevable l’action et les demandes formulées par Quies à l’encontre de Visiomed Group.

Si par extraordinaire la Cour venait à considérer que l’action mise en 'uvre par

Quies relevait de la compétence du Tribunal de commerce de Paris et était recevable à l’encontre de Visiomed Group.

A titre principal :

— Constater que Quies a abusivement eu recours à une procédure d’urgence ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté que les conditions du référé heure à heure étaient remplies ;

— Débouter Quies de toutes ses demandes, fins et conclusions

A titre principal :

— Constater qu’en l’absence de droits privatifs, la liberté doit primer ;

— Constater que la comparaison à effectuer ne peut être réalisée qu’abstraction faite des marques « Quies » et « SoQuiet Comfort » ;

— Constater l’absence de concurrence déloyale ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a considéré qu’il existait un trouble manifestement illicite ;

— Débouter la société Quies de toutes ses demandes, fins et conclusions

Si par extraordinaire la Cour venait à considérer que les conditions du référé d’heure à

heure étaient réunies et qu’il existait un trouble manifestement illicite,

A titre subsidiaire : sur la limitation et la précision de l’ordonnance entreprise

— Constater que l’ordonnance entreprise est trop large ;

— Constater que l’ordonnance entreprise n’est pas claire ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Dire et juger que les interdictions ne portent que pour les seules étiquettes des emballages des seules protections auditives pour l’avion de la gamme SoQuiet Comfort ;

— Dire et juger que les interdictions ne seront pas assorties d’astreintes.

En tout état de cause :

— Infirmer 'ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné VISIOMED GROUP d’avoir à verser à la société Quies la somme de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné VISIOMED GROUP aux dépens ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Condamner Quies à verser à l’appelante la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner Quies aux entiers dépens.

Suivant ses dernières conclusions signifiées par voie électronique les 6 et 7 juin 2018, la société Quies a demandé à la cour :

A titre principal,

— Constater le caractère parasitaire des protections auditives SoQuiet Comfort

En conséquence,

— Confirmer l’ordonnance rendue le 17 juillet 2017 par le président du tribunal de commerce de Paris ;

— Débouter Visiomed de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires.

En tout état de cause,

— Condamner Visiomed à payer à Quies la somme de 50.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Visiomed aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître B C dans les conditions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR ,

Sur la compétence du tribunal de commerce

la société Visiomed Group soutient que la demande en référé s’analyse en une action en contrefaçon de marque en relevant que la société Quies a procédé à une comparaison des marques Quies et SoQuietcomfort dans l’assignation pour convaincre le premier juge des ressemblances entre les produits. Elle soulève l’incompétence de la juridiction commerciale au profit du tribunal de grande instance de Paris qui a compétence exclusive pour en connaître selon les dispositions de l’article L716-3 du code de la propriété intellectuelle.

Cependant il ressort de la procédure en première instance que la société Quies n’a formulé aucune demande relative à sa marque Quies et qu’elle a agi en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Si elle a mis en avant dans son assignation la proximité visuelle des marques Quies et SoQuietComfort comme un élément de la stratégie parasitaire parmi d’autres caractéristiques reprises sur la présentation des boites contenant les bouchons d’oreilles, elle n’a pas dénoncé des actes de contrefaçon; que le premier juge a retenu l’existence des faits de concurrence déloyale et de parasitisme sans procéder à l’analyse comparée des marques mais au regard de l’identité de la gamme et du conditionnement sur le fondement de la responsabilité délictuelle qui relevait de sa compétence.

La décision du premier juge qui a rejeté l’exception d’incompétence sera confirmée.

Sur la recevabilité

L’appelante fait valoir au visa des articles 31 et 32 du code de procédure civile que la demande était irrecevable à son encontre au motif qu’elle ne commercialise pas les produits litigieux qui sont uniquement vendus par sa filiale la société VISIOMED et qu’elle ne pouvait être condamnée pour les agissements de celle-ci ;

Cependant c’est le nom de la société Visiomed Group qui figure sur les emballages et notices des produits litigieux versés aux débats ; elle apparaît ainsi comme la société responsable de la commercialisation, indépendamment du fait que, pour des raisons d’organisation interne, les ventes soient réalisées par sa filiale Visiomed SAS.

La décision du premier juge qui a déclaré recevable l’action à l’égard de la société Visiomed Group sera confirmée.

Sur la procédure du référé à heure fixe

La société Visiomed Group remet en cause la réalité de la situation d’urgence et l’existence des conditions requises prévues par l’article 485 du code de procédure civile ; cependant la mesure autorisant la société Quies à assigner à heure fixe est une mesure d’administration judiciaire soustraite à tout recours.

Sur l’existence d’un trouble manifestement illicite

la société Visiomed Group expose ce qui suit :

Elle conteste l’existence d’un comportement déloyal et parasitaire fautif en faisant valoir au préalable que l’examen ne doit pas porter sur la comparaison des dénominations dés lors que la marque Quies n’est pas opposée mais sur la gamme et le conditionnement des produits qui sont libres de droits ; elle reproche à la société Quies de tenter à tort d’obtenir un monopole d’exploitation contraire au jeu de la concurrence sur des éléments de décor du conditionnement de ses produits qui ne sont pas protégés et dont la valeur n’est pas établie.

Elle fait notamment valoir que la société Quies n’établit à son encontre aucune faute préjudiciable dans la reprise d’une gamme de bouchons d’oreille couramment vendus sur le marché en faisant valoir que les protections auditives sont habituellement déclinées

« Anti-bruit » « Natation » « Piscine » en cire en mousse ou en silicone et que la société Quies n’apporte pas la preuve de ses efforts ni de ses investissements dans le conditionnement du produit qui justifierait de sa valeur économique dont la reprise serait parasitaire.

Elle ajoute que ses boites de présentation n’imitent pas celles de la société Quies en soulignant qu’il existe des différences quant à l’étendue de la gamme, le nombre de protections dans les boites et les visuels des boites excluant tout risque de confusion pour le consommateur, faisant observer que la couleur bleue et le liséré blanc du design font partie de son graphisme historique.

Enfin elle soutient que les conditions de l’action ne sont pas réunies faute de justifier d’un préjudice.

A titre subsidiaire elle demande de constater que l’ordonnance est trop large et insuffisamment claire et de limiter l’interdiction aux seuls produits Quies « avion » qui allaient faire l’objet d’une campagne publicitaire sur BFM TV en juillet et août 2017 et ce sans astreinte ;

La société Quies soutient quant à elle l’argumentation suivante :

Elle prétend que le fait de ne pas opposer ses droits privatifs sur la marque ne l’empêche pas d’agir en concurrence déloyale et parasitisme dés lors que les conditions d’un comportement fautif sont réunies.

Elle ajoute que la reprise des caractéristiques de sa gamme et des caractéristiques de ses emballages dans le cadre d’une appréciation d’ensemble telle qu’ analysée par le premier juge est déloyale et parasitaire dés lors que la société Visiomed group a de manière intentionnelle chercher à créer la confusion auprès du consommateur et à profiter indûment de sa notoriété et de sa reconnaissance par le public .

Elle soutient qu’elle n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice, sa demande tendant seulement à une mesure d’interdiction et de retrait des produits du marché dont elle sollicite la confirmation dans l’ensemble de ses termes.

L’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile prévoit que le président peut toujours même en cas de contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il convient de rappeler que le principe est celui de la liberté du commerce et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, ou ceux, parasitaires, qui tirent profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui lui procurant un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité, la notoriété de la prestation copiée.

Par ailleurs, il sera rappelé que le bien-fondé de l’action en concurrence déloyale s’apprécie d’après les ressemblances et non d’après les différences, le juge devant rechercher si l’impression d’ensemble est de nature à générer une confusion dans l’esprit de la clientèle qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux ;

En l’espèce les sociétés Quies et Visiomed Group s’adressent à la même clientèle pour des produits identiques et sont en concurrence directe ; s’agissant de produits semblables qui répondent aux mêmes besoins, le mode de présentation et notamment leur emballage compte aux yeux de la clientèle et joue un rôle essentiel dans leur commercialisation.

En l’occurrence il ressort des échantillons produits et du procès verbal de constat du 27 juin 2017 selon l’analyse détaillée du premier juge que la gamme de produits Visiomed Group reprend celle des produits Quies à savoir cinq références de protections auditives, déclinées pour deux d’entre elles entre adultes et enfants dans un format quasi identique : Cire naturelle Mousse (fluo, chair ou disco) Silicone anti-bruit Spécial avion (adultes et enfants) ; Spécial natation (adultes et enfants).

En outre, pour chacune des références, le nombre de protections à l’intérieur d’une boîte est exactement identique à celui des produits équivalents de Quies indépendamment du fait qu’il existe un format pocket dans la gamme Visiomed Group contenant seulement 2 paires.

Il ressort également de la comparaison des boites que les emballages des produits par la société

Visiomed Group reprennent les mêmes codes couleurs et la charte graphique du conditionnement des boules Quies à savoir: dans partie haute de l’emballage : un bandeau de couleur bleu foncé dans lequel figure la marque « SoQuiet » dans le coin supérieur gauche ; Un liseré vert sépare la partie haute de l’emballage de la partie basse ; la partie basse de l’emballage est sur fond blanc avec la mention en couleur bleu « protection auditive » ; dans un cartouche vert, la mention du produit et dans le coin inférieur droit : un visuel figurant l’utilisation du produit.

Il s’ensuit que la société Visiomed Group a adopté pour chaque référence de ses produits un emballage très proche de celui de la société Quies qui commercialise des bouchons d’oreilles depuis près de 100 ans et qui a acquis dans ce secteur une renommée incontestable ; que ce conditionnement existait déjà et que les choix notamment de la couleur, de la charte graphique et du format par la société Visiomed Group ne sont justifiés par aucune nécessité technique particulière ou exigence de commercialisation, comme en attestent les différents décors et formats des mêmes produits présents sur le marché.

Il convient enfin de relever que l’usage antérieur du bleu par la société Visiomed Group pour ses produits de santé et de bien être n’est pas suffisant à expliquer la grande ressemblance d’ensemble entre les boites de présentation, étant rappelé que l’ensemble des éléments doivent être appréciés dans leur globalité.

Il s’ensuit que les points communs rappelés ci-dessus malgré les légères différences relevées par la société Visiomed Group qui échappent à la clientèle, sont fortement évocateurs des bouchons d’oreilles de la société Quies et leur confèrent une impression de ressemblance frappante augmentée par la reprise de gamme qui crée un risque de détournement de clientèle évident.

De même en reprenant à son profit les caractéristiques essentielles de ses emballages qui font partie de la reconnaissance de ses produits par le public et participent à sa notoriété, la société Visiomed Group a cherché à se placer dans le sillage de la société Quies.

Il s’ensuit que la société Visiomed Group en lançant en juin 2017 une même gamme de produits de protections auditives dans un conditionnement quasi identique a cherché à créer la confusion auprès du consommateur et à profiter de la notoriété de la société Quies constitutif d’un agissement déloyal et parasitaire fautif qui engendre ainsi un trouble commercial manifestement illicite qu’il convient de faire cesser.

Dans ces conditions c’est à juste titre que l’ordonnance a fait droit à la demande formée par la société Quies visant à enjoindre à la société Visiomed Group de prendre les mesures destinées à les faire cesser sans qu’il y ait lieu à ce stade de justifier d’un préjudice, l’existence d’un trouble commercial étant suffisant pour permettre au juge de statuer saisi au visa de l’article 873 du code de procédure civile .

La société Visiomed Group conteste l’étendue de la mesure qu’elle souhaite voir limiter et le prononcé d’une astreinte qu’elle estime disproportionnée ayant été condamnée à retirer les produits litigieux dans un délai de 8 jours sous astreinte de 1 000 euros par jour.

Cependant pour les motifs exposés plus haut l’ensemble de produits faussant le jeu de la concurrence, il n’y a pas lieu de de réduire la mesure d’interdiction pour les emballages des protections auditives pour l’avion mais de confirmer les termes de la mesure d’interdiction de l’ordonnance qui a :

Interdit « à la SA VISIOMED GROUP de commercialiser (directement ou indirectement), sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance, les protections auditives SoQuiet Comfort suivantes sous leurs emballages et présentations actuels, tels qu’illustrés dans le procès-verbal de constat de la SELARL HJ MELUN en date du 22 juin 2017.

Ordonné « à la SA Visiomed Group de retirer, ou faire retirer, à ses frais, de tous les points de vente (magasins et en ligne) l’ensemble des protections auditives listées ci-dessus sous leur présentation actuelle et ce sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du 8è jour suivant la signification de l’ordonnance ».

Ordonné « à la SA VISIOMED GROUP de cesser (directement ou indirectement) toute publicité par catalogue, documentation, supports promotionnels, ou en ligne,

portant une reproduction des protections auditives ci-dessus dans leur présentation actuelle et ce sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance ».

En effet les injonctions prononcées assorties d’une astreinte nécessaire pour s’assurer de leur exécution sont suffisamment claires et précises dés lors que les produits sont exactement identifiés dans le procès verbal incluant des photographies et que la formule « directement et indirectement» ne visait qu’à une exécution optimale des mesures d’arrêt de commercialisation pour prendre en compte le cas échéant la distribution par sa filiale Visiomed.

Sur les autres demandes :

Le premier juge a fait une application équitable de l’article 700 du code de procédure civile et fondée de l’article 696 du même code de sorte que l’ordonnance attaquée doit être aussi confirmée de ces chefs.

En cause d’appel, la société Visiomed Group dont le recours est rejeté devra supporter les dépens conformément à l’article 696 du code de procédure civile, lesquels sont recouvrés conformément à l’article 699 dudit code.

Il y a lieu en outre de condamner la société Visiomed Group à verser à la société Quies, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 8 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris en date du 17 juillet 2017

Y ajoutant,

Condamne la société Visiomed Group à payer à la société Quies la somme de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Visiomed Group aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,