RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 29 Mars 2018

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/03134

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Janvier 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 13/00798

APPELANTE

Madame Y X

[…]

[…]

représentée par M^e Matthieu CHUDET, avocat au barreau de PARIS, toque : C1775

INTIMEE

Société WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED

[…]

5 à […]

[…]

N° SIRET : 518 377 478 00038

représentée par M^e Marie-amélie ROGER, avocat au barreau de PARIS, toque : J002 substituée par M^e Céline MARTINEZ, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, présidente

Monsieur G H L’HENORET, conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, conseiller

Greffier : M^me A B, lors des débats

M^me I J-K, lors de la mise à disposition

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, prorogé ce jour.

— signé par Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre et par Madame I J-K , Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise

par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 juin 2010, M^me X a été engagée par la SARL Western Union Financial Services International en qualité de business development Executive statut cadre autonome coefficient C15 de la convention collective nationale de l’import-export moyennant une rémunération annuelle brute de 37 000 € pour 215 jours de travail effectif par année civile.

Par accord tripartite du 20 mai 2011, le contrat de travail de M^me X a été transféré auprès de la société de droit irlandais Western Union Payment Services Ireland Limited (par abréviation la société Western Union PSI).

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

Par lettre du 26 juin 2012, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé au 29 juin 2012, avant de recevoir la notification d’un avertissement pour insuffisance professionnelle par courrier du 6 juillet 2012.

M^me X a été en congés du 2 au 23 juillet 2012 puis en arrêt maladie du 24 juillet au 17 août 2012.

Le 28 août 2012, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 septembre suivant.

Elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 20 septembre 2012.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits durant la relation contractuelle, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 24 janvier 2013 afin d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la condamnation de la société Western Union PSI à lui payer les sommes suivantes :

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 55 594,08 € ;

— Remboursement de frais : 664,10 € ;

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral : 3 000 € ;

— Préjudice de santé : 3000 € ;

— Heures supplémentaires : 185 156,91 € ;

— Congés payés afférents : 18 615,69 € ;

— Indemnité pour travail dissimulé : 27 797,04 € ;

— Dommages-intérêts pour retard dans la remise de documents de fin de contrat : 1000 € ;

Elle sollicitait également la condamnation de la société à lui remettre des documents de fin de contrat rectifiés conformes sous astreinte de 50 € par jour et à lui verser la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Western Union Financial Services International a conclu à sa mise hors de cause.

La société Western Union Payment Services Ireland Limited a conclu au rejet des demandes et à la condamnation de M^me X paiement de la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie de l’appel interjeté par M^me X à l’encontre du jugement rendu le 7 janvier 2016 par le conseil de prud’hommes de Paris qui a condamné la société Western Union Payment Services Ireland Limited à lui verser la somme de 21 000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre celle de 500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et qui a rejeté le surplus des demandes tant principales que reconventionnelles.

Par conclusions déposées le 17 novembre 2017 et développées oralement à l’audience, M^me X demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé son licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse,

— L’infirmer pour le surplus,

— Dire et juger que la convention de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet, à titre subsidiaire inopposable, et privée de tout effet,

Condamner Western Union PSI à lui payer les sommes suivantes :

o Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (12 mois) :

43 742,16 € ;

o Remboursement de frais : 664,10 € ;

o Dommages-intérêts pour harcèlement moral : 3 000 € ;

o Arriéré d’heures supplémentaires : 98 616 € ;

o Indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires 9 861,60 € ;

o Travail dissimulé : 21 871,08 € ;

o Préjudice de santé : 3 000 € ;

o Dommages-intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat 1.000 €

— Condamner la société Western Union PSI à lui remettre des documents de fin de contrat rectifiés et conformes aux termes de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard à partir du 8^e jour suivant la notification de l’arrêt,

— Condamner la société Western Union PSI à lui payer une somme de 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions également déposées le 17 novembre 2017 et développées oralement à l’audience, la société Western Union PSI demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à verser à M^me X des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame de l’ensemble de ses autres demandes ;

en conséquence :

— Débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes ;

à titre subsidiaire :

— Limiter l’indemnisation de M^me X pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à six mois de salaire soit la somme de 21 592 € ;

en cas de nullité ou de privation des faits de la convention annuelle de forfait en jours :

— Limiter les prétentions financières de Madame un maximum de quatre heures supplémentaires par semaine sur la base de la formule de calcul détaillée par la société ;

en tout état de cause :

— Condamner M^me X à lui verser la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la mise hors de cause de la SARL Western Union Financial Services International

Aucune demande n’étant formée à l’encontre de la SARL Western Union Financial Services International, cette dernière sera mise hors de cause.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du

licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

'Madame,

Nous vous avons reçue le 6 septembre 2012 pour l’entretien préalable de licenciement auquel nous vous avions convoqué par lettre en date du 28 août 2012. Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous sommes au regret de vous notifier par la présente la rupture de votre contrat de travail.

Ainsi que nous vous l’avons exposé lors de l’entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants.

Non-respect des règles internes (téléphone portable, carte essence, etc.)

Vous avez été embauchée le 7 juin 2010 en qualité de commerciale « TSE », sous statut cadre autonome. Votre rôle consistait à développer le réseau d’agents Western Union sur la région d’Orléans, selon les procédures en vigueur au sein de notre Société. Dans le cadre de vos fonctions, la Société a mis à votre disposition du matériel (notamment, téléphone portable professionnel, voiture, carte de péage et de carburant). Comme tout nouveau collaborateur, vous avez accepté les conditions d’utilisation et politiques d’usage s’y rapportant.

La Société a cependant constaté, en octobre 2011, que vous passiez des appels personnels depuis votre téléphone mobile professionnel pour des montants très importants.

Madame L M-N, Responsable des Ressources Humaines, vous avait alors rappelée à l’ordre. Elle vous avait clairement rappelé que votre forfait professionnel (Business Tool) vous permettait de faire des appels illimités vers tous opérateurs de 6h00 à 20h00 du lundi au vendredi, d’envoyer 100 SMS et 100 MMS et que les appels vers l’international étaient toujours hors forfait, de même que les appels nationaux émis après 20h et le week-end. Vous vous étiez engagée par écrit à respecter la charte d’utilisation et à rembourser à la Société les 2.050,60 euros correspondant à vos appels personnels, en dix (10) versements prélevés directement sur votre paie.

Or, depuis plusieurs mois, alors que vous remboursez encore cette somme, vous continuez d’avoir les factures de téléphone professionnel les plus élevées de la Société.

Après étude de vos factures détaillées, nous avons constaté que vous envoyiez un nombre important de SMS, jusqu’à 450 SMS par mois. Nous avons également constaté que vous passiez des appels conséquents à des numéros spéciaux surtaxés, que vous dépassiez votre forfait en appelant constamment des numéros de mobile non répertoriés comme étant ceux de la Société pour des conversations pouvant aller jusqu’à deux (2) heures et ce, pendant votre temps de travail, ainsi que les soirs et les week-ends.

Par ailleurs, vous avez posé vos congés payés du 24 juillet au 6 août 2012 et été en congé maladie du 7 août au 17 août 2012, pour partie à l’étranger. Pendant cette période, vous avez utilisé à des fins personnelles votre téléphone professionnel, non couvert par un forfait international préférentiel : votre facture de juillet 2012 a alors atteint le montant de 920,37 euros, soit près de sept (7) fois plus que le montant d’une facture moyenne d’un commercial de la Société.

En outre, vous avez facturé à la Société vos dépenses de péages pendant vos week-ends alors que ceci est interdit par nos règles internes, et n’avez pas utilisé la carte essence dans les conditions prévues par les règles internes. En effet, alors que des points essence Total sont disposés sur le territoire, vous êtes allée vous approvisionner à d’autres relais essence, alors même qu’un partenaire du groupe Total était présent à moins d’un kilomètre.

Malgré nos rappels à l’ordre, dans ce contexte de réorganisation et de contrôle de coûts, vous avez continué d’enfreindre les règles et procédures en vigueur. Au vu de la gravité des faits, vos agissements portent préjudice à la Société.

2. Insuffisance de résultats caractérisée et non-respect des outils commerciaux de reporting

Par ailleurs, en dépit de nos rappels à l’ordre, nous avons constaté que, depuis plusieurs semaines, contrairement aux règles en vigueur, vous ne respectiez pas les règles applicables aux commerciaux en matière de reporting. En effet, vous ne vous connectez pas quotidiennement à l’outil « Sales Force » afin d’opérer le reporting de vos actions commerciales. Votre refus de mettre à jour « Sales Force » de manière quotidienne empêche notre société d’assurer un suivi de vos activités, de vous assister efficacement dans votre travail, et démontre en réalité votre manque d’implication. Cette absence de connexion se traduit en pratique par la non-atteinte de vos objectifs.

En effet, l’étude des cinq (5) grandes composantes de votre métier de commerciale TSE sur le premier semestre 2012 démontre une insuffisance de résultats caractérisée. Vous n’avez atteint aucun de vos objectifs : 200 visites par mois, 8 full packages par mois, au moins 5 activations par mois et des connexions journalières sur Sales Forces pour entrer votre rapport d’activité. Vos résultats depuis le début de l’année 2012 ont été en termes de full packages signés de 6 pour janvier, 4 pour février, 2 pour mars, 5 pour avril, 5 pour mai, 2 pour juin, 0 pour juillet, 1 pour août. Votre nombre de visites était de l’ordre de 48 en janvier, 75 en février, 130 en mars, 17 en avril, 71 en mai, 37 en juin, 0 en juillet, 29 en août.

Notre logiciel Sales Force montre clairement que vous ne vous êtes connectée que sporadiquement avec des intervalles sans connexion pouvant aller jusqu’à plusieurs semaines et donc en aucun tous les jours comme tous les commerciaux doivent le faire.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement,

(…)'

Pour confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M^me X fait valoir que pour tenter de justifier le licenciement prononcé contre elle, Western Union PSI excipe de justifications confuses et contradictoires sur la nature du licenciement, qui sont totalement inopérantes et qu’en tout état de cause, les griefs tirés de prétendus non respects des règles internes à l’entreprise et d’insuffisances de résultat sont, soit prescrits, soit déjà sanctionnés, soit non-constitués.

Pour infirmation du jugement entrepris, Western Union PSI rappelle qu’elle a décidé de licencier M^me X pour une cause réelle et sérieuse, et non pas pour faute grave et qu’ainsi, la salariée n’a pas été licenciée pour motif disciplinaire, contrairement à ce qu’elle tente d’insinuer dans ses conclusions, et qu’il n’y a donc pas lieu de faire valoir les règles applicables aux licenciements pour un tel motif.

Sur le non respect par M^me X des règles internes à l’entreprise, Western Union PSI soutient, en premier lieu, que M^me X a continué à avoir les factures de téléphone les plus élevées de la Société, en envoyant un grand nombre de SMS, en passant des appels à des numéros spéciaux surtaxés et à des téléphones mobiles non répertoriés comme étant ceux de clients de la Société, pendant le temps de travail, ainsi que le soir et les week-ends ou même durant les périodes de congés, depuis l’étranger, et ce malgré un précédent rappel à l’ordre sur le sujet suivi de son engagement écrit du 26 octobre 2011 à rembourser le montant total de 2 050,60 € correspondant à ses communications téléphoniques personnelles et, en second lieu, que M^me X a demandé le remboursement de dépenses de péage et frais d’essence devenues systématiques pendant les week-ends des mois de mai et de juin 2012.

Western Union PSI affirme par ailleurs que l’insuffisance professionnelle de M^me X est établie par l’entretien annuel du 11 janvier 2012, la revue de performance pour l’année 2011, le détail des connexions au Logiciel Sales Force et la faiblesse des résultats de la salariée au regard de ses objectifs et que cette insuffisance ne peut être due à un trop grand territoire, ni à un trop petit territoire résultant d’une diminution ultérieure de son secteur de prospection, alors que M^me X admet avoir refusé un poste de Responsable d’Equipe (« Team Leader ») qui se trouvait en région parisienne pour des raisons personnelles et familiales et compte tenu d’une revalorisation salariale qu’elle estimait insuffisante.

Cela étant, la seule référence à une cause réelle et sérieuse, terme générique applicable à tous les cas de licenciement, impose à la juridiction prud’homale d’examiner la nature exacte du licenciement au vu des termes de la lettre de rupture.

En l’espèce, les griefs avancés par l’employeur à l’encontre de M^me X dans la seconde partie de la lettre de licenciement sont, conformément au titre du 2°), de l’ordre de l’insuffisance professionnelle qui se définit comme l’incapacité du salarié à remplir ses missions.

Cependant, les griefs énoncés dans la première partie de la lettre ne peuvent être assimilés à une insuffisance professionnelle puisqu’ils impliquent la volonté manifeste de la salariée de ne pas se conformer aux règles internes de l’entreprise.

En conséquence, le licenciement de M^me X est mixte, car reposant sur des faits de nature disciplinaire pour certains d’entre eux et relevant de l’insuffisance professionnelle pour d’autres.

Il appartient donc à la juridiction prud’homale examiner les faits reprochés à M^me X au regard des règles propres à chacun de ces cas de licenciement.

Sur le non respect des règles internes

En application de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance.

En outre, la notification d’une sanction purge le pouvoir disciplinaire de l’employeur pour tous les faits commis et dont l’employeur a eu connaissance avant la notification de la mesure, y compris pour ceux qui n’y étaient pas visés.

Ainsi, conformément à ce qu’avance M^me X, les faits qui caractériseraient l’absence de respect de sa part des règles internes de l’entreprise sont soit prescrit, soit antérieurs à l’avertissement du 6 juillet 2012 et ne peuvent servir à eux seuls de fondement au licenciement, à l’exception du grief tiré de la consommation excessive de communications téléphoniques en juillet 2012.

Toutefois, comme justement relevée par la société Western Union PSI, des faits prescrits ou déjà sanctionnés peuvent être invoqués dans la lettre de licenciement au soutien de faits nouveaux ou en cas de persistance du salarié dans son comportement.

Il est établi par les pièces du dossier que la facture du téléphone portable attribué à M^me X s’est élevé à 920,37 € pour le mois de juillet 2012 alors que la salariée était en congés à cette période.

Mais, ce fait à lui seul ne peut justifier un licenciement, même au regard des précédents invoqués par l’employeur, dès lors que les factures de mars, avril et août 2011 évoquées par l’employeur sont anciennes et ont donné lieu à des remboursements de la part de la salariée, que les dépassements pour les mois d’avril, mai, juin 2012 s’élèvent respectivement à

25,77 €, 54,04 €, 86,16 € et n’ont pas été reprochés à la salariée conformément au règlement de l’entreprise qui autorise un usage privé du téléphone professionnel limité s’il ne conduit pas à une perte de productivité et n’interfère pas dans le travail, et que la facture de juillet 2012 est essentiellement due à une facturation de connexion Internet de l’étranger pouvant s’expliquer par la consultation et l’émission de courriers électroniques professionnels par M^me X, alors qu’en tout état de cause, la salariée avait déjà accepté de rembourser des dépassements de coûts précédemment.

Sur l’insuffisance professionnelle

Comme justement relevé par M^me X, les faits invoqués par l’employeur au soutien de l’insuffisance professionnelle sont identiques à ceux visés dans l’avertissement qui lui a été notifié le 6 juillet 2012 pour une insuffisance de résultat caractérisée par l’absence de connexion quotidienne au logiciel Sales Forces pour y entrer le rapport de ses actions commerciales et par la non réalisation de ses objectifs fixés à 5 nouveaux agents par mois dont chacun doit enregistrer au moins une transaction, de 17 visites par jour et de 8 signatures de full packages par mois.

Ainsi, conformément à la lettre du 20 septembre 2012 seuls peuvent être reprochés à M^me X à l’appui du licenciement, le faible nombre de signatures de full packages en juillet (0) et en août (1) et le faible nombre de visites en juillet (0) et en août (29).

Toutefois, il doit être rappelé que M^me X a été absente de l’entreprise en raison de ses congés payés suivis d’un arrêt maladie du 2 juillet au 17 août 2012, qu’il lui était donc impossible à l’évidence durant cette période remplir ses objectifs sauf à enfreindre les lois relatives aux absences pour maladie et aux congés payés, et qu’elle a été convoquée à l’entretien préalable par lettre du 28 août 2012, soit 11 jours seulement après son retour, et n’a donc pas bénéficié d’un délai suffisant pour lui permettre de redresser la situation dénoncée par son employeur dans l’avertissement du 6 juillet 2012.

Dès lors, au vu de l’ensemble des éléments ci-dessus, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment qu’à la date du licenciement, M^me X percevait une rémunération mensuelle brute de 3 645,18 € (moyenne des trois derniers mois), qu’elle avait presque 30 ans et bénéficiait au sein de l’entreprise d’une ancienneté de deux ans, trois mois et treize jours au moment de la rupture, compte tenu également de sa capacité à trouver un nouvel emploi (M^me X justifie avoir présenté 117 candidatures d’emploi, via l’Apec, avoir été suivie par un consultant Apec, s’être en vain portée candidate pour participer à un programme de placement à l’étranger, avoir suivi une formation intensive de trois mois pour perfectionner sa maîtrise de la langue anglaise), de ce qu’elle a perçu des allocations de chômage durant 731 jours avant de bénéficier du RSA, il convient de fixer à la somme de 30 000 € le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires

Sur la convention de forfait en jours

Pour infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires, M^me X soutient que sa convention de forfait en jours stipulée aux termes de

son contrat de travail du 7 juin 2010 est nulle et de nul effet, dès lors qu’elle n’a pas bénéficié, de la plus large autonomie dans l’organisation de son travail, que le plafond de la convention de forfait en jours qui lui a été imposée était supérieur au plafond de 214 jours fixé par l’accord du 7 juin 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail et que la convention prévoit une récupération pour jours d’absences ou de congés prohibée.

À titre subsidiaire, elle prétend que la convention de forfait en jours lui est inopposable puisque Western Union PSI ne l’a jamais reçue en entretien annuel prévu par l’article L.3121-46 du code du travail, et n’a pas assuré sa protection, sa sécurité et sa santé, comme pourtant elle en avait l’obligation.

Pour confirmation du jugement entrepris, Western Union PSI rappelle qu’il est parfaitement admis que les accords collectifs relatifs aux forfaits-jours, conclus antérieurement à la loi n°2004-626 du 30 juin 2004 sont automatiquement majorés de la journée de solidarité dans la limite maximale de 218 jours par année, que la convention de forfait-jours de M^me X ne prévoit pas une récupération prohibée en cas d’absence mais une récupération effectuée proportionnellement à l’absence qui est autorisée par la Cour de cassation et que la Société a respecté parfaitement le suivi du temps de travail de M^me X en assurant, de fait, une surveillance de la charge de travail et de l’obligation de repos de sa salariée à travers de multiples canaux, notamment les réunions d’équipes hebdomadaires, l’outil de suivi des commerciaux « Sales Force » rempli quotidiennement, les feuilles de temps hebdomadaires et l’organisation des entretiens semi-annuels et annuels.

Cela étant, l’article L.3121-46 du code du travail dispose qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’article 7 du contrat de travail de M^me X en date du 7 juin 2010 stipule que :

« Madame Y X s’engage à remettre à la Société, à chaque fin de mois, une feuille de temps récapitulant les journées de présence ou d’absence et, dans ce dernier cas, le motif de cette absence (maladie, congés payés, jour de repos, etc.). Un modèle sera remis à Madame Y X par la Société. Un entretien individuel sera organisé parla société chaque année, au cours duquel seront abordés les sujets suivants :

- La charge de travail de Madame Y X ;

- L’organisation du travail au sein de la Société ;

- L’articulation entre l’activité professionnelle de Madame Y X et sa vie personnelle et familiale ;

- La rémunération de Madame Y X

.'

Or, la société Western Union PSI ne rapporte la preuve d’avoir organisé l’entretien annuel individuel prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail et l’article 7 du contrat de travail de la salariée autrement que par l’entretien d’évaluation de 2011 qui ne répond pas aux objectifs prévus par ces deux textes.

Ainsi, à défaut de l’organisation d’un tel entretien par l’employeur, la convention de forfait jours prévu au contrat de travail de M^me X est inopposable à la salariée.

M^me X est donc en droit de solliciter le paiement d’éventuelles heures supplémentaires qu’elle aurait effectuées et qui ne lui aurait pas été payées.

Sur le rappel d’heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M^me X expose qu’elle était soumise à une charge de travail et aux exigences considérables de son employeur, qui l’ont amenée à travailler 76 heures par semaine alors qu’elle était dans l’incapacité d’effectuer ses démarches administratives hormis le soir tard ou le week-end.

Pour étayer ses dires, elle produit, entre autres, un planning de semaine-type qu’elle a établi, des justificatifs d’achats d’extrait K bis et de statuts effectués le soir tard et le week-end dans le cadre de la constitution de dossiers, une recherche de professionnelle effectués dans le cadre de sa préparation de prospection un dimanche, l’utilisation du logiciel Sales Force au mois d’août 2012 de 21h20 à 23h32, des justificatifs de déplacements ou de lavages de son véhicule les week-ends, l’attestation de Madame C D qui indique l’avoir hébergée en semaine ou en week-end pour lui permettre d’effectuer sa prospection commerciale en 2010, 2011 et 2012 et qui précise qu’à travers leurs échanges téléphoniques, il en ressort que M^me X se consacrait à son travail très tard le soir et le week-end.

Elle en conclut que faute pour l’employeur de justifier ses horaires de travail depuis son embauche jusqu’à son départ de la société, la cour ne pourra que faire droit sa demande justifiée par des pièces.

Western union PSI réplique que les pièces fournies par M^me X ne permettent pas d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires et propose, pour le cas où la cour d’appel ne retiendrait pas la validité de la convention de forfait en jours, de fixer la somme revenant à M^me X au titre des heures supplémentaires sur la base de 39 heures par semaine soit 4 heures supplémentaires par semaine pour un total de 10 166,09 €.

Cela étant, la production de :

— un tableau intitulé 'semaine-type’ – qui ne peut être que théorique sauf à considérer que la salariée a adopté chaque semaine durant l’ensemble de ses relations contractuelles avec Western Union exactement le même type d’organisation selon des horaires fixes strictement identiques, pour l’accomplissement de tâches parfaitement identiques selon une régularité qui ne souffrait d’aucune exception,

— une attestation d’une personne qui n’a pu que constater le travail le week-end de la part de M^me X qu’au travers de leurs conversations téléphoniques,

— la copie d’un agenda d’une semaine correspondant à une formation dispensée au sein de la Western Union,

— des justificatifs d’achats de documents sociaux effectués par Internet les dimanches ou le soir qui en raison de leur caractère ponctuel n’établissent pas l’exécution d’une prestation de travail selon un temps déterminable,

— des achats de carburant le week-end et des prestations de lavage d’une voiture de fonction pouvant être utilisée pour des besoins personnels,

ne sont donc pas de nature à étayer les prétentions de M^me X relatives à des heures supplémentaires.

En conséquence, faute de pouvoir être étayée, la demande en paiement d’heures supplémentaires de M^me X ne peut être accueillie au-delà de l’estimation faite par l’employeur pour le cas où la cour ne retiendrait pas la validité de la convention de forfait en jours.

En conséquence, Western Union PSI sera condamnée à verser à M^me X la somme de 10 166,09 € au titre des heures supplémentaires, outre celle de 1 016,61 € au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, le rappel heures supplémentaire dû à M^me X trouve son origine dans le manquement de l’employeur à organiser l’entretien prévu par l’article L. 3221-46 du code du travail et 7 du contrat de travail de la salariée et non dans une dissimulation.

M^me X devra être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et le jugement entrepris, confirmé sur ce point.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me X dit avoir été particulièrement affectée par l’attitude et les propos qui ont été tenus contre elle par Madame E F.

Mais, à l’appui de ces allégations, M^me X ne verse que les mails qu’elle a écrits elle-même pour se plaindre de propos et attitude qu’aurait eus Madame E F lors des deux entretiens préalables du 29 juin et du 6 septembre 2012.

Ainsi, en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée. La demande en dommages-intérêts pour harcèlement de M^me X doit par conséquent être rejetée.

Sur le remboursement de frais

M^me X affirme avoir régulièrement présenté des notes de frais qui ne lui ont pas été remboursées à hauteur de 664,10 €.

Mais, comme justement relevé par la société Western Union PSI, M^me X ne produit à l’appui de cette demande que deux échanges de mails qui ne sont accompagnés d’aucun justificatif des dépenses qui auraient été engagées pour le compte de l’employeur.

Le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de remboursement de frais.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice de santé

M^me X soutient que pour essayer d’atteindre ses objectifs, elle a travaillé sans compter tant en effectuant des tâches administratives que de longs et éreintants déplacements en voiture y compris les soirs et week-ends et que sa santé s’en est considérablement détériorée.

Toutefois, comme également relevé par Western Union PSI, M^me X n’établit pas l’existence d’un lien de causalité entre ces conditions de travail et ses arrêts maladie.

Elle sera déboutée de cette demande et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la remise tardive des documents de fin de contrat

M^me X expose que son préavis a expiré le 21 décembre 2012 mais qu’elle a été néanmoins contrainte d’adresser une mise en demeure à son ancien employeur le 26 décembre 2012 pour que celui-ci lui adresse les documents de fin de contrat.

Mais, compte tenu de l’arrêt de travail de M^me X pour la période du 5 octobre au 24 décembre 2012 inclus, il ne peut être fait grief à Western Union PSI d’avoir remis à sa salariée les documents provisoires de fin de contrat le 28 décembre 2012 avant d’établir un document définitif au regard de la régularisation de la situation de celle-ci par la CPAM.

En outre, il appartient au salarié qui réclame des dommages-intérêts en raison de la faute qu’aurait commise son employeur de rapporter la preuve du préjudice qu’il a subi de ce fait.

Or, M^me X ne caractérise ni la nature ni l’étendue du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait du retard de quelques jours de la remise des documents sociaux par Western Union PSI.

Le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande en dommages-intérêts pour retard de délivrance de documents de fin de contrat.

Sur la remise de documents sociaux

Compte tenu des développements ci-dessus il sera fait droit à la demande de remise de documents sociaux formés par M^me X, dans les conditions précisées dans le dispositif ci-dessous, sans que le prononcé d’une astreinte à l’égard de Western Union apparaisse nécessaire.

Sur les frais non compris dans les dépens

Par application de l’article 700 du code de procédure civile, la société Western Union PSI sera condamnée à verser à M^me X, partiellement accueillie en son appel la somme de 2 000 €, au titre des frais exposés par celle-ci qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de M^me X,

MET hors de cause la SARL Western Union Financial Services International,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau de ces chefs,

CONDAMNE la société Western Union Payment Services Ireland Limited à verser à M^me X les sommes suivantes :

—  10 166,09 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre celle de 1 016,61 € au titre des congés payés afférents,

—  30 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Western Union Payment Services Ireland Limited à remettre à M^me X un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes au présent arrêt,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Western Union Payment Services Ireland Limited à verser à M^me X la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Western Union Payment Services Ireland Limited aux dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE