Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 01 FEVRIER 2019

(n° , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/03837 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BYDD5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Novembre 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 13/062906

APPELANTE

Société 2BSB PARTNERS LLC société de droit américain,

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

[…]

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de l’Etat du Delaware sous le numéro 130338333

représentée par M^e François TEYTAUD, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : assistée de M^e Xavier SALVATOR, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P 0445

INTIMEES

SAS J K PROPERTY

prise en la personne de ses représentants légaux

Hôtel EDEN K, lieudit Saint-Jean

[…]

[…]

N° SIRET : 403 318 264 (Basse Terre)

représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0090

assistée de M^e Alexandre REGNIAULT, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J031

SCI X

prise en la personne de ses représentants légaux

Hôtel EDEN K, lieudit Saint-Jean

[…]

[…]

N° SIRET : 403 318 264 (Basse Terre)

représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0090

assistée de M^e Alexandre REGNIAULT, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J031

SARL Y G de droit Chypriote,

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

[…]

Imatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Chypre sous le numéro HE160832

représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0090

assistée de M^e Alexandre REGNIAULT, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J031

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Décembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Agnès COCHET-MARCADE, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame E F.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre et par Madame E F, Greffier présent lors de la mise à disposition.

Faits et procédure

Les sociétés J K PROPERTY, X et Y (ci-après les vendeurs) sont propriétaires et gestionnaires de l’ensemble hôtelier EDEN K à Saint-Barthélémy.

Le 11 avril 2013, la société 2BSB PARTENERS LLC (ci-après 2BSB), de droit de l’Etat américain du Delawere a conclu avec les vendeurs un « Memorandum of understanding » (ci-après intitulé MOU) précisant les modalités de l’acquisition de :

la SARL EDEN K

le fonds de commerce hôtelier EDEN K

la totalité des actifs immobiliers de l’hôtel à l’exception des villas Nina et Rockstar

Le prix de cession prévu était de 95.000.000 euros.

L’acquisition devait se réaliser à l’issue d’une phase de due diligence de 60 jours après la signature du « Memorandum of understanding ».

Par un premier avenant du 25 juin 2013, la période de due diligence a été prolongée jusqu’au 19 juillet 2013. Un second avenant en date du 18 juillet 2013 a encore prolongé l’audit jusqu’au 14 août 2013.

A la suite de divergences entre les parties, les relations ont été rompues et la vente ne s’est pas réalisée. Après une mise en demeure de se conformer au Memorandum of understanding, la société 2BSB a en effet, par courrier du 15 août 2013, annoncé aux vendeurs son désir de cesser toute communication au sujet de la vente de l’hôtel EDEN K.

La société 2BSB considère que la rupture des accords est due au comportement déloyal des vendeurs.

Par assignation délivrée aux vendeurs les 12 septembre 2013 et 17 octobre 2013, la société 2BSB a saisi le Tribunal de commerce de Paris d’une demande visant à faire reconnaître que la vente du complexe hôtelier était parfaite et définitive.

Par jugement rendu le 19 novembre 2015, le Tribunal de commerce de Paris a :

dit l’action de la société 2BSB recevable à l’encontre des sociétés J K PROPERTY, X et Y G

condamné les sociétés J K PROPERTY, X et Y G à verser solidairement à la société 2BSB la somme de 100.000 euros outre les intérêts légaux calculés à compter du 14 août 2013 avec anatocisme

condamné in solidum les sociétés J K PROPERTY, X et Y G à verser à la société 2BSB la somme de 75.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

ordonné l’exécution provisoire du présent jugement

débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires aux présentes dispositions

condamné in solidum les sociétés J K PROPETY, X et Y G aux dépens

Sur l’irrecevabilité,

Le Tribunal de commerce de Paris a relevé qu’il ressortait des pièces versées aux débats que la société 2BSB existait bien avant la présente instance et qu’en outre les vendeurs ne justifiaient d’aucun grief. L’action de la société 2BSB a donc été jugé recevable.

Sur la valeur du Memorandum of understanding,

En vertu de son pouvoir d’interprétation, le Tribunal de commerce de Paris a estimé qu’il ressortait de la lecture attentive du Memorandum of understanding et de ses avenants que l’intention de vendre et d’acheter des parties était suffisamment claire et ne souffrait aucune contestation. Les premiers juges ont cependant relevé que les parties avaient subordonné la clôture de la transaction à la mise en 'uvre des stipulations de l’article 1 du Memorandum of understanding, lequel prévoyait notamment la conclusion d’une promesse unilatérale d’achat de parts sociales, des promesses de vente sous conditions suspensives relatives à la vente des biens immobiliers et une promesse de cession du fonds de commerce de l’hôtel. Ils ont considéré que les parties avaient fait de ces formalités une condition de leur engagement.

Le Tribunal de commerce de Paris a donc jugé que le Memorandum of understanding ne valait pas vente parfaite au jour de sa signature au sens de l’article 1583 du code civil mais seulement accord de principe sur la chose et le prix.

Sur la transaction,

Le Tribunal de commerce de Paris a constaté qu’il ressortait des pièces versées aux débats que les vendeurs avaient introduit dans les négociations de nouvelles conditions non prévues dans le Memorandum of understanding, à savoir :

la vente des villas Nina et K Star, indiquées comme exclues de la vente

l’implication du groupe OETKER dans la gestion de l’hôtel

une participation des vendeurs dans l’actionnariat du groupe hôtelier

une augmentation du prix de vente de 1.200.000 euros

Le Tribunal de commerce de Paris a donc jugé que les vendeurs, en introduisant des conditions qui n’étaient pas incluses dans le Memorandum of understanding, lequel, vaut accord de principe sur la chose et le prix, et en refusant de poursuivre les négociations sur la base du Memorandum of understanding, ont manqué à leur obligation de négocier de bonne foi et ont fait échec à la transaction envisagée.

Sur le préjudice,

Le Tribunal de commerce de Paris a fixé le préjudice de la société 2BSB au titre des frais engagés depuis le début des négociations à la somme de 100.000 euros. Les premiers juges ont en revanche débouté la société 2BSB de sa demande au titre de la perte de chance pour manque d’éléments d’appréciation tangibles. Les premiers juges ont également débouté la société 2BSB de sa demande d’indemnisation au titre de l’atteinte à son image puisque cette dernière a été créée spécialement en

2013 pour acquérir le complexe hôtelier et que seule l’image de son fondateur, M. Z, qui n’est pas partie à la cause, aurait pu être atteinte.

La société 2BSB a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration du 11 février 2016.

Prétentions des parties

Par ses conclusions signifiées par RPVA le 14 novembre 2018 , auxquelles il est fait référence pour plus amples exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, la société 2BSB sollicite de la Cour de :

juger recevable et bien fondé l’appel formé par la société 2BSB,

infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a considéré que le Memorandum of Understanding ne valait pas vente parfaite au jour de sa signature au sens de l’article 1583 du code civil,

A titre principal,

Vu l’article 1583 du code civil,

constater l’accord intervenu entre les parties sur la vente de l’ensemble hôtelier EDEN K comprenant l’ensemble immobilier dans lequel il est exploité, la totalité des parts sociales de la société EDEN K et le fonds de commerce d’EDEN K, situés Quartier Saint-Jean, Saint- Barthélémy (97133) France

juger que l’accord sur la chose et sur le prix est constitué

juger en conséquence parfaite et définitive la vente desdits actifs contre paiement par la société 2BSB du prix de 95.000.000 euros

ordonner aux sociétés intimées de délivrer les biens vendus à la société 2BSB et de procéder à la régularisation de la vente desdits biens, sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard passé la date du prononcé de l’arrêt à intervenir

condamner conjointement et solidairement les sociétés intimées à verser la somme de 1.000.000 euros de dommages et intérêts au titre des pertes subies par la prise de possession tardive des biens objets de la vente, sous réserve d’actualisation

juger que faute d’y procéder, l’arrêt à intervenir vaudra vente desdits actifs et qu’il sera procédé par tout notaire aux formalités de notification et de publication

A titre subsidiaire,

Vu les articles 1134 et 1147 du code civil,

juger que le Memorandum of understanding du 11 avril 2013 constitue un accord de principe obligeant les sociétés intimées à négocier de bonne foi en vue de la régularisation des actes définitifs de vente

juger que les sociétés intimées ont manqué à leurs obligations contractuelles tendant à la négociation et régularisation des actes définitifs de vente

juger que la violation par les sociétés intimées de leurs obligations contractuelles a occasionné à la

société 2BSB un préjudice dont elle est fondée à demander réparation

Sur le quantum du préjudice subi par la société 2BSB, et vu le rapport d’expertise financière établi par le cabinet d’expertise comptable indépendant Ernst & Young

à titre principal, condamner les sociétés intimées au paiement conjoint et solidaire au profit de la société 2BSB de la somme de 19.391.934,63 euros au titre de l’indemnisation du préjudice occasionné du fait de leur manquement fautifs se composant comme suit :

16.409.686 euros au titre de la perte de chance de réaliser un gain

1.000.000 euros au titre de la violation par les vendeurs de leurs obligations de confidentialité et d’exclusivité

1.000.000 euros au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation de la société 2BSB

945.925,63 euros au titre des frais engagés par la société 2BSB pour les négociations, la conclusion et la mise en 'uvre du Memorandum of Understanding

36.323 euros au titre du coût financier de la somme séquestrée par entre les mains de la banque M&T

lesdits dommages et intérêts seront augmentés des intérêts-moratoires au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, soit au 12 août 2013, avec capitalisation conformément à l’article 1154 du code civil

à titre subsidiaire, condamner les sociétés intimées au paiement conjoint et solidaire au profit de la société 2BSB de la somme de 16.181.559,63 euros au titre de l’indemnisation du préjudice occasionné du fait de leur manquement fautif, se composant comme suit :

13.199.311 euros au titre de la perte de chance de réaliser un gain telle que chiffrée par le cabinet Ernst & Young

1.000.000 euros au titre de la violation par les vendeurs de leurs obligations de confidentialité et d’exclusivité

1.000.000 euros au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation de la société 2BSB

945.925,63 euros au titre des frais engagés par la société 2BSB pour les négociations, la conclusion et la mise en 'uvre du Memorandum of Understanding

36.323 euros au titre du coût financier de la somme séquestrée entre les mains de la banque M&T

lesdits dommages et intérêts seront augmentés des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, soit au 12 août 2013, avec capitalisation conformément à l’article 1154 du code civil

A titre infiniment subsidiaire,

Vu l’article 1382 du code civil,

juger que les sociétés intimées ont procédé à la rupture fautive des pourparlers ayant existé avec la société 2BSB devant conduire à la vente des éléments d’actifs de l’hôtel EDEN K

Sur le quantum du préjudice subi par la société 2BSB, et vu le rapport d’expertise financière établi

par le cabinet d’expertise comptable indépendant Ernst & Young :

à titre principal, condamner les sociétés intimées au paiement conjoint et solidaire au profit de la société 2BSB de la somme de 19.391.934,63 euros au titre de l’indemnisation du préjudice occasionné du fait de leur manquement fautifs, se composant comme suit :

16.409.686 euros au titre de la perte de chance de réaliser un gain

1.000.000 euros au titre de la violation par les vendeurs de leurs obligations de confidentialité et d’exclusivité

1.000.000 euros au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation de la société 2BSB

945.925,63 euros au titre des frais engagés par la société 2BSB pour les négociations, la conclusion et la mise en 'uvre du Memorandum of Understanding

36.323 euros au titre du coût financier de la somme séquestrée par entre les mains de la banque M&T

lesdits dommages et intérêts seront augmentés des intérêts-moratoires au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, soit au 12 août 2013, avec capitalisation conformément à l’article 1154 du code civil

à titre subsidiaire, condamner les sociétés intimées au paiement conjoint et solidaire au profit de la société 2BSB de la somme de 16.181.559,63 euros au titre de l’indemnisation du préjudice occasionné du fait de leur manquement fautif, se composant comme suit :

13.199.311 euros au titre de la perte de chance de réaliser un gain telle que chiffrée par le cabinet Ernst & Young

1.000.000 euros au titre de la violation par les vendeurs de leurs obligations de confidentialité et d’exclusivité

1.000.000 euros au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation de la société 2BSB

945.925,63 euros au titre des frais engagés par la société 2BSB pour les négociations, la conclusion et la mise en 'uvre du Memorandum of Understanding

36.323 euros au titre du coût financier de la somme séquestrée entre les mains de la banque M&T

lesdits dommages et intérêts seront augmentés des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, soit au 12 août 2013, avec capitalisation conformément à l’article 1154 du code civil

En tout état de cause,

juger les sociétés J K PROPERTY, X SCI et Y G mal fondées en leur appel incident, les débouter de toutes leurs demandes, fins et prétentions

condamner solidairement les intimées au paiement conjoint et solidaire de la somme de 260.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

condamner solidairement les intimés aux entiers dépens

Sur l’exécution forcée de la vente intervenue,

La société 2BSB soutient que le Memorandum of understanding formalise l’accord des parties sur la chose et le prix.

Concernant le prix, elle rappelle le Memorandum fixait le prix global de la vente à la somme de 95.000.000 euros. Elle affirme qu’il s’agissait d’un prix définitif, la répartition du prix par voie d’expertise entre les différents actifs lors de la phase de due diligence n’était pas de nature à remettre en cause l’existence d’un accord sur le prix global. Elle explique que les différents tableaux d’allocation du prix de vente prennent tous comme référence un prix global de 95.000.000 euros et que seule la ventilation entre les différents actifs change d’un tableau à l’autre. Elle en déduit que les parties ne sont jamais revenues sur la fixation du prix initial et que l’augmentation du prix de vente de 1.200.000 euros envisagée en dernière minute par les vendeurs est sans effet.

Concernant la chose, elle explique que le Memorandum détermine le périmètre de la vente à savoir :

la totalité des parts sociales de la société EDEN K

la vente de l’ensemble immobilier dans lequel est exercée l’activité hôtelière de la société EDEN K, étant expressément mentionné que les villas Nina et K Star sont exclus des biens immobiliers cédés

la vente du fonds de commerce de la société J K PROPERTY

Elle prétend que les intimées sont revenues unilatéralement sur l’objet de la vente en ajoutant les villas Nina et Rockstar initialement exclus, en maintenant une participation dans le capital de la structure hôtelière et en impliquant la société OETKER dans la gestion de l’hôtel. Elle soutient que ces modifications n’ont jamais fait l’objet d’une discussion et qu’elles ne peuvent être prises en compte pour contester le caractère parfait de la vente.

Elle soutient que la phase de due diligence n’avait pour objet que de formaliser l’exécution de l’accord conclu et de permettre à l’acquéreur de réunir l’ensemble de la documentation relative aux biens acquis. Elle explique que l’article 1 du Memorandum ne rajoutait aucune condition de nature à remettre en cause l’accord définitif sur la chose et le prix intervenu entre les parties. Elle considère que le Tribunal de commerce de Paris a ainsi dénaturé le Memorandum en considérant que l’article 1 posait une condition suspensive à la réalisation de la vente. Elle rappelle que l’article 1 du Memorandum stipule que « la transaction envisagée sera mise en 'uvre au travers des documents définitifs suivants ». Elle en déduit que cet article ne visait qu’à préciser les actes réitératifs d’une vente déjà conclue et obligatoire. Elle explique encore que les formalités visées à l’article 1 du Mémorandum entrait dans le cadre de l’exécution de la vente. Elle rappelle également que la version anglaise de l’article 1 du Memorandum stipule « the contemplated transaction shall be implemented through the following definitive documents ». Or elle explique que l’emploi du verbe « shall » exprime le caractère contraignant de l’obligation pesant sur les parties de conclure les actes réitératifs de la vente.

Elle ajoute que les premiers juges ont eux-même reconnu l’effet contraignant du Memorandum mais qu’ils se sont ensuite contredit en faisant de l’article 1 une condition supplémentaire de l’engagement des parties.

Elle cite le premier paragraphe de l’avenant n°1 qui stipule que « l’acheteur et le vendeur ont conclu un protocole d’accord en date du 11 avril 2013 par lequel le vendeur a accepté de vendre, transférer et transmettre à l’acheteur et l’acheteur a accepté d’acheter et d’acquérir auprès du vendeur les biens immobiliers et personnels tels que décrits dans le protocole initial ». Elle en déduit que l’intention des parties était bien de faire du Memorandum un acte exprimant leur consentement de réaliser une vente parfaite.

La société 2BSB soutient ensuite que la phase de due diligence a été prolongé par deux fois en raison du retard ou de l’indisponibilité des vendeurs. Malgré ce ralentissement, elle explique avoir continuer à avancer dans la réalisation des actes d’exécution de la vente et ce, en collaboration avec les vendeurs. Elle rappelle que les vendeurs ont, en dernière minute et juste avant l’expiration de la période de due diligence, ajouté de nouvelles exigences qui modifiaient le paramètre et les conditions de la vente. Elle affirme que ces modifications unilatérales constituent une violation du Memorandum of understanding et prouve l’intention des vendeurs ne peut pas exécuter la vente.

Elle prétend que les échanges de lettres à compter du mois d’août 2013 montrent la volonté des vendeurs d’élaborer une stratégie pour faire échec à la signature des actes définitifs telle que prévu par le Mémorandum. Elle rappelle que les vendeurs n’ont jamais apporté d’explication solide permettant de justifier les revirements de situation opérés. Elle soutient que les vendeurs ont en réalité mis en 'uvre des man’uvres dilatoires en raison de leur rapprochement avec la société OETKER.

A titre subsidiaire, sur l’existence d’un accord de principe,

La société 2BSB soutient que si par extraordinaire la Cour ne parvenait pas à la conclusion qu’il y a eu vente définitive au regard de l’accord sur le prix et la chose, la Cour ne pourrait que constater l’existence d’un accord de principe avec les vendeurs. Elle rappelle qu’un tel accord de principe oblige les parties contractantes à poursuivre loyalement les négociations sur la base de l’acte conclu.

Or elle affirme que les vendeurs ont violé l’accord de principe. Elle explique ainsi qu’à la veille de la signature des actes définitifs, les vendeurs ont invoqué un prétexte totalement artificiel ' un prétendu déséquilibre dans les actes ' pour échapper à leurs obligations. Elle ajoute que les vendeurs n’ont jamais répondu clairement à ses interrogations concernant les modifications de dernière minute envisagées. Elle en déduit que les vendeurs ont tenté d’exercer sur elle un chantage en lui imposant des modification substantielles dans l’unique but de ne pas procéder à la régularisation de la vente. Elle soutient donc que les vendeurs ont eu un comportement déloyal qui doit être sanctionné.

Sur le préjudice de la société 2BSB,

La société 2BSB explique dans un premier temps avoir subi un préjudice lié aux frais engagés pour les négociations. Elle soutient que le montant total des honoraires, frais et débours versés aux différents conseils s’élève à la somme de 945.925,63 euros.

Elle explique dans un second temps avoir subi un préjudice né de la violation par les vendeurs de leurs obligations de confidentialité et d’exclusivité. Elle rappelle en effet que les vendeurs ont, en violation de l’article 5 du Memorandum, fait part à la société OETKER du projet d’acquisition. Elle sollicite ainsi la somme de 1.000.000 euros.

Elle explique dans un troisième temps avoir subi un préjudice né de la perte de chance de réaliser un gain. Elle soutient que son business plan prévoyait pour la première année un profit de 4.176.944 euros, pour la seconde année un profit de 5.344.750 euros et pour la troisième année un profit de 6.887.992 euros. Elle sollicite donc la somme 16.409.686 euros. Elle explique que le cabinet Ernst & Young a évalué son préjudice à la somme de 13.199.311 euros car il n’a pas pris en compte le profit généré par les travaux d’agrandissement et de rénovation de l’hôtel.

Elle explique avoir en outre subi un préjudice né de l’atteinte à son image et à sa réputation. Elle prétend que le comportement fautif des vendeurs a porté une atteinte intolérable à son image dans l’île de Saint-Barthélémy et a sa capacité future d’envisager une opération d’envergure sur ce territoire. Au vu de l’envergure de l’opération d’acquisition, elle sollicite la somme de 1.000.000 d’euros.

Enfin, elle affirme avoir subi un préjudice financier résultant de la somme de 5.000.000 euros séquestrée entre les mains de la banque M&T.

A titre infiniment subsidiaire, sur la rupture fautive et préjudiciable des pourparlers,

La société 2BSB soutient que si par extraordinaire la Cour devait juger que seule une rupture fautive des pourparlers peut être imputée aux vendeurs, il conviendra de condamner ces derniers sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Elle considère que la rupture brutale, fautive et survenue quelques jours avant la date fixée pour finaliser la vente est constitutive d’une faute civile.

Par leurs conclusions signifiées par RPVA le 28 novembre 2018 , auxquelles il est fait référence pour plus amples exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, les sociétés J K PROPERTY, X, Y G sollicitent de la Cour de :

Vu les articles 909 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 9, 15, 648 du code de procédure civile, 1315, 1134 et 1382 du code civil,

A titre principal,

déclarer les sociétés J K PROPERTY, Y G et X recevables et bien fondées en leur appel incident

constater la liquidation amiable de la société Y G

infirmer le jugement rendu le 19 novembre 2015 par le Tribunal de commerce de Paris

déclarer l’action de l’appelante irrecevable pour défaut des éléments d’identification de la société 2BSB

débouter l’appelante de l’intégralité de ses demandes

A titre subsidiaire, sur le fond,

constater la résiliation du Memorandum of understanding par application de l’article 3 dudit acte

débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes

A titre très subsidiaire,

ramener à plus juste proportion les dommages et intérêts sollicités par la société 2BSB

A titre reconventionnel,

condamner l’appelante au paiement de la somme de 85.880,77 euros sauf à parfaire, au profit des intimés

En tout état de cause,

condamner l’appelante à verser aux intimés la somme de 369.124,85 euros conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

condamner l’appelante aux entiers dépens de première instance et d’appel

Sur l’irrecevabilité des demandes de la société 2BSB,

Les vendeurs soutiennent que la société 2BSB n’a produit, au soutien de son assignation, aucun document démontrant qu’elle est légalement immatriculée et qu’elle bénéficie de la personnalité morale. Ils expliquent en effet que le certificat d’immatriculation et le certificat de conformité produits par la société 2BSB n’ont pas fait l’objet d’une certification conforme par une autorité française. Ils ajoutent que la société 2BSB n’a jamais fourni non plus aucun document concernant ses actionnaires.

Sur la contradiction des demandes de la société 2BSB,

Les vendeurs soutiennent que le comportement de la société 2BSB consistant d’une part à rompre brutalement les pourparlers, puis d’autre part, à demander l’exécution forcée de la vente ainsi que le paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par une prétendue rupture brutale des négociations, contrevient à l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui.

Sur la résiliation du Memorandum of understanding,

Les vendeurs soutiennent qu’en omettant de constituer un compte séquestre sur lequel serait versé la somme de 5.000.000 euros et en ne demandant pas aux intimés les informations KYC dont la banque M&T aurait eu besoin pour procéder à la création de ce compte, la société 2BSB a entrainé la résiliation du Memorandum of understanding. Elle rappelle en effet que le simple virement de 5.000.000 euros dans les livres d’une banque ne permet d’attester ni de l’ouverture d’une séquestre ni que la somme en question figure toujours au crédit du compte.

Elle en déduit que, même si le Memorandum of understanding valait vente, il ne pourrait servir de fondement à la demande d’exécution forcée de la société 2BSB puisqu’il a été résilié en avril 2013 en raison de son inexécution par cette dernière.

A titre subsidiaire, sur la valeur du Memorandum of understanding,

Les vendeurs soutiennent que le Memorandum of understanding s’analyse en un accord de pourparlers dont l’objet est de constater l’intention des parties d’entreprendre et de poursuivre de bonne foi des négociations sur une opération déterminée. Ils affirment qu’au stade du Memorandum of understanding la vente demeure éventuelle et les parties n’ont qu’une obligation de moyen, négocier de bonne foi. Ils indiquent que si les parties avaient considéré le Memorandum of understanding comme un acte de vente définitif, elles l’auraient rendu public au moyen d’un communiqué de presse, conformément aux usages habituels en la matière. Ils citent en outre l’article 9 du Memorandum of understanding selon lequel « ce Memorandum of understanding ne constitue pas un contrat pour la transaction envisagée décrite ci-avant ni ne crée de quelconque obligation juridique, contraignante et exécutoire des parties de conclure les contrats définitifs ». Ils rappellent que même l’article 1 est stipulé en des termes conditionnels comme une « potentielle transaction » ou une « transaction envisagée ». Ils citent également l’article 4 du Memorandum qui stipule que « aussi promptement que possible, les parties devront commencer à négocier les termes du contrat définitif à la suite de la réception du projet d’acte des vendeurs ». En outre, ils précisent que l’article 3 du Mémorandum ouvrait une faculté de résiliation unilatérale si bien qu’il est impossible d’affirmer qu’une vente a été conclue entre les parties le 11 avril 2013. Ils expliquent également que si une vente parfaite avait été conclue, les parties n’auraient pas prévu une période d’exclusivité.

A titre très subsidiaire, sur l’absence de détermination de la chose et du prix,

Les vendeurs affirment que le périmètre de la vente n’était pas défini de manière définitive dans le Memorandum of understanding. Ils rappellent que l’opération globale de vente du complexe hôtelier devait en effet se décomposer en trois contrats distincts pour lesquels le Memorandum ne définit pas

précisément l’objet. Ils ajoutent que le Memorandum prévoyait un mécanisme de protection en cas de modification significative ' supérieure à 5% du prix d’achat ' du périmètre de la vente. Concernant le prix, ils expliquent que la fixation du prix de vente exigeait également un nouvel accord des parties sur les trois contrats distincts. Ils soutiennent ainsi qu’il résultait clairement du Memorandum que les éléments de prix suivants restaient à déterminer :

le prix de l’intégralité des actions de la société EDEN K

le prix des droits de propriété intellectuelle relatifs au fonds de commerce de l’hôtel Eden K

le prix des actifs immobiliers détenus par la société J K

le prix des actifs immobiliers détenus par la société X

le prix des biens meubles et des 'uvres d’art détenus par la société X

le prix du fonds de commerce de l’hôtel EDEN K

Ils expliquent encore que le prix global de la vente était lui-même sujet à ajustement. Ils rappellent ainsi qu’un mécanisme d’ajustement du prix était prévu à l’article 2.1 du Memorandum.

Les vendeurs soutiennent que les éléments additionnels qu’ils ont proposé faisaient intégralement partie des négociations sur les ventes. Concernant les villas Nina et K Star, ils rappellent que le Memorandum prévoyait expressément que des contrats portant sur leur mise à disposition devaient être conclus. Ils expliquent qu’ils ont proposé la cession des villas pour pallier l’absence d’accord entre les parties sur cette mise à disposition.

Sur le respect des termes du Memorandum par les vendeurs,

Les vendeurs soutiennent qu’ils n’ont pas ajouté de nouvelles conditions au dernier instant. Ils expliquent qu’ils ont en effet fait part de difficultés concernant plusieurs points dès le début des négociations, ce qui a d’ailleurs amené à conclure plusieurs avenants. Ils affirment avoir toujours communiquer avec diligence sur ces difficultés et n’avoir donc jamais manqué de bonne foi.

Ils prétendent également n’avoir jamais manqué à leur obligation de confidentialité et d’exclusivité. Ils expliquent en effet qu’ils n’ont jamais abordé la question du management de l’hôtel EDEN K avec la société OETKER avant la rupture du Memorandum par la société 2BSB. Ils ajoutent qu’en tout état de cause, les représentants de la société 2BSB entretenaient des liens privilégiés avec la société OETKER depuis de longues années et que c’est dans ces conditions qu’ils sont entrés en contact. Ils soutiennent enfin que le partenariat conclu en avril 2014 avec la société OETKER ne remet pas en cause le respect des termes du Memorandum puisqu’au moment de la conclusion ce dernier était résilié.

Sur la prétendue rupture fautive des négociations,

Les vendeurs soutiennent qu’ils n’ont jamais mis fin aux discussions contrairement à la société 2BSB et que pendant toute la période de pourparlers, ils ont manifesté une particulière loyauté, bonne foi et diligence. Ils expliquent qu’ils n’ont pas ajouté des éléments additionnels pour une raison artificielle mais parce que les parties n’ont pas réussi à trouver un accord sur des points essentiels de la transaction. Ils rappellent ainsi que certaines clauses de garanties étaient disproportionnées et que de nombreux points d’incertitude demeuraient notamment concernant l’éventuel recours par la société 2BSB à un prêt bancaire à hauteur de 50.000.000 euros et concernant le partage d’infrastructure résultant de la séparation des villas Nina et Rockstar. Ils affirment donc n’avoir fait que proposer des solutions à ces difficultés soulevées bien avant l’expiration du Memorandum of understanding.

Les vendeurs soutiennent ensuite que les dommages et intérêts sollicités par la société 2BSB au titre de la prétendue rupture fautive sont excessifs. Concernant les frais engagés pendant la négociation, ils rappellent que les factures d’honoraires produites par la société 2BSB ne la mentionne pas comme destinataire. En outre, ils précisent que les factures ne détaillent pas les prestations facturées. Ils expliquent en tout état de cause que l’aléa inhérent à toute négociation empêche la société 2BSB d’obtenir le remboursement intégral des frais engagés en vue de l’opération projetée. Concernant la violation des obligations de confidentialité et d’exclusivité et l’atteinte à l’image et la réputation de la société 2BSB, ils soutiennent que cette dernière ne démontre aucun préjudice. Concernant la perte de chance de réaliser un gain, ils estiment que le montant réclamé n’est étayé par aucune pièce probante. Ils ajoutent que le préjudice pour perte de chance ne correspond qu’à la seule chance perdue et non à l’intégralité des gains qui ont pu être manqués. Or ils expliquent que la société 2BSB n’a jamais démontrer la probabilité de réalisation de la chance d’acquérir l’hôtel et de réaliser les profits estimés.

Sur la demande reconventionnelle pour déloyauté de la société 2BSB,

Les vendeurs soutiennent que la société 2BSB a eu un comportement déloyal en leur laissant croire qu’elle avait constitué le compte séquestre prévu par le Memorandum of understanding. Ils affirment aussi que la société 2BSB a violé l’obligation de non confidentialité en se présentant auprès des tiers et auprès de la société OETKER comme le futur acquéreur de l’hôtel sans leur accord. Enfin, ils rappellent que c’est bien la société 2BSB qui est à l’origine de la rupture des pourparlers.

SUR CE ;

Sur l’irrecevabilité des demandes de la société 2BSB ;

Considérant que les sociétés intimées soutiennent que la société 2BSB n’a produit, au soutien de son assignation, aucun document démontrant qu’elle est légalement immatriculée et qu’elle bénéficie de la personnalité morale,

qu’elles expliquent que le certificat d’immatriculation et le certificat de conformité produits par la société 2BSB n’ont pas fait l’objet d’une certification conforme par une autorité française,

qu’ils ajoutent que la société 2BSB n’a jamais fourni non plus aucun document concernant ses actionnaires;

Considérant que la société 2BSB produit un certificat d’immatriculation dans l’Etat du Delaware daté du 20 mars 2013 qui établit son existence avant l’introduction de l’instance,

qu’elle communique également l’acte de création de la société 2BSB le 21 mars 2013, société à responsabilité limitée créée entre H I et la société BW ( Adventurous Journeys, LLC),

qu’à hauteur d’appel elle produit en outre une attestation du secrétaire d’état de l’état du DELAWARE en date du 04 décembre 2018 qui certifie que la société 2BSB PARTNERS LLC est régulièrement formée selon les lois de l’Etat du Delaware, qu’elle est en situation régulière et possède la personnalité morale et qu’elle a acquitté les impôts annuels dans les délais,

que les intimées ne soutiennent pas l’absence de pouvoir de celui qui la représente et n’établissent pas sa non conformité au regard des lois de l’état du Delaware,

qu’en conséquence, faute pour les parties intimées d’établir un grief, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a déclaré la demande de la société 2BSB recevable;

Sur le fond;

Sur la vente ;

Considérant qu’en application de l’article 1582 du code civil « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer. ( …) »

Que l’article 1583 ajoute : « Elle est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.»,

que la société 2BSB soutient qu’il y a eu accord entre les parties sur la chose et le prix et que la vente est donc parfaite,

que cet accord est établi par le Memorandum of Understanding (MOU),

que les sociétés intimées ( les venderesses) soutiennent pour leur part que le MOU n’est pas un acte de vente mais s’analyse comme un accord de pourparlers dont l’objet est l’intention des parties d’entreprendre et de poursuivre des négociations sur une opération déterminée et de conduire des négociations de bonne foi, sans toutefois s’obliger à conclure les ventes envisagées

Considérant que le MOU et son préambule stipulent :

« Les parties souhaitent conclure ce protocole d’accord et ses Annexes pour définir la base à partir de laquelle les Vendeurs et l’ Acheteur, agissant directement ou indirectement, sont prêts à conclure une transaction potentielle portant sur (i) la vente de 100% des parts sociales d’Eden K, (ii) la vente des biens immobiliers détenus respectivement par J K Property et SCI X, mais excluant expressément les biens immobiliers décrits à l’annexe C et l’exploitation de ceux-ci stipulés séparément dans les présentes, communément appelés Villa Nina et Villa K Star et un parc de stationnement loué par M. A et M N à SCI O Tea ( le bail d’ E et B N), lequel Bail d’E et B N sera sous-loué à l’ Acheteur sans contrepartie supplémentaire, et (iii) la cession du fonds de commerce appelé « Eden K Property », constitué en intégralité du fonds de commerce appelé « Eden K St Barth » ( le « fonds de commerce d’hôtel »), ( collectivement, la « Transaction envisagée »),

que le MOU sus-visé a fait l’objet d’un avenant le 25 juin 2013 prolongeant la période de « due diligence » ( audit pendant lequel les vendeurs communiquent à l’acheteur la documentation et les informations mentionnées à l’Annexe) au 19 juillet 2013, les autres termes et clauses du MOU restant inchangés, et d’un second avenant le 18 juillet 2013 par lequel la période d’audit (due diligence) et d’exclusivité étaient prolongées jusqu’au 14 août 2013;

Considérant que l’article 2 du MOU intitulé « Prix d’achat » stipule que « Le prix d’achat de la Transaction envisagée est de 95 000 000 euros ( le Prix d’achat) et est affecté comme convenu entre les parties au cours de la période d’audit ( due diligence). Toutes les taxes et transfert entrant dans le cadre de la Transaction envisagée seront payées uniquement et intégralement par l’ Acheteur en plus du Prix d’achat. », l’article 2.2 précisant que « Le prix d’achat des biens immobiliers sera payé intégralement au comptant par l’acheteur aux vendeurs à la clôture de la transaction envisagée.»,

que l’article 1 du MOU intitulé « transaction envisagée» stipule que: « La transaction envisagée sera mise en oeuvre au travers des documents définitifs suivants, qui seront régis par le droit français et finalisés au cours de la période d’audit ( due diligence):

a) une promesse unilatérale d’achat relative à l’achat des Parts sociales entre (1) J K Property et Y et (2) l’Acheteur ( la «Promesse d’achat», à laquelle un projet de convention d’achat de parts sociales ( le « projet de CAA ») sera joint et lequel projet de CAA sera signé si la Transaction envisagée se matérialise; b) les promesses de vente sous conditions suspensives relatives à la vente des Biens immobiliers à conclure respectivement entre (1) J K Property et l’ Acheteur, (2) SCI X et l’ Acheteur, et (3) ( la « Promesse de vente des Biens immobilers »);

c) promesse de cession du Fonds de commerce de l’hôtel sous conditions suspensives à conclure entre J K Property et l’Acheteur ( la «Promesse de cession du Fonds de commerce d’hôtel »);

d) un accord par lequel les Vendeurs et l’Acheteur conviennent que le Vendeur conservera cinquante(50%) pour cent de la filiale exploitant le programme de location de villas appelé actuellement Eden K Villa Rental et l’Acheteur détiendra les 50% restants, étant précisé que Eden K SARL ne détiendra pas de participation dans Eden K Propco à la clôture;

e) un accord par lequel P Q donnera à l’ Acheteur la possibilité de participer à de futures entreprises.

h) un accord par lequel le Vendeur cédera à l’ Acheteur l’usage exclusif du nom Eden K St Barths.

(collectivement, les « Accords définitifs »). Les Accords définitifs seront structurés et la Transaction envisagée sera clôturée de manière à optimiser, dans le respect de la loi, les conséquences fiscales défavorables à l’égard des droits d’enregistrement et/ou taxes des transfert. » ;

Considérant que s’ajoute l’article 1.1 intitulé « Additionnal Closing Agreements » ( accords définitifs complémentaires) qui stipule que « En outre, les Accords définitifs stipuleront que les accords suivants seront conclus à la clôture simultanée de la Transaction envisagée ( la « Clôture », dont la date sera précisée dans les Accords définitifs ( la « Date de clôture »). cette transaction concernant différents biens immobiliers et le fonds de commerce de l’hôtel, formera un tout indivisible et inséparable. Par conséquent, si un ou plusieurs biens ne peuvent être vendus et transférés à l’ Acheteur quel qu’en soit le motif ou la raison, la Transaction envisagée sera considérée comme nulle et non avenue.

a) Un accord par lequel les parties conviennent de partager les revenus provenant des locations de la Villa Nina et de la Villa K Star à 65% pour le Vendeur et 35% pour l’ Acheteur net de tous les frais d’exploitation pendant une période d’un an pouvant être prolongée par accord mutuel. La famille Q est libre d’utiliser les villas quand elles ne sont pas réservées par l’hôtel.

b) Une servitude relative à l’accès, aux services publics et au traîtement des eaux usées de la Villa Nina et de la Villa K Star doivent être rédigées par les Notaires des parties.

Les Vendeurs et l’ Acheteur négocieront les conditions de 1.1 a, b, au cours de la Période d’audit ( Due diligence) »;

que l’article 9 intitulé « Binding effect » ( effet obligatoire) ajoute: «  Les obligations de l’ Acheteur et des Vendeurs contenues dans le présent Protocole d’accord seront pleinement contraignantes et exécutoires à leur égard. Nonobstant ce qui précède, l’ Acheteur et les Vendeurs reconnaissent et conviennent que le présent Protocole d’accord vise à exprimer l’intérêt et le désir des parties de négocier et de tenter de bonne foi de convenir des Accords définitifs à partir des conditions énoncées aux présentes.

Cependant, le présent Protocole d’accord ne constitue pas un contrat pour l’opération envisagée telle que décrite aux présentes et ne crée aucune obligation juridiquement contraignante ou exécutoire à l’égard des Parties que ce soit en droit ou autrement, d’avoir à conclure les Accords définitifs ou de réaliser l’opération envisagée. »;

Mais considérant qu’il convient de déterminer si le Memorandum of understanding constitue une une vente parfaite des biens visés dans le présent document,

que si le MOU a précisé les modalités d’acquisition par 2BSB de la société Eden K, du fonds de commerce hôtelier Eden K et de la totalité des actifs immobiliers de l’hôtel à l’exception des villas Nina et Rockstar, cette acquisition devait faire l’objet d’un audit « due diligence » dans les 60 jours de la signature du MOU période à l’issue de laquelle la cession devait être finalisée, faute de quoi le protocole d’accord serait résilié ( article 3),

que les termes mêmes utilisés dans le Mémorandum tels que « transaction potentielle »,

« transaction envisagée », « le présent protocole d’accord vise à exprimer l’intérêt et le désir des parties de négocier et de tenter de bonne foi de convenir des Accords définitifs à partir des conditions énoncées aux présentes » « La transaction envisagée sera mise en oeuvre au travers des documents définitifs suivants, qui seront régis par le droit français et finalisés au cours de la période d’audit ( due diligence) » et surtout « Cependant, le présent Protocole d’accord ne constitue pas un contrat pour l’opération envisagée telle que décrite aux présentes et ne crée aucune obligation juridiquement contraignante ou exécutoire à l’égard des Parties que ce soit en droit ou autrement, d’avoir à conclure les Accords définitifs ou de réaliser l’opération envisagée. » démontrent qu’il ne s’agissait pas d’une vente parfaite avec accord sur la chose et le prix mais de pourparlers en vue de réaliser ladite vente,

qu’ en outre, le compte séquestre de 5 millions de dollars n’a jamais été constitué par l’acquéreur,(le courrier du 17 avril 2013 de M&T BANK ne l’attestant pas) ( pièce 41 bis de l’appelante),

que si l’intention de vendre pour les vendeurs et l’intention d’acheter de la part de la société 2BSB ne peuvent être contestées, il n’en demeure pas moins que cette vente était soumise à la levée de certaines conditions portant sur des éléments déterminants énoncées dans l’article 1.1 du MOU afin de clôturer la transaction d’autant plus que l’article 4 du MOU précise: « Aussi rapidement que possible, les parties commenceront à négocier les conditions finales des Accords définitifs suivant la réception des projets des Vendeurs par rapport à la Promesse de vente des Biens immobiliers et des projets de l’ Acheteur à l’égard de la Promesse d’achat et de la Promesse de cession du Fonds de commerce de l’hôtel. »,

que cela est corroboré par les échanges entre les parties et les discussions qui portaient sur les ébauches de la promesse unilatérale d’achat du 10 juillet 2013,

qu’en conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le MOU ne valait pas vente parfaite au sens de l’article 1583 du code civil et a débouté la société 2BSB de sa demande tendant à voir juger parfaite et définitive la vente desdits actifs contre paiement par la société 2BSB du prix de 95.000.000 euros;

Sur l’accord de principe et la rupture fautive des pourparlers;

Considérant que la société 2BSB soutient à titre subsidiaire au visa des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, l’existence d’un accord de principe avec les vendeurs qui obligeait les parties à poursuivre loyalement les négociations sur la base de l’acte conclu,

qu’en application de l’article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être appliquées de bonne foi,

que l’article 1147 ajoute: « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation , soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »,

que le débouté sur l’existence d’une vente parfaite entraîne le débouté sur la demande d’indemnisation fondée sur un accord de principe, les motifs qui précèdent établissant qu’aucun accord de principe n’avait été finalisé, l’accord ne portant que sur la volonté de l’acquéreur et des vendeurs de négocier une vente définitive;

Considérant que la société 2BSB expose aussi que les vendeurs ont eu un comportement déloyal en tentant de lui imposer, la veille de la signature des actes définitifs, des modifications substantielles dans l’unique but de ne pas procéder à la régularisation de la vente sous le motif fallacieux d’un déséquilibre dans les actes et soutient que la rupture fautive des pourparlers est imputable aux vendeurs,

que les venderesses, qui contestent ces allégations, font porter la cause de la rupture sur la société 2BSB,

mais considérant que la liberté contractuelle implique celle de ne pas contracter, notamment en interrompant les négociations préalables à la conclusion d’un contrat,

qu’en revanche, les partenaires doivent alors participer loyalement aux négociations, ce dont il résulte que seules les circonstances de la rupture peuvent constituer une faute donnant lieu à réparation,

que pour apprécier le caractère fautif de la rupture des pourparlers, il convient de prendre notamment en considération la durée et l’état d’avancement des pourparlers, le caractère soudain de la rupture, l’existence (ou non) d’un motif légitime de rupture, le fait pour l’auteur de la rupture d’avoir suscité chez son partenaire la confiance dans la conclusion du contrat envisagé ou encore le degré d’expérience professionnelle des personnes concernées,

qu’ainsi, le fait générateur de la responsabilité ne peut donc résider que dans les circonstances extérieures à la rupture,

qu’en l’espèce, le MOU a été signé le 11 avril 2013 et les pourparlers se sont interrompues le 14 août 2013, date à laquelle la transaction aurait du aboutir,

qu’au cours des mois de juin et juillet 2013, les parties se sont échangées de nombreuses correspondances et documents impliquant leurs conseils et notaires,

que néanmoins de nombreux points restaient en discussion, notamment les projets de documents ( documents transactionnels) envoyés par l’acquéreur après la réunion du 18 juillet 2013 considérés par les vendeurs comme trop en faveur de l’acquéreur,

que dans leur réponse du 6 août, les vendeurs émettaient des commentaires sur lesdits documents qui, selon l’acquéreur, n’étaient pas conformes au MOU et infirmaient l’ensemble des accords conclus le 18 juillet,

que dans son courrier du 12 août 2013 M. Z (représentant de l’acquéreur) écrit:

« Suite à cette réunion du 18 juillet , nous vous avons fait parvenir les 23 et 24 juillet de nouveaux projets de documents reflétant la teneur de nos échanges en vue de signer les documents transactionnels le 8 août et, en tout état de cause, le 14 août 2013 au plus tard.

Ce n’est que le 6 août que vous nous avez fait parvenir vos observations sur les documents transactionnels malgré nos nombreuses demandes de communication de vos commentaires ainsi que des dates de réunion nécessaires à la finalisation des documents transactionnels.

En outre, et de façon plus surprenante, les commentaires que vous avez formulés n’étaient pas conformes aux dispositions convenues dans le MOU et infirmaient l’ensemble des accords que nous avions conclus le 18 juillet, et ce alors que les documents transactionnels étaient quasiment formalisés et que nos avocats et notaires respectifs n’avaient plus qu’à finaliser les dernières modalités de notre accord.

Vous nous avez ensuite fait savoir que vous accepteriez de prolonger le MOU jusqu’au 30 septembre , à condition que (j) les villas Nina et Rockstar ( qui étaient expressément exclues de la transaction) soient désormais incluses dans la transaction à un prix devant être négocié et que (ii) la société Oeckler participe à la transaction en vue de gérer l’hôtel et que (iii) vous conserviez une participation dans l’hôtel.

A ce jour, vous avez utilisé des tactiques dilatoires de sorte que nous ne puissions être en position de signer la documentation transactionnelle avant l’expiration de « MOU » le 14 août 2013.

Vous avez ainsi utilisé la menace de l’expiration du MOU pour tenter d’imposer à notre société un cadre contractuel totalement différent de celui qui était convenu et d’imposer des conditions pourtant expressément exclues du MOU ni même envisagées dans le MOU.

Ceci constitue un manquement flagrant à vos obligations et devoirs en vertu du MOU ainsi qu’un comportement de mauvaise foi.

Ce comportement de mauvaise foi, de même que vos manoeuvres dilatoires, sont confirmés par le fait que vous avez expressément et sciemment refusé notre proposition de prolongation du MOU au 30 septembre afin de permettre aux parties d’être en mesure de finaliser concrètement les documents transactionnels sans qu’aucune condition ne déroge audit MOU.

Compte tenu de ce qui précède et de l’urgence de l’affaire, nous vous demandons formellement de vous conformer immédiatement aux dispositions du MOU.

Notamment, nous vous prions instamment de vous conformer à votre devoir de négocier de bonne foi et de finaliser les documents transactionnels à la date convenues du 14 août.

Faute de quoi, nous nous verrons contraints d’engager tout ( sic) action en justice dont nous pouvons nous prévaloir aux fins de préserver nos droits et intérêts et d 'obtenir toute réparation et indemnisation au titre du préjudice que vous nous avez causé.

La présente lettre vaut mise en demeure , laquelle tient compte de tous les délais, intérêts et autres conséquences que l’accord passé entre nous, la loi ( et notamment l’article 1153 du code civile français) et les tribunaux français accordent aux mise en demeure. »

que la société J K Property répondait le 14 août: « A cet égard, nos nouveaux avocats ont revu les ébauches qui leur avaient été envoyées le 23 juillet 2013 et qui vous ont été remises le 6 août 2013 avec les commentaires sur ces ébauches. Etant donné la valeur et la portée de la transaction, ainsi que le volume de documentation devant être examiné, nous pensons qu’ils ont renvoyé les documents aussi rapidement qu’il était raisonnablement possible de le faire. Les documents ne reflétaient pas de manière adéquate le contenu de nos discussions précédentes, pas plus qu’il ne fournissaient une structure appropriée en vertu de laquelle l’accord pourrait avoir été conclu. Ils ne comprenaient pas non plus la protection nécessaire habituelle du point de vue des vendeurs pour une transaction de cette valeur et de cette nature.

Comme cela a été souligné dans l’e-mail de nos avocats de cette date , ils ont identifié les principaux problèmes parmi lesquels:

la promesse unilatérale d’ achat ne pouvait être signée par notre société avant que le comité d’entreprise ait communiqué ses avis concernant la transaction parce que la loi prévoit que le comité d’entreprise doit communiquer ses avis concernant la transaction avant qu’une décision relative à la vente ne soit prise par les vendeurs, ne pas respecter cette obligation légale est une infraction pouvant être punie par la loi. Ce fait crucial n’avait jamais été soulevé ni indiqué avant le 6 août 2013. Il est clair qu’après avoir reçu ce conseil juridique, nous ne pouvions l’ignorer.

Dans l’ébauche de la Convention d’achat d’actions, il a été accordé à votre société ( en tant qu’acheteur) un droit de résiliation dans le cas où des représentations et garanties ne seraient pas vraies et correctes et qu’elles ne reflèteraient pas notre entente et les discussions que nous avions eues.

Les représentations et les garanties, mentionnées dans la Convention d’achat d’actions, ne répartissaient pas équitablement les risques entre nous (les vendeurs et l’acheteur); la plupart des représentations et des garanties étaient trop vastes ou contenaient des dispositions devant s’appliquer à tout sans être assez précises et qui n’avaient pas été acceptées.

La salle des données confidentielles ( Data Room) mentionnées dans la Convention d’achat d’actions devait servir de divulgation générale contre chaque et toute représentation et garantie (notre responsabilité en tant que vendeurs ne devrait être recherchée après la conclusion pour des faits ou sujets divulgués dans la salle de données ou dans la lettre de divulgation). Toutefois, la Convention d’achat d’actions proposées reflète le contraire et nécessite que des révélations spécifiques soient faites contre chaque garantie à laquelle la divulgation se réfère. Ceci n’est pas acceptable et, en outre, ne réflétait pas les procédures utilisées et respectées en France.

Compte tenu de la nécessité d’assurer la fluidité du processus pour obtenir l’avis du Comité

d’entreprise avant la signature de la documentation juridique, ainsi que le processus standard en France, nous avons cru qu’il serait bon que l’acheteur nomme un gestionnaire (et prenne l’engagement de maintenir les mesures de gestion en place) et que ceci devait être inclus dans la Convention d’achat d’actions.

L’organisation des droits d’usage entre les Villas et la propriété (tel que défini dans le Mémorandum d’entente et la Convention d’achat d’actions), notamment dans le cadre de la division du volume: nous avons souhaité maintenir la continuité de l’utilisation de l’accès et de l’équipement même si l’acquéreur de l’hôtel change. La protection des actionnaires minoritaires devait être incluse ( droit de veto, etc…). compte tenu de la valeur des Villas et de l’impact potentiel de ce problème sur toute vente future, encore une fois, c’est une question que nous ne pouvons ignorer.

En dépit de notre volonté commune et de nos efforts, plus que des mois se sont écoulés depuis la signature du Protocole d’accord initial et beaucoup de travail supplémentaire est encore nécessaire pour concrétiser la transaction envisagée. Par exemple, jusqu’à récemment, aucune réelle suggestion en ce qui concerne la gestion et l’organisation des droits d’usage des villas sans que les vendeurs étant exposés au contrôle du futur propriétaire de l’hôtel (l’acheteur) n’a été discutée. Cet exemple prouve clairement que, contrairement à votre assertion et comme résumé dans notre liste des problèmes qui vous a été envoyée le 6 août 2013, la transaction et la documentation connexe étaient loin d’être finalisées.

Nous sommes très surpris de lire que nos commentaires sur la documentation de l’ébauche feraient partie de tactiques dilatoires lorsqu’ils font en fait partie du processus de discussion et de finalisation. Le Protocole d’accord ne constitue pas un contrat ni ne crée par ailleurs pour nos sociétés d’obligation légalement contraignante ou, d’avoir à conclure les Accords définitifs ou de réaliser l’opération envisagée. Nous avons entamé des discussions pour tenter de bonne foi, de se mettre d’accord sur la transaction envisagée,ce que nous avons fait à ce jour.

Vous alléguez également que nous ayons agi de mauvaise foi en retardant la présentation de nos commentaires sur l’ébauche de la documentation que vous aviez préparée, nous n’avons reçu aucun commentaire de votre part sur la version modifiée distribuée le 6 août 2013, malgré nos nombreuses demandes. Vous avez ainsi retardé votre examen de la documentation, sachant que le Protocole d’ Accord devait expirer le 14 août 2013.

A cet égard, votre lettre fait allusion à une prorogation du Protocole d’Accord jusqu’au 30 septembre 2013, qui n’a jamais été discutée entre nos sociétés. Nous sommes donc dans l’impossibilité de commenter le contenu de ce document.

Jamais, nous n’avons en aucune façon essayé d’imposer à votre société une extension du périmètre de la transaction mais nous avons plutôt proposer des solutions aux questions soulevées au cours de nos négociations (la plupart de ces questions qui touchant vos propres capacités de finaliser la Transaction) notamment lors d’une réunion tenue le 18 juillet 2013. Au cours de cette réunion, vous avez indiqué que vous auriez besoin d’un financement d’environ la moitié de la valeur de la transaction (alors que le protocole d’accord prévoyait un paiement complet en espèces) et que ce financement ne serait obtenu sans l’approbation du notaire concernant certains problèmes de conformité. Pour cette raison et désireux de faire avancer les négociations, nous avons discuté de la possibilité que nous restions actionnaires afin d’éviter la nécessité d’une acquisition avec effet de levier. De même, les complexités associées aux droits d’usage nécessaires afin de séparer les Villas de l’hôtel nous ont conduit à discuter de l’inclusion des villas Nina et Rockstar dans le périmètre de la transaction comme une solution possible (et non contractuelle).

Les faits décrits ci-dessus démontrent que notre société a agi de bonne foi et a dû utiliser plus de ressources et a assumé plus de frais, en essayant d’imposer la documentation proposée et en particulier d’identifier et de développer des solutions aux véritables problèmes rencontrés jusqu’à présent. Nous avons donc respecté nos devoirs, conformément au Protocole d’Accord. Au contraire, les violations répétées de votre accord de confidentialité, comme indiqué dans le Protocole d’Accord, ont provoqué de graves préoccupations et des perturbations en particulier parmi notre personnel. Un exemple en est la menace faite le 6 juillet 2013 par un de vos amis, de renvoyer le réceptionniste de l’hôtel, parce qu’il « était un ami du nouveau propriétaire’ . De telles violations nous ont causé une perte pour laquelle nous réservons d’exercer nos droits.

Nonobstant le contenu déplaisant de votre lettre et la violation de la confidentialité susmentionnée-qui nous conduit à douter légitimement de votre volonté de poursuivre nos négociations et de finaliser la Transaction- nous vous serons reconnaissants de bien vouloir indiquer, à votre meilleure convenance, vos intentions actuelles à cet égard. »;

que dans sa lettre de réponse du 15 août 2013, la société 2BSB ( M Z) conteste les affirmations de M. D qu’il qualifie de fausses et inexactes et considère qu’il n’y a plus lieu de communiquer sur le sujet,

que M. D répond le 19 août qu’il considère que cette lettre signifie que la société 2BSB n’est plus intéressée à poursuivre le protocole d’accord du 11 avril 2013 qui a expiré le 14 août 2013 et de manière plus générale de poursuivre les négociations, ce qu’il regrette estimant qu’ils (les vendeurs) ont essayé d’obtenir un accord satisfaisant,

que le 22 août, M. Z réplique par lettre recommandée AR « ( ') Par conséquent, votre lettre datée du 19 août 2013 est en complète contradiction avec ce que vous avez écrit aujourd’hui. Toutes les lettres que vous nous avez envoyées avant aujourd’hui prouvent que vous n’avez jamais eu l’intention de respecter les clauses stipulées dans le PA car vous avez ajouté de nouveaux éléments à la transaction c.a.d inclure les villas Nina et Eden K, ( ii) désignation de Oekter comme opérateur de l’hôtel Eden K pour une certaine durée après la conclusion de la transaction et ( iii) le fait que vous gardiez des intérêts dans l’hôtel. »,

mais considérant que chaque partie se rejette la responsabilité dans la rupture des pourparlers,

qu’il appartient à chaque partie d’établir ses allégations et que l’autre partie aurait eu un comportement déloyal et aurait agi de mauvaise foi en sollicitant des modifications de certaines clauses qui n’étaient pas prévues dans le MOU,

que comme il a déjà été souligné, l’accord entre les parties faisaient encore l’objet de négociations sur des points essentiels,

que la société 2BSB reproche aux vendeurs d’avoir ajouté au dernier moment de nouveaux éléments qui n’étaient pas prévus dans le MOU tels que: inclure les villas Nina et Eden K, la désignation de Oekter comme opérateur de l’hôtel Eden K pour une certaine durée après la conclusion de la transaction et le fait que les acquéreurs gardent des intérêts dans l’hôtel,

qu’il résulte notamment du préambule du MOU précité que ces éléments n’y étaient pas inclus et concernant les villas Nina et Villa Rockstar en étaient formellement exclus,

que l’introduction des villas dans le périmètre de la vente résulte en fait des difficultés techniques à les séparer de l’hôtel et à l’organisation des droits d’usage ( pièce n°42 des intimées),

que s’ il est vrai qu’ en réintégrant dans la vente quelques jours avant la signature lesdits biens qui en étaient formellement exclus, les sociétés venderesses ont placé l’acquéreur dans l’impossibilité de pouvoir signer à la date prévue la transaction, il n’en demeure pas moins que comme il a déjà été souligné, l’accord entre les parties faisait encore l’objet de négociations et d’ajustements sur des points essentiels,

que les discussions avec la société OETKER, son éventuelle participation dans la gestion de l’hôtel et le maintien des acquéreurs en qualité d’actionnaires étaient parfaitement connues de la société 2BSB qui dans son courriel du 09 août 2013 s’en réjouissait « nous nous réjouissons d’un scénario profitable à tous », ( pièce 12 bis des intimées),

que M. Z demandait d’ailleurs dans son courriel suivant le même jour quel serait le prix de deux villas, ajoutant le 10 août qu’il serait intéressé par l’acquisition des villas au juste prix et sollicitant une discussion sur ces nouveaux points afin de leur donner une orientation définitive, ( pièces 13 et 14 des intimées),

qu’il apparaît d’ailleurs que M. Z a lors de sa rencontre le 18 juillet 2013 à l’hôtel Bristol à Paris avec M. R S de la société OETKER évoqué ses perspectives de rachat de l’hôtel Eden K,

qu’ ainsi dans son courriel du 19 juillet 2013 adressé à M. T Q , M. Z écrit: « j’ai eu deux réunions intéressantes avec OETKER. S’ils mettent la main au portemonnaie, ils pourront avoir une partie de ce bijou. », le 25 juillet « J’aime la marque et l’expertise qu’ils apportent(…)Je vais essayer de négocier avec eux une affaire qui vaille le coup. », ( pièces 15 bis et 17 bis de l’appelante),

que les échanges entre les parties portent sur l’entrée et les négociations avec OETKER,

que la société 2 BSB ne peut donc légitimement soutenir qu’il s’agissait d’un élément nouveau,

que de plus, elle a elle-même proposé de modifier le MOU en évoquant lors de la réunion du 18 juillet 2013 un besoin de financement d’environ la moitié de la valeur de la transaction alors qu’il avait été prévu dans le protocole d’accord un paiement au comptant,

qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments qui ont été soumis à la cour, que les négociations ont capoté en raison des modifications proposées par chacune des parties au protocole d’accord rendant impossible la signature de ce dernier dans les délais qui se sont avérés trop brefs pour permettre la levée des conditions incluses dans le protocole,

que ces éléments ont fini par créer un climat de défiance entre les parties qui n’étaient plus capables de négocier de bonne foi,

qu’en conséquence, faute d’établir à la charge de l’autre partie un comportement fautif ou déloyal à l’origine de la rupture des pourparlers , il convient de débouter les parties de l’ensemble de leurs demandes fondées sur l’indemnisation de la rupture fautive des pourparlers (frais engagés pendant la négociation, atteinte à l’image et à la réputation non démontrée et non établie pour une société constituée pour l’acquisition sus-visée, perte de chance qui ne peut être indemnisée dans le cadre d’une rupture de pourparlers, perte financière pour la somme de 5 millions de dollars séquestrée, indemnisation du préjudice résultant de la violation de la clause de confidentialité et d’exclusivité qui en fait a été rompue par les deux parties qui en étaient parfaitement informées, partenariat avec OETKER conclu après la résiliation du MOU) et d’infirmer le jugement entrepris;

Considérant que le débouté de la société 2BSB entraîne le débouté de ses plus amples prétentions,

que le partenariat conclu en avril 2014 après la résiliation du MOU n’a pas remis en cause le respect de la clause d’exclusivité ;

Considérant que l’équité n’impose pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONSTATE la liquidation amiable de la société Y G ;

CONFIRME le jugement entrepris excepté l’indemnisation de la société 2BSB pour rupture fautive des pourparlers ;

Statuant à nouveau,

CONSTATE qu’aucune partie n’a commis de faute dans la rupture des pourparlers ;

en conséquence,

DEBOUTE les parties de l’ensemble de leurs demandes ;

DIT n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que chaque partie supportera ses propres dépens.

Le président Le greffier