Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 12 MARS 2019

(n° 80 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/14852 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B52TW

Sur renvoi après un arrêt de la Cour de cassation prononcé le 09 mai 2018 emportant cassation d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Pôle 5 chambre 09) le 27 octobre 2016 (RG : 16/04086) sur appel d’un jugement rendu le 02 février 2016 par le tribunal de commerce de Paris, sous le RG n° : 2015014447

DEMANDEUR A LA SAISINE

Monsieur A Z

[…]

né le […] à MARSEILLE

Représenté par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044, plaidant par M^e Marine SIMONNOT, UGGC Avocats, toque : P 261

DÉFENDEUR-ESSES A LA SAISINE

MONSIEUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

Ayant ses bureaux […]

SCP X prise en la personne de maître C D ès qualité de liquidateur judiciaire de la SASU CLINIQUE PARIS MONTMARTRE

Ayant son siège social […]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, plaidant par M^e Jean-Paul PETRESCHI, SAINT LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K79

SAS CLINIQUE PARIS MONTMARTRE

Ayant son siège […]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Défaillant

SAS INA

Ayant son siège social […]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Défaillant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Janvier 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me I-J K-L, Présidente de chambre

M^me Anne-Sophie TEXIER, Conseillère

M^me E F-G, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame E F-G dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Laure POUPET

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me I-J K-L, Présidente de chambre et par M^me Clémentine H, greffière à qui la décision a été remise par la magistrate signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS Clinique Paris Montmartre, filiale à 100 % de la société Kapa santé, exploitait une clinique à Paris. Elle a eu pour président M. A Z du 2 juillet 2011 au 2 janvier 2014.

La société Kapa santé a cédé les actions qu’elle détenait dans le capital de la SAS à M. Y, le 10 avril 2014.

Sur déclaration de cessation des paiements du 19 février 2015 et par jugement du 23 février 2015, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Clinique Paris Montmartre, fixé la date de cessation des paiements au 23 août 2013 et désigné la SCP X en qualité de liquidateur judiciaire.

M. Z a formé tierce opposition à ce jugement et demandé au tribunal de fixer la date de cessation des paiements postérieurement au 10 avril 2014.

Ni la société INA ni la société Clinique Paris Montmartre n’ont comparu.

Par jugement réputé contradictoire du 2 février 2016, le tribunal a dit recevable M. Z en sa tierce opposition, l’en a débouté et l’a condamné à payer à la SCP X ès qualités la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z a fait appel du jugement du 2 février 2016 et, par arrêt du 27 octobre 2016, la cour de céans a confirmé le jugement et condamné M. Z au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z a formé un pourvoi contre l’arrêt rendu le 27 octobre 2016 et, par arrêt du 9 mai 2018, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

La Cour de cassation a considéré que la cour avait privé sa décision de base légale en se déterminant par des motifs impropres à caractériser la cessation des paiements de la clinique à la date du 23 août 2013.

M. Z a saisi la cour de céans le 11 juin 2018 et, par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 janvier 2019, il demande à la cour d’infirmer le jugement du '23 février 2015" (sic) en toutes ses dispositions, de fixer la date de cessation des paiements à la date du dépôt de la déclaration de cessation des paiements, de débouter la SCP X ès qualités de l’ensemble de ses demandes, de la condamner à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de laisser les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

Il soutient à titre principal que la société Clinique Paris Montmartre disposait d’un actif disponible et d’une réserve de crédit de la société Kapa santé supérieurs au passif exigible de 700.000 € retenu par le tribunal et qu’elle n’était pas en état de cessation des paiements au 23 août 2013. Il fait valoir qu’en plus des avances versées et des garanties accordées par la société Kapa santé, la société Clinique Paris Montmartre bénéficiait du soutien financier, effectif et disponible de sa société-mère lui permettant de poursuivre son activité sur l’exercice 2013 et jusqu’au 30 juin 2014, comme cela ressort d’une lettre du 3 mai 2013, et que ce soutien financier est constitutif d’une réserve de crédit dès lors que la société Kapa santé avait la capacité financière d’apporter les liquidités nécessaires à sa filiale. Il ajoute que la SCP X ès qualités ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du caractère artificiel du soutien financier de la société Kapa santé.

Subsidiairement, à supposer que la cour estime qu’il n’est pas justifié d’une réserve de crédit, M. Z prétend que faute pour le tribunal d’avoir comparé le passif exigible et l’actif disponible au 23 août 2013, la date de cessation des paiements ne peut pas être fixée à cette date. Il soutient que les bilans dont se prévaut le liquidateur judiciaire ne sont pas de nature à justifier la date de cessation des paiements, que l’essentiel du passif fournisseur est postérieur au 23 août 2013, que la société bénéficiait d’un moratoire accordé par l’Urssaf et que le passif fiscal a fait l’objet d’un plan d’apurement dont la réalité est démontrée par la suspension des actes de poursuite par l’administration fiscale entre avril 2013 et janvier 2015 et les encaissements des versements effectués par la débitrice.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 11 janvier 2019, la SCP X ès qualités demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, y ajoutant, de condamner M. Z à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle soutient que l’étude comparée des résultats de la société à fin 2012 et fin 2013 fait apparaître une aggravation importante de la situation, notamment au regard des dettes déjà existantes à fin 2012 que la société n’a manifestement pas été en mesure de payer pendant l’exercice 2013 et auxquelles sont venues s’ajouter les dettes arrivées à échéance pendant cet exercice. Elle prétend que la société Clinique Paris Montmartre n’était pas en capacité d’honorer ses dettes courantes depuis plusieurs

années, qu’elle était redevable de la taxe sur les salaires au titre des années 2010 à 2012 dont elle ne s’est pas acquittée en 2013, que la même taxe due en 2013 n’a été payée qu’à hauteur de l’échéance de septembre 2013, que le moratoire accordé par l’Urssaf n’a pas été respecté et ne peut dès lors être pris en compte, que des factures au titre des années 2012 et 2013 sont demeurées impayées.

La SCP X ès qualités prétend également que M. Z ne démontre pas que l’actif disponible de la débitrice s’est accru suffisamment, par l’effet du prétendu soutien financier de la société Kapa santé, pour faire face à son passif exigible, que ce soutien financier ne s’est pas traduit par un apport en trésorerie permettant à la société Clinique Paris Montmartre de faire face à son passif exigible en 2013 et que la société Kapa santé n’a consenti un cautionnement des dettes de l’Urssaf que le 14 mai 2014. Elle ajoute que l’intervention de la société Kapa santé a eu pour seul but de dissimuler l’état de cessation des paiements de sorte que la réserve de crédit alléguée, anormalement consentie, ne peut être prise en compte.

La déclaration de saisine et les conclusions de M. Z du 6 août 2018 ont été signifiées à la société INA le 9 août 2018 par acte remis à une personne habilitée et à la société Clinique Paris Montmartre le 20 août 2018 par acte également remis à une personne habilitée. Aucune des deux sociétés n’a constitué avocat.

Par avis, communiqué par RPVA le 21 janvier 2019, le ministère public s’en rapporte à la sagesse de la cour dans les termes de l’arrêt de la Cour de cassation du 9 mai 2018.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux dernières conclusions notifiées.

SUR CE,

Selon l’article L.631-1 du code de commerce, tout débiteur dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements et le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

La société X ès qualités demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Z de sa demande, confirmant ainsi la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture au 23 août 2013.

M. Z demande à la cour de fixer la date de cessation des paiements à la date du dépôt de la déclaration de cessation des paiements, soit le 19 février 2015.

Au 23 août 2013, le passif exigible de la société était composé, selon les déclarations de créance :

— de factures impayées échues au 23 août 2013 et non prescrites d’un montant total de 17.076,03 €,

— d’une créance de l’organisme Humanis retraite arrco, correspondant à des cotisations dues au titre de l’année 2012, s’élevant à la somme de 81.346,66 €,

— d’une créance de AG2R d’un montant de 5.528 € correspondant aux cotisations du 2^e trimestre 2013,

— de créances de l’Urssaf totalisant la somme de 166.520,39 € correspondant à des cotisations dues entre les mois d’août 2012 et de juillet 2013.

Par lettre du 2 avril 2013, l’Urssaf n’a pas accordé les délais de paiement sollicités. Elle a toutefois accepté un échéancier sur 24 mois à compter de mai 2014.

Par lettre du 16 avril 2013, le SIE de Paris Grandes carrières a rappelé que la société Clinique Paris Montmartre était redevable au titre de la taxe sur les salaires des exercices 2010, 2011 et 2012 de la somme totale de 451.643 €. La comptabilité de la société fait apparaître au 31 juillet 2013 une créance fiscale au titre de cette taxe d’un montant total de 462.075,59 € prenant en compte le versement de 8.206,83 € effectué par chèque en avril 2013.

M. Z ne conteste pas le montant de la dette fiscale mais se prévaut d’un moratoire accordé par le SIE. Il ne rapporte toutefois pas la preuve qui lui incombe d’un tel moratoire. Il ne produit aucune pièce en ce sens émanant de l’administration fiscale et, par lettre du 16 avril 2013, le SIE n’a pas accepté la proposition de règlement de l’arriéré de taxes sur les salaires en 36 mensualités. L’absence de recouvrement de la créance n’implique ni son défaut d’exigibilité, ni l’existence d’un moratoire. Le montant dû au titre de la taxe sur les salaires arrêté au 31 juillet 2013 doit donc être retenu au titre du passif exigible au 23 août 2013, soit un montant total de 462.075,59 €.

Il se déduit de ces éléments qu’au 23 août 2013 le passif exigible de la société Clinique Paris Montmartre était de 732.546,67 €. Il convient toutefois de tenir compte du moratoire de l’Urssaf accordé en mai 2014, dès lors qu’il portait également sur des cotisations restant dues sur la période allant de février 2012 à août 2013, de sorte que le passif exigible retenu, déduction faite de la créance de l’Urssaf, atteint la somme de 566.026,28 euros.

S’agissant de l’actif disponible, l’analyse de la société Exco, mandatée par M. Z, fait état d’un actif disponible au 31 juillet 2013 – incluant des créances clients et tiers liquides et à moins de 30 jours, les stocks de pharmacie et les disponibilités – d’un montant total de 464.057 €, les disponibilités étant de seulement 3.857 €. Le reporting mensuel de trésorerie, figurant en annexe de ce rapport, fait apparaître à la fin juillet 2013 un solde bancaire dont le montant, illisible, est en tout cas un nombre à trois chiffres, donc inférieur à 1.000 €.

Il résulte de ces montants qu’au 23 août 2013, quelque soit l’actif disponible considéré et qu’il soit tenu compte ou non du moratoire de l’Urssaf pour la détermination du passif exigible, la société Clinique Paris Montmartre n’était pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

M. Z invoque cependant l’existence d’une réserve de crédit constituée du soutien financier auquel s’était engagée la société Kapa santé.

Aux termes de la lettre qu’elle a établie le 3 mai 2013, la société Kapa santé confirme qu’elle apportera 'le soutien financier nécessaire pour permettre [à la société Clinique Paris Montmartre] de poursuivre normalement son activité sur l’exercice 2013 et jusqu’au 30/06/2014 dans le respect du principe de continuité de l’exploitation'. A la suite de cette lettre, le commissaire aux comptes a arrêté la procédure d’alerte qu’il avait déclenchée le 21 mars 2013. Ce faisant, la société Kapa santé a mis à disposition de la société Clinique Paris Montmartre une réserve de crédit illimitée en son montant jusqu’au 30 juin 2014. Jusqu’alors la société Kapa santé avait apporté son soutien en procédant à des apports de trésorerie (467.453,03 € en 2012), en se portant caution au titre des prêts bancaires de 300.000 € et de 600.000 € souscrits en 2009. L’expert-comptable du comité d’entreprise relève, dans une note du 4 janvier 2014, que le compte courant de la société Kapa santé est passé de 112.000 € au 31 décembre 2012 à 625.000 € au 30 septembre 2013. Le soutien financier de la société Kapa santé à sa filiale était donc réel. Compte tenu des capacités financières de la société Kapa santé, le montant illimité de la réserve de crédit ainsi consentie était suffisant pour que la société Clinique Paris Montmartre puisse faire face à son passif exigible.

Toutefois, la cour relève que, malgré le niveau des avances en compte courant apportées pendant le premier semestre 2013, le soutien financier de la société mère n’a pas permis à la société Clinique Paris Montmartre de couvrir avec son actif disponible son passif exigible atteint au 23 août 2013. La réserve de crédit n’a pas été effectivement mobilisée à cette fin, étant rappelé que les disponibilités

bancaires de la société Clinique Paris Montmartre étaient alors résiduelles et sans rapport avec le montant du passif alors exigible.

En outre, la lettre de confort du 3 mai 2013 a été établie alors que le commissaire aux comptes avait déclenché une procédure d’alerte le 21 mars 2013, que les capitaux propres de la société Clinique Paris Montmartre étaient devenus négatifs en 2011, qu’ils étaient négatifs à hauteur de 1.760.678 € au 31 décembre 2012 et ainsi inférieurs à la moitié du capital social, qu’ils n’avaient alors pas été reconstitués, qu’après avoir enregistré une perte de 700.382 € sur l’exercice 2011, la société avait enregistré une perte d’un montant de 1.253.277 € au 31 décembre 2012, qu’à la fin de l’exercice 2012 sa dette sociale était de 600.439 €, sa dette fiscale de 503.623 € et sa dette fournisseur de 978.904 €.

La comptabilité fait apparaître que de janvier à juillet 2013 la société n’a payé que 8.206,83 € au titre de la taxe sur les salaires et qu’elle n’a pas réglé les échéances mensuelles aggravant ainsi la dette fiscale. L’expert-comptable du comité d’entreprise relevait ainsi que la clinique poursuivait une activité 'notoirement déficitaire', qu’il ne semblait pas que 'les décisions salutaires aient été prises depuis 2012 alors que se poursuivait une activité fortement déficitaire', que depuis la création de la société Clinique Paris Montmartre aucune amélioration réelle n’était constatée, avec un chiffre d’affaires stagnant et un résultat structurellement en perte, et que l’insuffisance de fonds de roulement résultait de la non-reconstitution des capitaux propres.

Ainsi consenti alors que la situation financière de la société Clinique Paris Montmartre était largement obérée par des capitaux propres négatifs et un niveau d’activité insuffisant pour couvrir les charges d’exploitation, le soutien financier apporté par la société Kapa santé le 3 mai 2013 revêtait, en tout état de cause, un caractère artificiel de nature à retarder l’ouverture de la procédure collective.

Dans ces conditions, une telle réserve de crédit ne peut être prise en compte pour écarter l’état de cessation des paiements avéré de la société Clinique Paris Montmartre au 23 août 2013.

Le jugement du 2 février 2016 sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe,

VU l’arrêt de la Cour de cassation du 27 octobre 2016

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Paris du 2 février 2016 ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M. A Z à payer à la société X ès qualités la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. A Z aux dépens.

La greffière La présidente

Clémentine H I-J K-L