Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 13 OCTOBRE 2020

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08265 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6AEF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n°

APPELANT

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Isabelle SIMONNEAU de la SELEURL IS AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0578

INTIMEE

SAS TOSHIBA ILE DE FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Emilie TOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0312

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre, chargée du rapport dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile et Madame D E, Conseillère,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Sylvie HYLAIRE, présidente de chambre

Anne HARTMANN, présidente de chambre

D E, conseillière

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. B X, né en 1983, a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er septembre 2011 en qualité de commercial par la SAS Toshiba Ile-de-France, ci-après dénommée société Toshiba, qui a pour activité la commercialisation de photocopieurs.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie.

La rémunération prévue au contrat prévoyait une partie fixe de 1.300 euros bruts par mois (s’élevant en dernier lieu à 2.000 euros) et une partie variable selon « pay plan des commerciaux » en fonction d’objectifs, dont les modalités ont été précisées dans un avenant signé le même jour.

A compter du 1^er janvier 2015, M. X a occupé le poste d’attaché commercial senior, statut cadre, et a pris en charge le suivi commercial d’une clientèle de grands comptes.

En avril 2015, un nouveau directeur commercial a été nommé en la personne de M. Y.

A partir du 4 juillet 2016, M. X a été placé en arrêts de travail successifs.

Le 19 janvier 2017, il a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par lettre datée du 5 décembre 2017, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 décembre 2017.

M. X a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 20 décembre 2017 rédigée en ces termes :

«'(') Vous occupez le poste d’Attaché Commercial Senior, et votre contrat de travail est suspendu de façon continue depuis le 4 juillet 2016, au titre d’arrêts de travail pour maladie de droit commun.

Au titre de vos fonctions, vous bénéficiez d’un véhicule de fonction et vous avez expressément accepté, le 26 mars 2015, les règles applicables à tout attributaire d’un véhicule de fonction au sein de l’entreprise.

Dans ce cadre et conformément à l’article 3.e) de ces règles, vous avez notamment l’obligation, en cas d’accident, d’informer d’une part le gestionnaire du parc et d’autre part la compagnie d’assurances sous 48h en précisant les circonstances de l’accident.

En l’espèce, il s’avère que c’est seulement par courriel et lettre RAR du 7 décembre 2017 que vous nous avez informés d’un accident survenu le 13 octobre 2017 vers 20 heures, en nous précisant avoir heurté, avec votre véhicule de fonction, un autre véhicule.

Vous ajoutiez avoir contacté directement notre assurance pour l’informer de ces faits.

Par courriels des 11 et 13 décembre 2017, nous avons notamment demandé de « Nous transmettre le(s) justificatif(s) de votre contact avec notre assureur, suite à l’accident du 13 octobre 2017. ».

Vous n’avez apporté aucune réponse à ces courriels, de même que lors de l’entretien préalable de licenciement du 14 décembre 2017, vous avez été incapable de justifier de votre contact auprès de notre assurance.

Ces faits caractérisent un grave manquement à vos obligations au titre de l’article 3.e) précité, alors que vous avez dissimulé, en toute connaissance de cause et durant près de deux mois, l’accident que vous avez causé le 13 octobre 2017 au soir avec votre véhicule de fonction, non seulement auprès de nous mais également auprès de notre compagnie d’assurance.

Il ressort d’ailleurs des éléments que vous nous avez transmis le 7 décembre 2017 que c’est seulement après avoir été sollicité par l’assurance du conducteur du véhicule endommagé, que vous avez finalement consenti à nous signaler cet accident et votre responsabilité dans celui-ci.

A cette date, vous étiez d’ailleurs déjà convoqué à l’entretien préalable de licenciement, alors que nous avions été sollicités quelques jours plus tôt par notre compagnie d’assurance sur cet accident et ses circonstances, laquelle en avait été informée par l’assurance du conducteur du véhicule endommagé ; les pièces transmises par ce conducteur témoignant d’une version très différente de la vôtre.

Pour tenter de justifier de la dissimulation fautive de votre accident, vous nous avez indiqué lors de l’entretien préalable que votre véhicule n’avait pas été endommagé, que votre contrat de travail était suspendu au moment des faits, ou encore qu’une procédure était actuellement en cours au titre d’une demande de résiliation judiciaire de votre contrat de travail.

Ces explications sont parfaitement inopérantes et ne saurait excuser votre comportement fautif alors que :

- L’obligation d’information qui vous incombe, au titre de l’article 3.e) des règles applicables à tout attributaire d’un véhicule de fonction au sein de l’entreprise, n’est pas conditionnée par un dommage causé à votre véhicule mais par la survenance d’un accident. En l’espèce, vous avez bien reconnu avoir causé un accident le 13 octobre 2017 au soir, et avoir endommagé un autre véhicule.

- La suspension de votre contrat de travail est sans aucune incidence s’agissant de l’obligation d’information à laquelle vous êtes tenu, puisque vous avez conservé le bénéfice de votre véhicule de fonction durant vos arrêts de travail pour maladie.

- La procédure en résiliation judiciaire que vous avez engagée devant le Conseil de Prud’hommes de CRETEIL ne vous dispense pas de respecter vos obligations envers l’entreprise.

Pour ces raisons, nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave. Cette mesure prend effet au jour de l’envoi du présent courrier RAR à votre domicile ; date à laquelle vous cessez de faire partie de l’effectif de l’entreprise.

(…) »

A la date du licenciement, la société Toshiba occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Par jugement du 5 juin 2018, le conseil de prud’hommes de Créteil a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à verser à la société Toshiba une somme de 1.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 2 juillet 2018, M. X a relevé appel de cette décision dont la date de notification n’est pas connue.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 septembre 2018, M. X demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de :

— condamner la société Toshiba Ile-de-France au paiement des sommes suivantes :

* commissions UDA : 629,88 euros

* congés payés y afférents : 62,98 euros

* commissions Linxens : 324 euros

* congés payés y afférents : 32,40 euros

* commissions AJAssociés et CFM : 1.000 euros

* congés payés y afférents : 100 euros

* rappels de commissions depuis avril 2015 : 5.821,88 euros

* congés payés y afférents : 582,18 euros

* heures supplémentaires au titre de l’année 2014 : 10.779,98 euros

* congés payés y afférents 1.077,99 euros

* indemnité pour contrepartie obligatoire en repos (2014) : 5.724,46 euros

* heures supplémentaires au titre de l’année 2015 : 10.779,98 euros

* congés payés y afférents : 1.077,99 euros

* indemnité pour contrepartie obligatoire en repos (2015) : 5.724,46 euros

* indemnité pour travail dissimulé : 48.700 euros

— à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail,

— à titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement prononcé le 20 décembre 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— en tout état de cause, condamner la société Toshiba Ile-de-France au paiement des sommes suivantes :

* indemnité de préavis : 24.341,58 euros

* congés payés sur préavis : 2.434,15 euros

* indemnité de licenciement : 9.871,32 euros

* indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 97.400 euros

* article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros

— ordonner la remise d’un bulletin de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 novembre 2018, la société Toshiba demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire, jugé le licenciement fondé sur une faute grave, condamné M. X à lui verser la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a débouté de ses autres demandes et sollicite la condamnation de M. X à lui verser la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er juillet 2020 et l’affaire a été fixée à l’audience du 1^er septembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de commissions depuis avril 2015

M. X sollicite le paiement de la somme de 5.821,88 euros outre les congés payés afférents exposant que le plan de rémunération signé à l’embauche prévoyait que « chaque commande est prise en compte pour obtenir le chiffre d’affaires et la marge, hormis « tout contrat de service copie que le vendeur doit associer à son contrat de vente et le coût de toute gratuité impactant l’affaire », y compris les copies gratuites.

Il en déduit que les contrats de service copie ainsi que les copies gratuites sont exclus de la marge commerciale et n’ont pas d’incidence sur cette dernière et que si un contrat de service est conclu en même temps qu’un contrat de vente, seul le contrat de vente est pris en compte pour le calcul de la marge.

Or, selon M. X, la société a tenté en décembre 2015 de recueillir son accord sur de nouvelles règles prévoyant notamment en son article 16 que « toute baisse du prix copie lors d’une renégociation du contrat impactera la marge commerciale dégagée sur l’affaire » et, en mettant en oeuvre ces nouvelles modalités, a modifié unilatéralement un élément essentiel de son contrat de travail.

La société Toshiba conteste la prétendue modification de la rémunération, soulignant que le plan de rémunération du 1^er septembre 2011 précisait que le chiffre d’affaires net était calculé à partir du chiffre d’affaires hors taxes pris en commande et donnant lieu à facturation duquel est soustrait notamment « le coût de toute gratuité impactant l’affaire (remise, copie gratuite, impact négatif des prix copie, contrat e-way ou autre gratuité…) ».

Le plan précisait que sont pris en compte pour le calcul de la marge tout matériel ou logiciel que l’entreprise achète pour vendre ainsi que toute prestation ponctuelle afférente mais qu’est exclu du calcul de ces chiffres d’affaires ou marge « tout contrat de service copie que le vendeur doit associer à son contrat de vente ».

Ainsi selon la société, le chiffre d’affaires net servant au calcul de la marge s’entendait hors coût de toute gratuité impactant l’affaire (remise, copie gratuite…) et hors tout contrat de service copie adoubé au contrat de vente, même si, par erreur, antérieurement au mois d’avril 2015, la société intégrait dans le chiffre d’affaires nets les remises, les copies gratuites etc.

La société ajoute que le courriel adressé le 10 décembre 2015 transmettant « l’ensemble des règles commerciales applicables » ne demandait pas aux commerciaux de signer de document mais seulement d’en prendre connaissance, ce document existant depuis très longtemps et étant mis à jour chaque année.

Elle souligne d’ailleurs que c’est seulement par lettre du 27 juillet 2016 que M. X a interpellé la société sur cette question en soutenant que depuis l’arrivée du nouveau directeur commercial, étaient appliquées des « pénalités », le salarié ne justifiant pas, ainsi qu’il l’affirme, qu’il aurait alerté M. Y dès le mois d’avril 2015.

Subsidiairement, elle conteste les modalités de calcul de la somme sollicitée.

***

L’avenant au contrat de travail signé le 1^er septembre 2011 intitulé « Plan de rémunération » prévoit que la part variable est calculée en fonction d’un pourcentage sur la marge et sous réserve de l’atteinte de seuils et précise que :

— chaque commande est prise en compte pour obtenir le chiffre d’affaires net et la marge,

— de ce chiffre d’affaires net, défini comme celui hors taxes pris en commande et donnant lieu à facturation, est soustrait :

* le rachat de dossier financier ou d’engagement du client (location interne restant à courir) et/ou l’indemnité de résiliation du contrat,

* le coût de toute gratuité impactant l’affaire (remise, copie gratuite, l’impact éventuel négatif des prix copie, contrat e-way ou autre gratuité …),

— la marge est celle obtenue en déduisant du chiffre d’affaires net le prix d’achat et les frais de préparation, livraison …,

Il est enfin indiqué que sont pris en compte pour le calcul de la marge tout matériel ou logiciel que l’entreprise achète pour revendre ainsi que prestation ponctuelle afférente et :

— qu’est exclu du calcul de ces chiffres d’affaires ou marge tout contrat de services copie que le vendeur doit associer à son contrat de vente,

— que le vendeur dispose d’un intéressement de base sur toute vente dont il a pris commande sur le secteur de clientèle qui lui a été confié (sont exclus en particulier toutes ventes qu’il n’aura pas directement réalisées).

La lecture de cet avenant ne permet pas de retenir, contrairement à ce que soutient M. X, qu’il n’était pas prévu contractuellement que les remises consenties sur le prix des copies n’étaient pas prises en compte dans le calcul de la marge dès lors qu’il était expressément précisé que le chiffre d’affaires net s’entend après soustraction du coût de toute gratuité (remise, copie gratuite …).

Il est d’ailleurs parfaitement logique qu’une remise consentie par un vendeur n’entre pas dans le chiffre d’affaires sur lequel ses commissions sont calculées dès lors que son montant réduit

nécessairement la marge bénéficiaire de la société.

Or, même si la société Toshiba ne déduisait pas avant avril 2015 certaines de ces remises, cette pratique, dont il n’est revendiqué ni la nature d’usage ni celle d’engagement unilatéral, ne peut remettre en cause les termes contractuels.

Il ne saurait donc être soutenu que l’employeur a unilatéralement modifié la rémunération due au salarié et M. X a été justement débouté de sa demande en paiement par les premiers juges, la décision étant confirmée de ce chef.

Sur le non-paiement des commissions UDAF, Linxens, affaires AJ Associés et CFM

Sur l’affaire UDAF

M. X sollicite le paiement de la somme de 629,88 euros outre les congés payés afférents, soutenant que la société a estimé que le seuil de déclenchement de l’intéressement du pay plan de janvier 2015 (soit une marge d’au moins 4.000 euros) n’était pas atteint, d’une part, par déduction de 1.500 euros au titre du prix copie, d’autre part d’une somme de 340,81 euros non justifiée.

La société Toshiba fait valoir que la marge réalisée en septembre était inférieure à 4.000 euros s’élevant à 2.107,70 euros et ce, même en réintégrant la remise prix copie (1.500 euros).

***

L’avenant au contrat de travail prévoit effectivement que l’intéressement n’est dû que si la marge mensuelle atteint un certain seuil, fixé pour l’année 2015, à 4.000 euros.

Or, au vu des pièces produites par la société, cette marge, qu’on y inclut ou non la remise copie, voire les 340,71 euros mentionnés à la main, n’était pas atteinte.

La demande de M. X à ce titre a donc été justement rejetée par les premiers juges, la décision étant confirmée de ce chef.

Sur l’affaire Linxens

M. X sollicite la somme de 324 euros bruts outre les congés payés afférents, exposant que, même si la société a fini par lui régler la commission due sur cette affaire qu’il avait initiée avant son arrêt de travail, elle a déduit à tort de la marge le coût d’un e-bridge qui n’a été ni vendu ni offert au client.

La société Toshiba soutient au contraire qu’une prestation de « Services e-Way connexion » a été offert au client.

***

La comparaison des « bons de commande » respectivement établis à même date par M. X (sa pièce 22) et par M. Z qui a finalisé la commande initiée par M. X (pièce 19 de la société), fait apparaître une différence puisque sur le second, figure la mention « tamponnée » : « Eway offert ».

La cour, à défaut de production de la facture établie, ne peut en l’état des pièces produites considérer que l’offre d’e-way est imputable à M. X en sorte qu’il sera considéré que la valeur de cette offre n’avait pas à être déduite de la marge et que la somme réclamée est due.

La société Toshiba sera en conséquence condamnée à payer à M. X la somme de 324 euros bruts à ce titre outre 32,40 euros bruts au titre des congés payés afférents, la décision déférée étant réformée de ce chef.

Sur l’affaire AJAssociés

M. X sollicite la somme de 500 euros bruts outre les congés payés afférents soutenant que la commande avait été passée par ce client auprès de lui.

La société Toshiba fait valoir que M. X n’est pas fondé à se prévaloir de l’email adressé par ce client dont la commande a été traitée par un autre commercial.

***

Ainsi que le soutient la société Toshiba, il ne saurait se déduire du seul mail adressé par ce client le 1^er septembre 2016, soit bien après le début de l’arrêt de travail prescrit au salarié depuis le 4 juillet, demandant « s’il existe un copieur du style estudio 385s pour Marseille », l’existence d’une commande passée auprès de M. X par le client dont la société justifie en outre qu’il ne l’avait pas visité depuis plus de six mois.

La demande de M. X à ce titre a donc été justement rejetée par les premiers juges, la décision étant confirmée de ce chef.

Sur l’affaire CFM

M. X sollicite la somme de 500 euros bruts outre les congés payés afférents soutenant que la commande avait été passée par ce client auprès de lui.

La société Toshiba fait également valoir que M. X n’est pas fondé à se prévaloir de l’e-mail adressé par ce client dont la commande a été traitée par un autre commercial.

***

Ainsi que le soutient la société Toshiba, il ne saurait se déduire du mail adressé par ce client le 15 septembre 2016, exprimant le souhait de commander une nouvelle machine, l’existence d’une commande passée et traitée par M. X.

La demande de M. X à ce titre a donc été justement rejetée par les premiers juges, la décision étant confirmée de ce chef.

Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

M. X fait valoir que la clause contractuelle prévoyant un décompte du temps de travail sur la base d’un forfait annuel en jours était illicite jusqu’au 31 décembre 2014 car il relevait alors du statut employé.

Pour la période postérieure, lorsqu’il a accédé au statut cadre au 1^er janvier 2015, l’avenant du 13 juillet 2001 à la convention collective applicable a été jugé comme ne présentant pas de garanties suffisantes quant aux modalités de suivi de l’amplitude et de la charge de travail et il en est de même de l’accord d’entreprise qui, s’il prévoit l’établissement d’un décompte mensuel des jours de travail des cadres, ne met pas en oeuvre d’entretien annuel individuel sur sa charge de travail avec chaque salarié.

En outre, la convention collective exclut l’application du forfait jour pour les cadres de niveau

inférieur au niveau 7, ce qui était sa situation jusqu’à la fin du mois de septembre 2015.

Enfin, la société Toshiba ne a pas mis en oeuvre le décompte mensuel prévu par l’accord d’entreprise.

La société Toshiba se prévaut de l’accord d’entreprise conclu le 20 juin 2000 dont l’application n’est pas contestée par M. X.

Si elle reconnaît que compte tenu de sa qualité d’employé, M. X ne pouvait relever que d’un forfait en heures et non en jours jusqu’au 31 décembre 2014, elle fait valoir que cette situation n’a causé aucun préjudice au salarié alors que ses bulletins de paie démontrent qu’il a bien bénéficié des jours RTT convenus.

Pour la période postérieure au 1^er janvier 2015, elle soutient que l’accord d’entreprise, qui ne distingue pas selon les niveaux de classification des cadres, doit prévaloir sur la convention collective et que, compte tenu de la journée de solidarité entrée en vigueur au 1^er janvier 2005, le forfait annuel en jours est de 218.

***

Sur la période antérieure au 1^er janvier 2015, que l’on se réfère aux dispositions légales, à la convention collective applicable ou à l’accord d’entreprise conclu le 20 juin 2000, seul un forfait en heures était applicable pour les personnels non cadres.

Par conséquent, la clause de forfait en jours figurant au contrat de travail de M. X ne lui est pas opposable.

Sur la période postérieure au 1^er janvier 2015, dans la mesure où il n’est ni justifié ni même allégué que la société Toshiba a mis en oeuvre un contrôle du nombre de jours travaillés, un suivi régulier de la charge de travail du salarié ainsi que mis en place un entretien annuel destiné à évaluer cette charge de travail et sa compatibilité avec la vie familiale et personnelle de l’intéressé, la convention de forfait est également privée d’effet.

***

En l’absence d’effectivité de la convention de forfait, M. X est fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées selon le régime de droit commun.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au soutien de sa demande en paiement pour l’ensemble de toute la période d’une somme de 10.779,98 euros pour chacune des années 2014 et 2015, outre les congés payés afférents (1.077,99 euros x 2) et la contrepartie obligatoire en repos (5.724,46 euros x 2), M. X soutient qu’il commençait ses journées de travail à 9 heures pour les finir à 20 heures, voire parfois 22 heures, avec une heure de pause à mi-journée et qu’il doit ainsi être retenu 10 heures par jour de travail, soit à raison de 218 jours travaillés, 654 heures supplémentaires effectuées pour chaque année.

Il verse aux débats les pièces suivantes :

— trois mails adressés les :

* 25 septembre 2013 adressé à 20h17 à une collègue (pièce 30),

* 3 décembre 2013 adressé à 21h55 à une collègue (pièce 31),

* 29 octobre 2015 adressé à 19h37 à un client (pièce 32) ;

— deux attestations émanant de :

* M. F qui déclare que M. X était présent à 9 heures le matin au bureau qu’il quittait très tardivement, parfois à 22 heures (pièce 39),

* M. A qui indique que M. X était présent au bureau entre 8h30 et 8h50 avant son arrivée au bureau pour 9 heures et qu’il ne quittait pas le bureau avant 19h30, pouvant rester jusqu’à 20 heures voire 22 heures.

Ces seuls éléments ne sont pas suffisamment précis pour étayer la demande « forfaitaire » de trois heures pas jour présentée par M. X pour les 218 jours travaillés par an.

En effet, d’une part, la lecture des trois mails versés aux débats, dont deux antérieurs à la demande en paiement, ne permet ni de retenir la nécessité d’un envoi tardif de ces messages qui ne révèlent pas un caractère d’urgence, ni de connaître l’amplitude journalière de travail.

D’autre part, les attestations de M. F, qui n’a travaillé dans l’entreprise que durant un peu plus de 5 mois en 2012, et de M. A, qui y a effectué un stage de 5 mois entre septembre 2013 et février 2014, ne sont pas suffisamment précises pour étayer le fait que le salarié, qui, compte tenu de son emploi, était principalement en visite et prospection chez ses clients, consacrait l’intégralité des heures entre 9 heures et 20 heures à l’accomplissement de ses missions.

Enfin, ainsi que le fait observer la société Toshiba, l’article 3 du chapitre VII de l’accord d’entreprise précise que les heures supplémentaires, par nature exceptionnelles et limitées au contingent annuel de 130 heures ne peuvent être effectuées qu’à la condition d’être préalablement autorisées ou requises par le responsable hiérarchique de façon expresse et qu’afin d’éviter toute contestation, chaque salarié prendra soin de faire signer préalablement à sa hiérarchie une autorisation de dépassement d’horaire.

Or, M. X ne justifie ni n’allègue s’être conformé au dispositif prévu, ni même avoir informé son employeur à un moment quelconque de la relation contractuelle du dépassement d’horaire dont il

se prévaut dans le cadre de la présente instance et qui n’est apparu que dans le courrier adressé par son conseil le 18 novembre 2016.

M. X sera en conséquence débouté de sa demande en paiement des heures supplémentaires et des autres prétentions en découlant (congés payés, contrepartie en repos et indemnité pour travail dissimulé), la décision déférée étant confirmée de ces chefs.

Sur la rupture du contrat

En application des dispositions de l’article 1184 du code civil, devenu l’article 1224, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, l’autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Si le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat

Au soutien de ses prétentions, M. X se prévaut des manquements suivants à l’encontre de son employeur :

— la modification unilatérale de sa rémunération,

— le non-paiement de ses commissions,

— le non-paiement des heures supplémentaires.

La société Toshiba conclut au rejet de la demande de résiliation au motif que ces manquements ne sont pas établis.

***

Il a été retenu plus avant qu’à l’exception du non-paiement de la somme de 324 euros bruts au titre du solde dû sur le contrat Linxens outre les congés payés afférents, les autres manquements invoqués par M. X n’étaient pas établis.

Au regard de la modicité de la somme allouée, ce manquement n’est pas de nature à caractériser l’impossibilité de poursuivre la relation contractuelle.

M. X a donc été à juste titre débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur.

Sur le licenciement

M. X, rappelant notamment que la sanction disciplinaire doit respecter un principe de

proportionnalité, souligne le caractère dérisoire du fait qui lui a été reproché tout en soutenant avoir respecté les instructions de l’employeur dès qu’il a eu connaissance par le courrier de l’assureur de la nécessité d’une déclaration de sinistre, déclarant qu’à la suite de l’accident, le conducteur du véhicule endommagé n’avait pas souhaité établir un constat amiable et que la compagnie d’assurance qu’il avait contactée lui avait répondu qu’une déclaration était inutile.

La société Toshiba soutient que le licenciement est fondé dès lors qu’il n’est pas justifié par M. X qu’il avait alerté son gestionnaire ainsi que la compagnie d’assurance des circonstances de l’accident dans les 48 heures, comme lui en faisaient obligation les règles applicables à l’utilisation d’un véhicule de fonction.

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L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise

Si la matérialité des faits reprochés à M. X est établie, en revanche, la sanction de ces faits par un licenciement pour faute grave d’un salarié, engagé depuis plus de six ans et n’ayant fait l’objet d’aucun antécédent disciplinaire est manifestement disproportionnée à la faute commise dont il n’est même pas justifié qu’elle ait eu un impact financier pour l’employeur, la pièce 44 invoquée par la société n’établissant pas en outre la réalité des poursuites engagées contre M. X pour conduite sous l’empire d’un état alcoolique.

Il sera en conséquence considéré que le licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse, la décision déférée étant infirmée de ce chef.

Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture

Les parties s’accordent sur la période de référence du calcul du salaire moyen, soit d’avril à juin 2016.

M. X soutient que doit être intégrée dans le calcul la prime trimestrielle versée en avril 2016 (pour la période de janvier à mars) alors que la société Toshiba exclut cette prime afférente à une période antérieure.

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Dans la mesure des explications des parties sur la nature de cette prime (se décomposant au vu du plan de rémunération contractuelle en trois variantes), il sera considéré que cette prime, payable à trimestre échu, doit être intégrée dans le calcul de la moyenne du salaire perçu durant les trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie de M. X.

Il sera donc retenu pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement le salaire moyen revendiqué par M. X à hauteur de 8.113,86 euros bruts.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et eu égard à l’ancienneté du salarié et à sa qualification de cadre, la société Toshiba sera condamnée à lui payer les sommes de 24.341,58 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 2.434,15 euros bruts au titre des congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, la société Toshiba fait valoir à juste titre, qu’ayant été placé en arrêt de travail pour maladie sans discontinuer à compter du 4 juillet 2016, M. X ne

peut prétendre qu’à une ancienneté de 4 ans et 10 mois.

La société Toshiba sera en conséquence condamnée à payer à M. X la somme de 7.843,40 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

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M. X sollicite la somme de 97.400 euros (soit 12 mois de salaire) au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Placé en arrêt de travail pour maladie le 4 juillet 2016, il justifie de son indemnisation à ce titre jusqu’au 15 juin 2018, percevant de la caisse de sécurité sociale des indemnités journalières de 43,39 euros puis avoir été pris en charge par Pôle Emploi à compter du 5 juillet 2018.

Il a retrouvé un emploi d’ingénieur des ventes fin août 2018.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à la date du licenciement, résultant de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur les autres demandes

L’employeur devra délivrer à M. X un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci.

La société Toshiba, partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. X la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. B X de sa demande en paiement d’un solde de commission sur le contrat Linxens et de ses prétentions au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ainsi qu’en ce qu’il a condamné M. B X aux dépens ainsi qu’à payer à la SAS Toshiba Ile de France la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau de ces chefs,

CONDAMNE la SAS Toshiba Ile de France à payer à M. B X :

—  324 euros bruts au titre du solde dû sur le contrat Linxens outre 32,40 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  24.341,58 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 2.434,15 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  7.843,40 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE à la SAS Toshiba Ile de France de délivrer un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci,

ORDONNE le remboursement par la SAS Toshiba Ile de France à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. B X depuis son licenciement dans la limite de trois mois d’indemnités,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE la SAS Toshiba Ile de France aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT