Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 JANVIER 2021

(n° / 2021 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/17222 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6AQY

Décision déférée à la cour : Jugement du 29 Juin 2018 -Tribunal de commerce de PARIS 04 – RG n° 2013045933

APPELANTE

SA MOULINS SOUFFLET, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS d’EVRY sous le numéro 543 780 449

Ayant son siège social […]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assisté de M^e Stéphane BENOUVILLE du LLP FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J007,

INTIMÉS

Monsieur D Y

Né le […] à Strasbourg

[…]

[…]

Monsieur F A

Né le […] à Fraize

[…]

[…]

Monsieur H X

Né le […] à Beyrouth

Demeurant 8 boulevard Jean-Sébastien Bach

[…]

Monsieur J B

Né le […] à Londres

[…]

[…]

Monsieur L M

Né le […] à Lyon

[…]

[…]

Monsieur N Z

Né le […] à Strasbourg

[…]

[…]

Représentés par M^e F REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistés de M^e Maxime DE LA MORINERIE de l’AARPI BRUNSWICK LA MORINERIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0299,

SA LES GRANDS MOULINS DE STRASBOURG, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège,

Immatriculée au RCS de STRASBOURG sous le numéro 552 095 598

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée et assistée de M^e Nicolas VIGUIE, avocat au barreau de PARIS, toque : R145

PARTIES INTERVENANTES FORCÉES :

SELARL WEIL-GUYOMARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège,

Immatriculée au RCS de STRASBOURG sous le numéro 491 621 066

Ayant son siège social […]

[…]

Non constituée

SELARL JENNER & ASSOCIES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au-dit siège, en qualité de mandataire liquidateur de la SA LES GRANDS MOULINS DE STRASBOURG,

Immatriculée au RCS de STRASBOURG sous le numéro 795 195 551

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée et assistée de M^e Nicolas VIGUIE, avocat au barreau de PARIS, toque : R145

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2020, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame C-S T-U, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame C-S T-U dans les conditions de l’article 805 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame […]

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par C-S T-U, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Moulins Soufflet, appartenant au Groupe Soufflet, spécialisée dans le secteur de la meunerie, détient 31% du capital de la société cotée Grands Moulins de Strasbourg (GMS), dont l’actionnaire majoritaire est la société Sofracal (51%).

MM. Y, Z, A, X, M et B sont administrateurs de GMS. M. Y, PDG du conseil d’administration de GMS, est par ailleurs actionnaire majoritaire (50,41%) de la société Financière de la Meunerie (LFM), qui détient 70% du capital de Sofracal.

En 1965, sept meuniers, dont GMS, ont créé la société France Farine afin de commercialiser leurs produits sous la marque 'Francine'. Sofracal est devenue actionnaire à hauteur de 12,50% du capital de France Farine tandis que les relations commerciales pour l’exploitation de la marque étaient du ressort de sa filiale GMS.

France Farine a conclu avec Sofracal:

— le 21 décembre 1984 un contrat de licence de marques donnant à cette dernière le droit d’utiliser les marques dont France Farine est propriétaire, à effet du 1^er janvier 1985 pour une durée égale à la durée de validité des marques, le contrat prenant fin de plein droit en cas de cession par Sofracal de sa participation au capital de France Farine,

— deux contrats de commission les 21 décembre 1984 et 14 octobre 1992 conférant à France Farine le soin de négocier sur le territoire national les ventes de farine en sachets conditionnés par Sofracal, à procéder à la facturation et à l’encaissement du prix des produits vendus, Sofracal reversant à France Farine une commission sur les produits vendus.

Ainsi que l’y autorisait le contrat de licence signé avec France Farine, Sofracal a conclu le 2 janvier 1985 avec GMS un contrat de sous-licence de marques, lui permettant à effet du 1^er janvier 1985 et pour la durée égale à la validité des marques, d’utiliser les marques de France Farine.

France Farine a également conclu avec GMS le 12 décembre 1995 un contrat de commission.

Le 23 avril 2008, l’Autorité de la concurrence a ouvert une instruction concernant le fonctionnement de la société France Farine.

Le 29 juillet 2010, France Farine, indiquant vouloir faire évoluer son modèle économique, a notifié à Sofracal la résiliation des contrats de commission et de licence de marques, avec un préavis se terminant le 31 décembre 2011, lui demandant de mettre fin dans les mêmes délais au contrat de sous-licence de marques. Elle a le même jour résilié le contrat de commission qu’elle avait conclu avec GMS sous le même préavis.

Les meuniers actionnaires ont contesté la décision de France Farine devant le tribunal de commerce de Rennes, qui par jugement du 29 mars 2011 a annulé la décision de résiliation des contrats pris par le conseil d’administration de la société France Farine le 21 juillet 2010, et s’est déclaré incompétent pour statuer sur la nullité des lettres de résiliation concernant les contrats de licence de marques et de commissions et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, les invitant à mettre en oeuvre la procédure de désignation du tribunal arbitral.

Suite à cette décision, les actionnaires de France Farine ont conclu le 6 octobre 2011 un protocole d’accord. Il a notamment été convenu :

— la cession par Sofracal (comme pour les autres actionnaires minoritaires) des actions qu’elle détenait à hauteur de 12,5% dans le capital de France Farine au profit de la société Nutrixo moyennant le prix de 10 millions d’euros , soit 20.000 euros l’action,

— la résiliation des accords de commercialisation conclus avec France Farine avec une prise d’effet de la résiliation au 31 décembre 2012, les relations entre France Farine et les meuniers partenaires étant régies par de nouveaux contrats de sous-traitance et de «'rebranding'» permettant de faire usage de la marque Francine en l’associant à une autre marque afin de permettre de repositionner sur le marché

une autre marque pendant une durée d’un an.

Par décision du 13 mars 2012, l’Autorité de la concurrence a retenu des faits d’entente au sein du groupe France Farine et condamné notamment GMS à une amende de 28.820.000 euros, réduite à 9.890.000 euros par arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 novembre 2014.

A la demande de Moulins Soufflet, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné en référé, le 2 novembre 2012, M. Munoz en qualité d’expert avec pour mission de se faire communiquer un certain nombre de documents par GMS et d’analyser les termes du protocole d’accord. Sa mission a été étendue par arrêt du 3 juillet 2014 de la cour d’appel de Paris. Deux rapports ont été rendus les 19 mars 2014 et 31 octobre 2015.

Les 26 et 28 juin 2013, la SA Moulins Soufflet a fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris MM. Y,P,A,X, M et B, ainsi que la société GMS au titre d’une action ut singuli afin de voir, avant dire droit désigner un mandataire ad hoc pour représenter GMS, constater que Sofracal s’est substituée à LFM lors de la cession des titres de France Farine à Nutrixo et constater que les administrateurs de GMS ont commis une faute en s’abstenant de solliciter l’indemnisation du prix de cession, et condamner en conséquence ces derniers au paiement de 10 millions d’euros de dommages et intérêts.

Par jugement du 29 juin 2018, le tribunal de commerce de Paris a débouté Moulins Soufflet de l’intégralité de ses demandes, débouté MM. Y, Z, A, X, M et B de leurs demandes reconventionnelles et condamné Moulins Soufflet à payer à chacun des défendeurs la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Pour rejeter la demande d’indemnisation de 10 millions d’euros présentée par Moulins Soufflet, le tribunal a retenu que les accords comprenaient deux volets, le premier relatif aux accords commerciaux liés à la commercialisation de produits sous la marque 'Francine' du ressort de GMS et le second relatif aux accord capitalistiques, que si ces accords se comprenaient dans un ensemble qui a été qualifié d’entente prohibée, ils étaient le fait de deux sociétés différentes, qu’en l’absence d’accords particuliers concernant les titres de France Farine, GMS n’était pas fondée à solliciter le produit de la vente des titres de sorte qu’aucune faute de gestion liée à l’absence de revendication de ce prix n’était établie, que la contestation de la représentation de GMS lors de la conclusion du protocole d’accord du 6 octobre 2011 concernait la rupture des relations commerciales à intervenir suite à la recomposition des relations entre les parties soumises à l’Autorité de la concurrence et était donc étrangère aux faits de la présente instance et qu’en tout état de cause, il ne s’agissait pas d’une représentation mais d’un engagement de Sofracal comme porte-fort de GMS.

Moulins Soufflet a relevé appel de cette décision, selon déclaration du 9 juillet 2018.

Le 3 septembre 2018 une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de GMS par le tribunal de grande instance de Strasbourg. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 7 janvier 2019, la SELARL Jenner&Associés, en la personne de Maître Fabienne Jenner, étant désignée liquidateur judiciaire.

Par conclusions n°4 déposées au greffe et notifiées le 4 novembre 2019, la SA Moulins Soufflet demande à la cour de constater que Sofracal s’est substituée à LFM lors de la cession des titres de France Farine à Nutrixo contrairement à ce qui a été soutenu devant le président du tribunal de commerce de Paris le 3 octobre 2012, de dire que MM. Y, Z, A, X, M et B, administrateurs de GMS, ont commis une faute de gestion en s’abstenant de solliciter l’indemnisation du prix de cession des actions de France Farine que Sofracal a cédées à LFM et que LMF a cédées à Nutrixo, constater que GMS a subi un préjudice de 10 millions d’euros causé par cette faute, infirmer en conséquence le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, condamner solidairement MM. Y, Z, A, X, M et B à

payer à GMS 10 millions d’euros, rejeter l’ensemble des demandes formées par ces derniers ainsi que celles formées par le liquidateur de GMS, condamner solidairement MM. Y, Z, A, X, M et B à payer à GMS 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et aux frais de l’expertise judiciaire ordonnée le 2 novembre 2012.

Par conclusions n°3 déposées au greffe et notifiées le 9 octobre 2019, M Y, ès qualités de président du conseil d’administration de GMS, MM. Z, A, X, M et B, ès qualités d’administrateurs de GMS, demandent à la cour, à titre liminaire, de déclarer irrecevable car prescrite la demande de Moulins Soufflet au titre de la faute de gestion tirée de l’absence d’audit et de sanctions à la suite de l’enquête de l’Autorité de la concurrence, à titre principal, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Moulins Soufflet de toutes ses prétentions, l’infirmer en ce qu’il a débouté les concluants de leur demande de condamnation de Moulins Soufflet à leur payer la somme de 20.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts, statuant à nouveau de ce chef, condamner Moulins Soufflet à leur verser à chacun la somme de 20.000 euros en dommages et intérêts pour procédure abusive et réparation de leur préjudice moral, en tout état de cause, condamner Moulins Soufflet également au paiement de 20.000 euros à chacun en application de l’article 700 code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 8 janvier 2019, la SA GMS et la SELARL Jenner&Associés, ès qualités de mandataire judiciaire, demandent à la cour de constater que Moulins Soufflet ne sollicite pas en cause d’appel la désignation d’un mandataire ad hoc aux fins de représenter GMS, de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Moulins Soufflet de sa demande à ce titre, de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur les autres chefs de demande des autres parties à l’instance, en tout état de cause, de condamner l’appelante à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions d’intervention et de régularisation déposées au greffe et notifiées le 29 mai 2019, la SELARL Jenner & Associés, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de GMS, demande à la cour de dire son intervention volontaire recevable, de constater que Moulins Soufflet ne sollicite plus la désignation d’un mandataire ad hoc aux fins de représenter GMS, de donner acte à GMS de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur les autres chefs de demandes des autres parties à l’instance, en tout état de cause de condamner Moulins Soufflet à payer à GMS la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 code de procédure civile , ainsi qu’aux dépens.

Moulins Soufflet a assigné en intervention forcée la SELAS Weil-Guyomard, désignée en qualité d’administrateur judiciaire dans le cadre du redressement de GMS selon jugement du 3 septembre 2018 du TGI de Strasbourg, selon PV de remise à personne morale du 17 octobre 2018. Celle-ci ne s’est pas constituée.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures en application de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la désignation d’un mandataire ad hoc

Moulins Soufflet ne soutenant plus à hauteur d’appel la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, dont elle a été déboutée en première instance, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

— Sur l’action ut singuli

L’article L 225-252 du code de commerce dispose : ' Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement[….]intenter l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuive la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant des dommages et intérêts sont alloués.'

La société Moulins Soufflet exerce en sa qualité d’actionnairede la SA GMS (31%) l’action ut singuli à l’encontre des administrateurs et du président du conseil d’administration de cette société. Au soutien de sa demande en paiement de 10 millions d’euros au profit de GMS, elle invoque la passivité des dirigeants à la suite de l’enquête de l’Autorité de la concurrence, leur comportement préjudiciable lors de la signature du protocole du 6 octobre 2011 ayant conduit à ce que les intérêts de GMS ne soient pas préservés, ainsi que l’opacité qu’ils ont entretenue dans la gestion de cette société.

Il convient d’examiner successivement les fautes de gestion invoquées ainsi que leur lien avec le préjudice allégué, Moulins Soufflet soutenant que l’absence d’indemnisation de GMS en dépit de la résiliation des contrats de licence et de commission conclus avec France Farine, lui a occasionné un manque à gagner correspondant au prix de cession des actions France Farine dont a bénéficié LFM en violation manifeste de l’intérêt social de GMS et de ses actionnaires minoritaires.

—  Sur l’absence d’audit à la suite de l’enquête de l’Autorité de la concurrence

Moulins Soufflet reproche aux administrateurs de n’avoir à aucun moment réalisé d’audit juridique sur les risques de violation du droit de la concurrence, en dépit de l’ouverture d’une instruction par l’Autorité de la concurrence, de la notification des griefs, puis de la condamnation de GMS au paiement d’une amende de plus de 28,8 millions d’euros, afin de s’assurer qu’une telle violation du droit de la concurrence ne se reproduise plus et d’éviter que de nouvelles condamnations ne viennent ébranler une situation financière déjà préoccupante, cette passivité étant de nature à engager leur responsabilité.

Le président et les administrateurs, tout en contestant avoir commis une faute de gestion, soulèvent la prescription de cette demande, arguant que le délai de 3 ans édicté par l’article L 225-254 du code de commerce a couru à compter de l’ordonnance du 17 juin 2008 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, qui dans le cadre de l’enquête initiée par l’Autorité de la concurrence a autorisé des opérations de saisies dans les locaux notamment de GMS, France Farine et Moulins Soufflet, considérant qu’à cette date Moulins Soufflet a eu connaissance de l’existence d’une enquête et des faits susceptibles d’être qualifiés d’entente.

Moulins Soufflet considère que le délai de prescription n’a commencé à courir qu’à compter de la décision de l’Autorité de la concurrence intervenue le 13 mars 2012, date à laquelle elle soutient avoir eu connaissance de la réalité des actes d’entente et de la mise en cause de GMS. Elle invoque en tout état de cause l’effet interruptif de l’action en référé qu’elle a initiée aux fins d’expertise au mois d’août 2012.

Les administrateurs dénient tout effet interruptif à l’action en référé engagée au mois d’août 2012, au motif qu’elle n’évoquait aucunement l’absence d’un audit. Ils ajoutent que Moulins Soufflet ne peut valablement prétendre avoir ignoré le fonctionnement de France Farine antérieurement à la décision de l’Autorité, alors qu’elle a participé à la création de France Farine.

Aux termes de l’article L 225-254 du code de commerce l’action en responsabilité contre les administrateurs et le directeur général tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par dix ans.

Il s’ensuit qu’hors dissimulation la prescription triennale court à compter du fait dommageable.

Moulins Soufflet ayant assigné en responsabilité les administrateurs de GMS devant le tribunal de commerce de Paris les 26 et 28 juin 2013, le fait dommageable allégué doit, pour que l’action ne soit pas prescrite, ne pas être antérieur au 26 juin 2010.

En l’occurrence le fait dommageable est l’absence d’audit. La société Moulins Soufflet reproche aux dirigeants de GMS son absence de diligence pour contrôler la situation pendant la période d’enquête et lors de la décision de l’Autorité de la concurrence intervenue 13 mars 2012, afin de prévenir tout risque de nouvelles condamnations. Il s’ensuit que l’absence alléguée d’audit, fait unique s’est déroulé au-delà du 26 juin 2010. L’action ut singuli fondée sur l’absence d’audit a en conséquence bien été engagée dans le délai de trois ans du fait dommageable. La fin de non recevoir tirée de la prescription, sur laquelle le tribunal n’a pas statué, sera rejetée sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen tiré de l’interruption de la prescription.

L’absence d’audit sur la période considérée n’est pas discutée. Cependant, à supposer l’existence d’un défaut de diligence constitutif d’une faute de ce chef, il n’est démontré aucun lien de causalité avec le préjudice invoqué par Moulins Soufflet tenant à l’absence d’indemnisation de GMS lors de la cession des actions de France Farine et aux conditions de négociation du protocole d’accord. Il n’est pas davantage établi que l’absence d’audit sur la période visée par Moulins Soufflet a occasionné un préjudice, l’amende prononcée sanctionnant des pratiques d’entente antérieures.

Ce moyen n’est donc pas fondé.

— Sur le comportement des dirigeants de GMS lors de la signature du protocole d’accord du 6 octobre 2011

Moulins Soufflet expose que GMS n’a reçu aucune indemnisation à la suite du protocole du 6 octobre 2011, que ses administrateurs ont permis l’exécution d’engagements particulièrement lourds pris pour son compte, sans qu’aucune négociation n’intervienne pour défendre ses intérêts. Elle considère que les termes du protocole sont en tous points contraires aux intérêts de GMS et reproche au président et aux administrateurs l’absence de représentation régulière de GMS par Sofracal lors du protocole, l’absence de revendication par GMS d’une indemnisation relative au prix de cession des actions de France Farine, l’absence de réaction de GMS lorsque Sofracal s’est substituée LFM pour cette cession, ainsi que leur passivité face au non respect des engagements au titre du contrat de sous-traitance entre GMS et Sofracal.

Les sociétés de meuniers participant à France Farine avaient à la fois la qualité d’actionnaire et de fournisseur de celle-ci et avaient conclu avec France Farine des contrats les autorisant à commercialiser leurs produits sous les marques de cette société, notamment sous la marque 'Francine'. Le groupe GMS avait toutefois dissocié la qualité d’actionnaire de France Farine, dévolue à la holding intermédiaire Sofracal, et celle de fournisseur dévolue à GMS, laquelle exploitait ou faisait exploiter les contrats de licence de marques et de commission avec France Farine.

En octobre 2011, le capital social de France Farine était détenu par 9 actionnaires, dont Sofracal à hauteur de 12.475%, actionnaire de référence de GMS.

Alors qu’une enquête de l’Autorité de la concurrence pour suspicion d’entente était en cours, France Farine a notifié le 29 juillet 2010 la résiliation des contrats de licence de marques et des contrats de commissions.

Les actionnaires de France Farine, désireux de mettre fin aux préoccupations de concurrence exprimées au cours de l’enquête, ont par ailleurs signé le 6 octobre 2011, un protocole d’accord définissant les termes et conditions dans lesquels interviendront les cessions de la totalité des actions de France Farine, les conditions des contrats de sous-traitance et de 'rebranding' de manière à définir les modalités de leur coopération, ainsi que le réglement transactionnel des litiges existant entre les

parties devant la cour d’appel de Rennes, le tribunal de grande instance de Paris et le tribunal arbitral.

Sofracal, comme les autres actionnaires de France Farine, s’est engagée dans le protocole à céder à Nutrixo ses actions dans France Farine moyennant le prix total de 10 millions d’euros.

L’accord a prévu par ailleurs une prolongation pendant un an, à compter du 1^er janvier 2012, des relations commerciales avec France Farine, par le biais de la signature de nouveaux contrats de licence de marques et de contrat de rebranding, notamment avec Sofracal/GMS.

Le président, les administrateurs, la société GMS et son liquidateur soutiennent que la société n’était légitime ni à obtenir le paiement du prix de cession des actions France Farine détenues par Sofracal, ni à revendiquer une indemnisation à la suite de la résiliation de leurs relations contractuelles. Ils ajoutent que le protocole d’accord a au contraire été favorable à GMS en ce qu’il a permis une prolongation d’un an des relations commerciales avec France Farine, de sorte qu’aucune passivité pour préserver les intérêts de GMS n’est caractérisée.

Moulins Soufflet argue tout d’abord que Sofracal ne disposait pas d’un mandat pour prendre des engagements au nom de GMS dans le cadre du protocole d’accord.

Il est constant que Sofracal, signataire du protocole d’accord, ne disposait pas d’un mandat pour représenter GMS, cette dernière n’étant au demeurant pas partie au protocole.

Si l’article 5.3 du protocole relatif à la résiliation du contrat de concession de marques et du contrat de licence de marque prévoit que Sofracal agit 'pour les besoins du présent article tant en son nom personnel qu’au nom et pour le compte de Grands Moulins de Strasbourg [GMS]' et si l’article 5.1 stipule que les sociétés France Farine et Sofracal 'ou toutes entités de leur groupe qu’elles pourraient se substituer' se sont engagées à négocier un contrat de sous-traitance pour la production de farine en sachets commercialisés sous la marque 'Francine' ainsi qu’une convention de rebranding, dont les projets figuraient en annexe du protocole (lesdites annexes visant comme parties à ces projets: d’une part France Farine d’autre part 'GMS /Sofracal'), le tribunal en a exactement déduit que Sofracal s’était au travers de ces dispositions simplement porté fort de sa filiale GMS.

Il ressort au demeurant des explications de la société intimée et de son liquidateur, qu’alors que GMS n’était pas liée par les dispositions d’un protocole auquel elle n’était pas partie, a par l’intermédiaire de sa filiale locataire-gérante du fonds de commerce, accepté de conclure avec France Farine le 2 novembre 2011 un contrat de sous-traitance en vue de la production de farine en sachets sous la marque 'Francine' pour une durée de 1 an à compter du 1^er janvier 2012 et un contrat de rebranding pour une durée identique, comme cela avait été négocié dans le cadre du protocole.

Il ne résulte pas de ces éléments la preuve d’une faute de gestion découlant de l’absence de mandat donné à Sofracal pour signer le protocole.

Moulins Soufflet soutient en second lieu que les dirigeants de GMS n’ont pas veillé à ce que la société obtienne l’indemnisation à laquelle elle avait droit, préférant privilégier Sofracal dans le cadre des négociations, leur reprochant de ne pas avoir revendiqué à la suite de la résiliation des contrats avec France Farine la somme de 10 millions d’euros, alors que GMS a été lourdement sanctionnée à la suite du contrôle de l’Autorité de la concurrence, qui est à l’origine de la conclusion du protocole d’accord. Elle ajoute que le prix de cession des actions constituait 'une solution de compromis’ au profit des actionnaires minoritaires, que la qualité d’actionnaire étant du ressort de Sofracal, GMS s’est trouvée privée de toute indemnisation, l’allongement de la durée du préavis de 18 à 30 mois ne pouvant en aucune manière compenser une absence d’indemnisation à hauteur de 10 millions d’euros.

La faute alléguée doit s’analyser au regard des droits dont GMS disposait.

Ainsi que l’exposent les intimés, GMS qui ne détenait aucune action de France Farine, ne pouvait pas prétendre à la restitution à son profit du prix de cession desdites actions, qui étaient depuis l’origine la propriété de Sofracal, personne morale juridiquement distincte de GMS. Le fait que GMS se soit trouvée dans une situation différente de celle des autres meuniers, lesquels étaient actionnaires et fournisseurs, ne résulte pas d’un traitement défavorable, mais de la dissociation existant de longue date entre les relations capitalistiques et les relations commerciales, et ce indépendamment du protocole qui n’a en rien modifié les liens capitalistiques préexistants. La circonstance que le protocole a été négocié parallèlement à l’enquête menée par l’Autorité de la concurrence à la suite de suspicion d’entente n’avait pas davantage pour effet de conférer à GMS un droit à restitution du prix de cession des actions de France Farine, quand bien même elle a dû assumer, comme d’autres sociétés, la sanction financière à l’issue de ce contrôle.

Ainsi, la préservation des droits de GMS doit s’apprécier uniquement à l’aune de ses relations contractuelles avec France Farine. La rupture des relations commerciales entre France Farine est consécutive à la résiliation des contrats de licence et de commission décidée unilatéralement par France Farine dans le contexte d’enquête ci-dessus rappelé. Les administrateurs de GMS sont étrangers à cette résiliation, qui a été contestée en justice, notamment par Sofracal, devant le tribunal de commerce de Rennes.

Dès lors que les conventions conclues avec France Farine s’analysaient en des contrats à durée indéterminée et qu’aucune disposition contractuelle n’imposait un délai de préavis plus long que celui de 18 mois dont ont bénéficé initialement GMS et Sofracal, la société Moulins Soufflet ne justifie pas que GMS pouvait juridiquement sérieusement prétendre à une indemnisation au titre d’une rupture brutale des relations contractuelles. Il sera relevé à cet égard que si le tribunal de commerce de Rennes, dans son jugement du 29 mars 2011, a annulé la décision de résiliation des contrats qui avait été prise par le conseil d’administration de France Farine, c’est au motif que ce dernier n’était pas l’organe compétent pour prendre une telle décision qui relevait de l’assemblée générale extraordinaire de France Farine, de sorte qu’il ne saurait en être déduit que la société France Farine ne disposait pas de la faculté d’exercer une telle résiliation.

Le fait que cette résiliation décidée par France Farine occasionne un préjudice commercial à GMS ne suffit pas à ouvrir droit à indemnisation.

La négociation qui a permis à GMS en exécution du protocole de prolonger d’une année ses relations commerciales avec France Farine et dans ce délai de se repositionner sur le marché de la vente de farine en développant une autre marque apparait bien comme favorable aux intérêts de GMS en ce que la rupture des relations commerciales avec France Farine n’est intervenue que près de 30 mois après la résiliation ( au lieu des 18 mois initiaux). GMS a d’ailleurs accepté de signer le 2 novembre 2011 le contrat de sous-traitance d’un an avec France Farine.

Il n’est pas davantage démontré que le prix de cession des actions incluait une part d’indemnisation devant revenir à GMS, alors que le prix de 20.000 euros l’action fixé dans le protocole d’accord de manière identique pour l’ensemble des actionnaires cédants, est nettement inférieur à l’estimation qu’en a faite ultérieurement l’expert, soit 33.250 euros l’action.

Le point de savoir si ce prix de cession a ou non ensuite été réinvesti dans GMS relève des relations entre cette société et son actionnaire de référence et ne concerne pas la faute de gestion imputée au président et aux administrateurs de GMS.

Il résulte de ce qui précède, d’une part, que GMS ne pouvait pas prétendre appréhender le prix de cession des actions détenues par Sofracal, ni espérer une indemnisation au titre de la résiliation des contrat, d’autre part, que les dispositions du protocole d’accord ne lui sont pas défavorables mais lui ont au contraire permis de prolonger d’une année ses relations commerciales avec France Farine.

Il n’est en conséquence pas établi que le président et les administrateurs de GMS ont commis une faute de gestion en s’abstenant de revendiquer une indemnisation à hauteur de 10 millions d’euros.

S’agissant des manquements pris de 'la substitution’ de LFM à Sofracal, il est acquis au débat que Sofracal a, préalablement à la cession des actions à Nutrixo, cédé à sa holding LFM les actions qu’elle détenait dans France Farine, de sorte que c’est en définitive LFM, qui a cédé à Nutrixo lesdites actions.

Les administrateurs contestent toute faute de ce chef, indiquant qu’il s’est agi, non pas d’une substitution mais de cessions successives ayant pour objet d’éteindre l’obligation que Sofracal avait à l’égard de LFM par le biais d’une compensation de créance d’un montant équivalent au prix de la cession, que LFM n’a pas réalisé de profit, puisque les deux cessions se sont exactement compensées et que cela ne concernait en rien GMS.

Il n’est en effet pas démontré que la cession préalable des actions à LFM, qui intéresse les rapports entre la holding intermédiaire et la holding de tête, a eu des conséquences préjudiciables sur les droits de GMS, laquelle n’étant pas actionnaire de France Farine n’avait pas vocation à appréhender le prix de cession des actions.

Aucune faute de gestion des administrateurs de GMS n’est donc caractérisée de ce chef.

Moulins Soufflet fait ensuite valoir qu’alors que le contrat de sous-traitance conclu entre GMS et Sofracal stipulait un engagement de volume de France Farine de 3.500 tonnes ainsi qu’une marge garantie de 100.000 euros pour GMS, la mise en oeuvre du protocole a conduit à une perte de 280.000 euros pour GMS.

Le président et les administrateurs répliquent que la signature du protocole a eu peu d’impact pour GMS, seul l’exercice 2012 ayant présenté une marge négative s’expliquant par la forte hausse des matières premières, et que sur une marge négative de 260.119 euros seuls 51.000 euros sont imputables à la sous-traitance, le solde correspondant au redéploiement de la marque 'Gruau d’Or' sur l’ensemble du territoire français. Ils précisent que la marge a ensuite progressé pour retrouver un niveau supérieur à celui de l’exercice 2010.

L’expert judiciaire avait reçu mission de fournir une analyse comptable et financière des implications pour GMS du protocole d’accord, en particulier quant à la résiliation des contrats de commission de licence de marques conclus avec France Farine.

L’expert a relevé qu’après la signature du protocole la marge réalisée par GMS sur la vente de la farine en sachets a été négative en 2012 à hauteur de 260.000 euros, avant de redevenir positive en 2013 et en 2014, cette marge négative résultant à hauteur de 51.000 euros des conditions financières du contrat de sous-traitance dont les modalités correspondaient à celles de la vente de farine de marque distributeur (prix de 445 euros la tonne) et à hauteur de 209.000 euros du coût de redéploiement de la marque 'Gruau d’or'.

La résiliation des contrats décidée par France Farine le 29 juillet 2010 a été de nature à rejaillir défavorablement sur le chiffre d’affaires de GMS, le temps au moins que celle-ci puisse se repositionner sur le marché sous une autre marque, d’où cette marge négative au cours de l’année de transition en 2012. Cependant, ainsi qu’il a été dit cette situation s’est imposée à Sofracal comme à GMS.

Dans ce contexte de résiliation imposée et alors que les accords obtenus dans le cadre du protocole étaient destinés à lisser les effets de ces résiliations, Moulins Soufflet n’établit pas que les dirigeants de GMS ont fait preuve d’une abstention fautive en ne veillant pas au respect des contrats, étant observé que ce n’est pas le protocole en lui-même qui a entrainé en 2012 une marge brute négative

pour GMS, mais la résiliation.

Aucune faute de gestion n’est caractérisée de ces chefs.

-3) Sur l’opacité dans la gestion de GMS et lors de la conduite des opérations d’expertise

Moulins Soufflet invoque l’absence de réunion du conseil d’administration entre le 1^er septembre 2010 et le 27 avril 2011 ainsi que le report à quatre reprises de l’assemblée générale pour l’approbation des comptes 2014 en violation des obligations statutaires et légales, constituant selon elle des anomalies de gestion qui ont entretenu l’opacité dans la gestion de GMS. Elle ajoute que cette situation a conduit le commissaire aux comptes à démissionner de ses fonctions après avoir refusé d’approuver les comptes 2014 et 2015. Elle reproche également au président et aux administrateurs d’avoir fait preuve de réticence dans la communication des documents requis par l’expert et soutient que cela a constitué un obstacle à l’information de l’expert relativement à certains éléments comptables, de sorte qu’il n’a pas été possible d’évaluer l’impact du protocole sur les comptes de GMS ni de tirer des conclusions sur l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts entre GMS et M. Y son PDG.

Sur ce dernier point, les intimés répliquent à juste titre que l’expert a pu exécuter la mission confiée en l’état des pièces communiquées par les parties et qu’il a précisé dans son second rapport que la communication des pièces des parties avait été effectuée dans des conditions permettant le respect du contradictoire.

Le président et les administrateurs, qui contestent toute opacité dans le gestion de GMS, relèvent que les arguments développés au titre de prétendues anomalies n’ont aucun lien avec la présente procédure, soulignant que l’expert a d’ailleurs considéré s’agissant de la démission du commissaire aux comptes en 2015, que ce point ne relevait pas de la mission confiée.

Il ressort des constatations de l’expert que le conseil d’administration de GMS ne s’est pas réuni entre le 1^er septembre 2010 et le 27 avril 2011, soit durant 8 mois, durée que l’expert a considérée comme inhabituelle et inexpliquée par les administrateurs au regard de la périodicité des réunions du conseil d’administration.

Cependant, outre le fait qu’il n’a pas été justifié de la périodicité des réunions du conseil d’administration, il ressort des débats intervenus lors de l’assemblée générale extraordinaire du 27 octobre 2011, que des échanges ont bien eu lieu entre les actionnaires de GMS et ses dirigeants relativement au protocole d’accord et à ses conséquences pour GMS. Il a été précisé lors de cette assemblée générale qu’il n’y avait pas d’indemnisation prévue dans le cadre du protocole pour GMS du fait qu’il s’agissait d’un accord global portant sur le prix de cession et sur la conclusion d’un contrat de sous-traitance et de rebranding en 2012. M. X ( administrateur ) interrogé sur l’impact en terme de chiffre d’affaires pour GMS a indiqué: ' Nous espérons que ce ne sera pas une perte de chiffre d’affaires significative parce que nous allons remplacer les volumes qui seront perdus dans le cadre de cet accord de sous-traitance et il y aura certainement un impact en termes d’EBE,puisque c’est ce qui compte, qu’il est difficile de chiffrer aujourd’hui de manière précise. On peut l’estimer à 300k€'.

Lors de l’assemblée générale du 29 juin 2012, des réponses ont à nouveau été apportées relativement à la situation de GMS suite à l’amende prononcée par l’Autorité de la concurrence et au recours formé devant la cour d’appel, ainsi qu’au sujet des contrats passés avec France Farine, de l’impact financier de leur résiliation, des raisons pour lesquelles aucune indemnisation de GMS n’avait été envisagée par Sofracal lorsqu’elle a négocié la cession de ses actions dans France Farine et si GMS entendait solliciter une indemnisation consécutivement à la résiliation des contrats ( réponse à question 9).

Quant au report à plusieurs reprises de l’assemblée générale annuelle de 2014, il n’est pas établi qu’il résulte d’une volonté d’opacité, GMS ayant expliqué ( réponse du conseil d’administration aux questions écrites à l’assemblée générale du 8 février 2016) que le retard dans la publication des comptes sociaux et consolidés de l’exercice 2013 était consécutif au changement d’opinion des commissaires aux comptes concernant la validité de la garantie de Sofracal et à la nécessité de présenter aux auditeurs des éléments probants de nature à leur permettre de se positionner favorablement sur les comptes 2014. En tout état de cause, ni ce report, ni la démission des commissaires aux comptes en 2015 n’ont de lien avec le préjudice allégué par Moulins Soufflet, constitué selon les écritures de l’appelante par ' un manque à gagner correspondant au prix de cession des actions France Farine dont a bénéficié LFM en violation manifeste de l’intérêt social de GMS et de ses actionnaires minoritaires' et par 'l’absence d’indemnisation de GMS par Sofracal et LFM' découlant de ce que les administrateurs et le président n’ont ni obtenu ni même sollicité de Sofracal et LFM la restitution du prix de cession des actions de France Farine au profit de GMS.

La demande d’indemnisation de ce chef n’est pas fondée.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Moulins Soufflet de l’intégralité de ses demandes.

-Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive

Au soutien de leurs demandes reconventionnelles en dommages et intérêts aux fins de réparation de leur préjudice moral, les administrateurs de GMS font grief à Moulins Soufflet de s’être prévalu sans aucun fondement d’une indemnisation à hauteur de 10 millions d’euros et de faire preuve de harcèlement procédural’ depuis cinq ans.

Cependant, le rejet des prétentions de l’appelante ne suffit pas à caractériser un abus du droit d’agir de la part de Moulins Soufflet et en l’espèce, le droit pour l’actionnaire de GMS d’exercer une action ut singuli, fondée pour l’essentiel sur le défaut des administrateurs à défendre les intérêts de la société dans le contexte particulier du protocole d’accord qui a été conclu concomitamment à l’enquête conduite par l’Autorité de la concurrence, n’a pas dégénéré en abus.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté les administrateurs de leurs demandes de dommages et intérêts.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné Moulins Soufflet aux entiers dépens et à régler aux administrateurs et à GMS une indemnité procédurale de 4.000 euros chacun.

La cour, y ajoutera, la condamnation aux dépens d’appel et au paiement d’une indemnité procédurale au titre des frais exposés en appel de 3.000 euros chacun pour MM. D Y, N P, F A, H X, L M et R B, et de 7.000 euros pour GMS.

PAR CES MOTIFS

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société Moulins Soufflet de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Moulins Soufflet à payer à MM. D Y, N P, F A, H X, L M et R B la somme de 3.000 euros chacun et à la SELARL Jenner & Associés ès qualités de liquidateur de la société Les Grands Moulins de Strasbourg (GMS) 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La greffière,

[…]

La Présidente,

C-S T-U