COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU : 08 JANVIER 2019

(Rédacteur : Madame Elisabeth FABRY, Conseiller)

N° de rôle : N° RG 18/03148 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KOVN

SAS GO SPORT FRANCE

c/

Société civile DU CENTRE COMMERCIAL DE BOISSEUIL

Nature de la décision : RENVOI DE CASSATION

AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 octobre 2015 (R.G. 14/00408) par le Tribunal de Grande Instance de LIMOGES confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de LIMOGES le 1^er décembre 2016 cassé par un arrêt de la Cour de cassation le 17 mai 2018 suivant saisine du 31 mai 2018

DEMANDERESSE :

SAS GO SPORT FRANCE agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège 17 avenue de la Falaise – […]

représentée par Maître Laurent SUSSAT de la SCP HARFANG AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX assistée par Maître Frédéric PLANCKEEL avocat au barreau de LILLE

DEFENDERESSE:

Société civile DU CENTRE COMMERCIAL DE BOISSEUIL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 20 […] C – […]

représentée par Maître Z A, avocat au barreau de BORDEAUX assistée par Maître Béatrice COHEN substituant Maître Danièlle LIPMAN W. BOCCARA avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 novembre 2018 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Robert CHELLE, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Catherine MAILHES, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur X Y

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 13 juillet 1999, la société civile du Centre Commercial de Boisseuil (la SCI de Boisseuil ' la bailleresse) a donné à bail à la société Go Sport, devenue la société Go Sport France (la société Go Sport ' la locataire), un local d’une surface approximative de 3.000 m2 dépendant du centre commercial de Boisseuil pour une durée de douze ans à compter du 1^er septembre 1999.

Le contrat prévoyait un loyer minimum garanti et un loyer variable additionnel et comportait une clause d’indexation.

L’immeuble a été vendu le 1^er avril 2011 à la société FRP VII SAS.

A son terme, le 31 août 2011, le bail s’est poursuivi par tacite reconduction.

La société Go Sport a notifié le 22 mars 2012 par voie d’huissier une demande de renouvellement pour douze ans à effet du 1^er avril 2012 moyennant un loyer minimum garanti annuel de 248.640 euros HT et Hors Charges.

Aucun accord n’ayant pu être trouvé, la société Sport a saisi le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Limoges qui, par jugement en date du 19 décembre 2012, a constaté le renouvellement du bail pour une durée de 9 ans à compter du 1^er avril 2012, déclaré recevable la demande en fixation du loyer de renouvellement, et ordonné une expertise.

Suite au dépôt du rapport, par jugement en date du 21 mai 2014, le juge des loyers commerciaux a fixé le loyer minimum garanti à la somme de 330.000 euros HT.

Ce jugement a été infirmé par un arrêt de la cour d’appel de Limoges du 04 septembre 2014 qui a déclaré irrecevable la demande de fixation du loyer compte tenu de l’existence d’un loyer binaire qui rendait sans effet les stipulations du bail donnant au juge des loyers le pouvoir de fixer judiciairement le loyer en renouvellement.

La société Sport France a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision.

Parallèlement, par exploits d’huissier en date du 12 juin 2014, la société Sport a fait assigner

la société FRP VII et la de Boisseuil devant du tribunal de grande instance de Limoges aux fins de voir réputer non écrite la clause d’indexation prévue par les articles 2.3 et 16 du bail et condamner en conséquence la de Boisseuil et la société FRP VII à lui rembourser respectivement les sommes de 463.369,85 euros TTC et 627.012,08 euros TTC au titre des indexations de loyer perçues entre 2009 et 2013.

La société Sport et la société FRP VII ont régularisé le 30 juin 2015 un protocole transactionnel qui a mis fin à toutes les procédures les opposant moyennant un départ de la locataire en juin ou juillet 2016.

Par jugement contradictoire en date du 1^er octobre 2015, le tribunal de grande instance de Limoges a :

— constaté l’extinction de l’instance s’agissant de la société FRP VII suite au désistement d’instance et d’action de la société Sport à son encontre

— constaté que la clause d’indexation prévue au contrat était réputée non écrite en ce qu’elle entraînait une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012

— déclaré prescrite la demande de restitution faite par la société Sport de l’indû de loyers antérieurs au 12 juin 2009,

— condamné laSCI de Boisseuil à payer à la société Sport la somme de 13.883 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014 au titre des loyers indus de 2009 à 2011

— ordonné la capitalisation des intérêts par années entières ;

— condamné la de Boisseuil à payer à la société Sport la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné laSCI de Boisseuil aux entiers dépens de l’instance don’t distraction au profit de M^e Chabaud, avocat ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Le tribunal a considéré que la double distorsion était établie :

la première liée au fait que la première indexation au 1^er janvier 2000 était calculée sur la base de l’indice du 2^e trimestre 1998 et l’indice de comparaison du 2^e trimestre 1999, soit une période d’un an alors que la locataire était dans les lieux depuis 4 mois ; il a cependant écarté la sanction aux motifs que la distorsion ne portait que sur quelques mois et qu’elle n’avait pas un caractère volontaire ayant pour conséquence une augmentation anormale du montant du loyer

la seconde liée au renouvellement du bail au 1^er avril 2012, la clause d’indexation telle que rédigée, qui se réfère à un indice immuable, entraînant immanquablement une distorsion prohibée entre la période de variation indiciaire et la période de révision ; il a déclaré la clause réputée non écrite et condamné la bailleresse à la restitution de sommes calculées cependant non sur la base de l’indexation 1998 mais sur celle du 1^er trimestre 1999 pour tenir compte de la commune intention des parties d’appliquer une indexation, volonté clairement exprimée par l’article 16.2 4^emement du contrat de bail.

La société Sport a relevé appel du jugement.

Par arrêt du 1^er décembre 2016, la cour d’appel de Limoges a confirmé le jugement.

La société Go Sport a formé un pourvoi à l’encontre de cette décision.

Par arrêt en date du 17 mai 2018, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel de Limoges au terme de la motivation suivante : « Attendu que pour limiter la condamnation à paiement de la SCI, l’arrêt retient qu’il existe une distorsion relative à l’indexation réalisée le 1^er janvier 2000, mais que ses effets sont minimes et que, le juge ayant le pouvoir d’en apprécier la gravité, la sanction prévue par l’article L.112-1 du code monétaire et financier ne doit pas être appliquée ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé.»

La société Sport a saisi la cour d’appel de Bordeaux, juridiction de renvoi, par déclaration de saisine en date du 31 mai 2018.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 10 octobre 2018, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la société Sport demande à la cour de :

vu l’article L.112-1, alinéa 2 du code monétaire et financier

vu les articles 1234 et 1376 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016

vu l’article 1134 du code civil

vu l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2018

— confirmer le jugement rendu le 1^er octobre 2015 par le tribunal de grande instance de Limoges uniquement en ce qu’il a :

— constaté l’extinction de l’instance à l’encontre de la SAS FRP VII et dit que les sociétés Go Sport et FRP VII prendraient la charge de leurs propres dépens dans leurs rapports respectifs

— constaté que la clause d’indexation du bail du 13 juillet 1999 est réputée non écrite en ce qu’elle entraîne une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012

— infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau :

— constater, dire et juger qu’est réputée non écrite en son entier la clause d’indexation prévue par les articles 2.3 et 16 du bail du 13 juillet 1999 qui lui a été consenti par SCI de Boisseuil sur le local Moyenne Surface n° 1A rattaché au Centre commercial de Boisseuil,

— condamner en conséquence laSCI de Boisseuil à lui rembourser, au titre des indexations de loyer perçues en 2009, 2010 et au 1^er trimestre 2011, la somme de 463.369,85 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014,

— ordonner la capitalisation annuelle des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— débouter la de Boisseuil de toutes ses demandes, fins et moyens,

— condamner la de Boisseuil à lui payer une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

l -a condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec faculté de distraction au profit de la SCP Harfang Avocats.

L’appelante soutient notamment que la clause d’indexation stipulée au contrat engendre une double distorsion résultant :

d’une part, du fait que l’indice de base est trop reculé par rapport à l’indice de calcul de la première indexation,

d’autre part, que l’indice de base fixe, prétendument applicable au renouvellement du bail, aurait entraîné, lors des indexations subséquentes au renouvellement, la prise en compte d’une période de variation indiciaire trop importante.

Elle fait valoir que contrairement aux affirmations de l’intimée, le contrat de bail ne comporte pas de clause d’actualisation distincte des clauses d’indexation ; que l’actualisation constituant un mode de détermination du loyer au moment de son entrée en vigueur, il eût fallu non seulement qu’elle soit convenue, mais qu’elle soit également appliquée, ce qui n’a pas été le cas.

Sur le premier moyen de disproportion, ellereproche aux premiers juges de s’être arrogé, pour écarter les dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, un pouvoir d’appréciation que la loi ne leur reconnait pas, sur la base de critères non prévus par les textes ; que l’arrêt de cassation a d’ailleurs condamné cette position ; qu’en estimant qu’il n’y avait pas eu d’actualisation convenue et qu’elle n’avait pas été appliquée, les juges du fond auraient dû déclarer réputée non écrite la clause d’indexation litigieuse et en tirer toutes les conséquences en condamnant la de Boisseuil à lui rembourser l’intégralité des loyers perçus au titre de l’indexation lors des années 2009 et 2010 et du 1^er trimestre 2011.

Sur le second moyen de disproportion, elle fait grief au jugement d’avoir indûment limité son indemnisation sans tirer les conséquences de la disproportion qu’il a retenue. Elle soutient que l’ensemble des clauses litigieuses ont trait à l’indexation des loyers ; que compte tenu de la distorsion, toutes ces clauses sont réputées non écrites ; qu’elle est fondée, compte tenu du principe d’imprescriptibilité du réputé non écrit, à solliciter son indemnisation par comparaison entre les sommes perçues au cours des cinq dernières années et celles qu’elle aurait dû verser si l’indexation ne s’était jamais appliquée.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 31 octobre 2018, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la SCI du Centre Commercial de Boisseuil demande à la cour de :

vu les pièces versées aux débats,

vu la jurisprudence,

vu les articles 31 et 122 du code de procédure civile,

— dire l’appel de la société Go Sport irrecevable et mal fondé,

et statuant à nouveau,

— voir dire et juger que le bail a expressément fixé le loyer de base en date de valeur au 1^er

janvier 1999, en sorte que la première indexation intervenue au 1^er janvier 2000 l’a été en fonction d’une période de variation annuelle de l’indice par l’application des indices des 2^e trimestres des années 1998 et 1999 (1058 et 1074),

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’absence de distorsion volontaire de la part des parties dans l’établissement de la clause d’indexation,

sur le deuxième moyen du preneur,

— constater que la société Sport n’est plus titulaire du bail et en conséquence la déclarer irrecevable au titre de ce deuxième moyen en l’absence d’un intérêt à agir et au visa des articles 31 et 122 du code de procédure civile

subsidiairement

— dire et juger qu’une clause d’indexation prévoyant la prise en compte d’un indice de base fixe ou immuable est licite, et que, s’agissant des modalités financières, l’indice de base fixe du premier bail originaire ne peut pas être celui qui sera appliqué lors du renouvellement qui constitue un nouveau bail et ce, à raison des stipulations précises de la clause d’indexation querellée

— infirmer la décision dont appel en ce qu’elle a retenu qu’il y avait distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012

en conséquence,

— débouter la société Sport de toutes ses demandes à toutes fins qu’elles comportent et la décharger de toutes condamnations et corrélativement condamner l’appelante à restituer les sommes réglées le 23 mars 2017 d’un montant de 14.229,65 euros intérêts compris

plus subsidiairement encore,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré prescrite toute demande de restitution pour la période antérieure au 12 juin 2009

— le confirmer en ce qu’il a limité sa condamnation au paiement de la somme en principal de 13.883 euros TTC

si par impossible la clause devait être réputée non écrite en son entier, dire et juger que la condamnation à remboursement, en deniers ou quittance, ne saurait excéder 82.819 euros HT soit 99.382 euros TTC

— voir de plus fort débouter la société Sport de toutes ses demandes, en ce compris sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, et infirmer de ce chef le jugement de première instance

— a condamner au paiement d’une indemnité de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la voir condamner en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Z A sur son affirmation qu’elle en a fait l’avance.

L’intimée fait valoir notamment que première période de 4 mois (du 1^er septembre 1999 au

31 décembre 1999) n’est pas concernée par la clause d’indexation qn’a pas vocation à s’appliquer à la date de prise d’effet du bail ; que la première « indexation » au 1^er janvier 2000 était en fait une actualisation du loyer fixé en date de valeur et non une indexation au sens de l’article L.112-1 ; que les indexations postérieures en respectent les termes ; que la clause d’indexation n’établit en tout état de cause aucune distorsion volontaire et n’a pas eu de conséquences graves ; qu’à défaut, il convient, pour écarter le 1^er moyen de distorsion, de faire application du 4^e paragraphe de l’article 16.2 et de la clause 16.4 du bail qui stipule le caractère déterminant de la clause d’indexation ; qu’il faut toujours retenir la validité d’une clause lorsque cela est raisonnable et selon les principes généraux du code civil ; que l’article L.112-1 du code monétaire et financier n’interdit pas la divisibilité des différents articles d’une clause d’indexation ; que celle-ci relève de l’appréciation souveraine des juges chargés de vérifier l’intention des parties ; qu’en l’espèce, l’interprétation par la société Sport de l’arrêt de la Cour de cassation est inexacte ; que la Cour suprême a seulement reproché à la cour de Limoges d’avoir jugé qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer la sanction du réputé non écrit de l’article L.112-1 du code monétaire et financier au regard de l’absence de « gravité » de la prétendue distorsion, mais n’a nullement tranché une quelconque indivisibilité de la clause, de sorte que la cour peu apprécier souverainement au regard des principes généraux et du droit des obligations si elle peut diviser les différentes parties de la clause d’indexation et retenir de valider l’article 16.2 de ladite clause. Elle allègue qu’en conséquence, le réputé non écrit ne doit s’appliquer qu’à la partie des dispositions concernant « la référence à un indice immuable du coût de la construction du 2^e trimestre 1998 » et ce dans le cadre du 2^e moyen soutenu par la société Sport sur l’application de l’indice d’origine pour l’indexation du bail renouvelé ; que cependant, la société Sport, qui n’est plus titulaire du bail, et a transigé avec son nouveau bailleur, ne peut prétendre à l’effacement d’une clause d’indexation qui n’a pas été appliquée et dans un bail qui n’a plus cours à ce jour, de sorte qu’elle est irrecevable, en l’absence d’un intérêt à agir, à invoquer le deuxième moyen fondé sur le contrat de bail renouvelé du 1^er avril 2012 ; subsidiairement sur ce moyen, qu’une clause d’indexation prévoyant la prise en compte d’un indice de base fixe ou immuable est licite, et que, s’agissant des modalités financières, l’indice de base fixe du premier bail originaire ne peut pas être celui qui sera appliqué lors du renouvellement qui constitue un nouveau bail ; que le tribunal ne pouvait donc retenir qu’il y avait distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012 ; plus subsidiairement, que toute demande de restitution est prescrite pour la période antérieure au 12 juin 2009 ; plus subsidiairement encore, que si la clause devait être réputée non écrite en son entier, que sa condamnation à paiement ne saurait excéder 82.819 euros HT soit 99.382 euros TTC.

L’affaire a été fixée à l’audience du 20 novembre 2018 pour être évoquée.

MOTIFS :

sur la demande principale :

La question principale soumise à la cour porte sur la mise en oeuvre de la clause d’indexation figurant au bail du 13 juillet 1999, dont l’appelante soutient qu’elle doit être réputée non écrite au visa de l’article L.112-1 du code monétaire et financier.

Secondairement, la cour devra déterminer le montant du préjudice.

sur la clause d’indexation :

Le contrat de bail du 13 juillet 1999 comporte plusieurs articles traitant du loyer et de l’indexation :

- l’article 2.1.1. Loyer de base : « Le preneur devra, en tout état de cause, régler le loyer de base annuel suivant : – 2.350.000 Frs sur la base de l’indice INSEE du coût de la construction du 2^e trimestre 1998 d’une valeur de 1058 tant que le chiffre d’affaires HT est inférieur à 37.500.000 Frs HT par an (''). Les montants indiqués ci-dessus s’entendent en date de valeur de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE connu au 1^er janvier 1999 (indice 1058), ils seront indexés dans les conditions du bail ».

- l’article 2.3. Indexation : « Le loyer de base, préalablement déterminé ci-dessus à l’article 2.1.1. sera dans les conditions plus amplement précisées ci-après, indexé de plein droit et sans aucune formalité, ni demande, le 1^er janvier suivant la date d’effet du bail, puis ensuite tous les ans à la même date, en fonction des variations de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE (base 100 : 4^e trimestre 1953) et dans le cadre du présent bail sur la base de l’indice du 2^e trimestre 1998 d’une valeur de 1058.

[…]

- l’article 16.1. Modalités générales :

Le loyer de base, déterminé par les stipulations principales, sera, dans les conditions plus amplement précisées ci-après, indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande le 1^er janvier suivant la date d’effet du bail, puis ensuite tous les ans à même date, en fonction des variations de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE (base 100 : 4^e trimestre 1953).

- enfin, l’article 16.2 Indice de référence et calcul :

Le taux de variation indiciaire sera calculé en tenant compte des derniers indices publiés (ou bien des indices clairement définis et notamment à l’article 2.1.1) :

la première fois le dernier indice publié au 1^er janvier 1999, soit 1058 (ICC 2^e trimestre 1998),

et d’autre part, à la date d’effet de chaque échéance annuelle d’indexation.

La prise en compte par simple commodité de calcul, du dernier loyer exigible dans les termes de la présente convention n’emporte pas novation aux dispositions qui précèdent et qui comportent comme indice de base immuable l’indice de référence à la date d’effet du bail.

Si la présente clause ne pouvait recevoir application pour quelque raison que ce soit, les indices de référence seront ceux respectivement afférents, d’une part, à la date d’effet du bail et d’autre part à la date de chaque échéance annuelle d’indexation, le bailleur ayant alors la faculté de procéder à des facturations provisoires sur les bases précédentes. »

La société Go Sport, appelante, soutient que cette clause d’indexation doit être réputée non écrite au visa de l’article L.112-1 du code monétaire et financier qui dispose : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

En application de cet article, la clause d’indexation doit être réputée non écrite si elle engendre une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions.

Selon la société Sport, la clause litigieuse entraine une double distorsion :

une première distorsion liée au fait que l’indice de base est trop reculé dans le temps par rapport à l’indice de calcul de la première indexation ;

une seconde distorsion liée à l’application de l’indice de base fixe lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012, le loyer de renouvellement ayant été indexé dès le 1^er janvier 2013 sur la base de l’indice du 2^e trimestre 1998 par comparaison avec l’indice du 2^e trimestre 2012, soit avec une prise en compte d’une période de variation indiciaire très importante ( de 14 ans de variation indiciaire pour 9 mois écoulés depuis la prise d’effet du nouveau bail ).

sur la première distorsion :

Le tribunal, tout en considérant que la première distorsion était établie, a cependant écarté la sanction prévue par l’article L.112-1 du code monétaire et financier aux motifs que « la distorsion ne portait que sur quelques mois et ne pouvait être considérée comme une distorsion volontaire ayant pour conséquence une augmentation anormale du montant du loyer ».

Cette motivation a été clairement sanctionnée par l’arrêt de cassation, qui, contrairement à ce qu’allègue l’appelante, ne s’est cependant pas prononcé, même implicitement, sur la réalité de cette première distorsion, de sorte que la cour conserve toute latitude pour en apprécier l’existence.

Reprenant l’argumentation développée en première instance, la société Go Sport fait valoir que la première indexation, intervenue le 1^er janvier 2000, après 4 mois d’occupation, a été calculée sur la base de l’indice de base du 2^e trimestre 1998 (soit 1058) et de l’indice de comparaison du 2^e trimestre 1999, soit 1074, soit une période de variation indiciaire d’un an, ce qui caractérise la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée contractuelle écoulée, sanctionnée par l’article L.112-1.

La de Boisseuil soutient que tel n’est pas le cas dans la mesure où la première période de 4 mois (du 1^er septembre 1999 au 31 décembre 1999) n’est pas concernée par cette clause qn’avait pas vocation à s’appliquer à la date de prise d’effet du bail ; que lorsqu’un bail est signé en juillet d’une année mais qu’il exprime, de façon répétée, que le loyer a été déterminé en « date de valeur 1^er janvier 1999 » avec la précision de l’indice, ce à quoi le preneur, professionnel très averti, a acquiescé, c’est bien que le bailleur a nécessairement entendu, s’il prévoyait une première indexation moins d’un an après la date d’effet du bail, qu’il s’agissait dans un premier temps d’une actualisation, même non dénommée, puis d’une indexation selon les calculs proposés ; qu’il appartient au juge d’interpréter une convention dans le sens qui lui donne effet, et non en la vidant de son sens ; qu’il n’y a là aucune distorsion, ni aucune infraction au code monétaire et financier, lequel ne régit pas l’actualisation, mais uniquement l’indexation ; que c’est d’ailleurs bien la raison pour laquelle l’article L.112.1 du code monétaire et financier dispose qu’est interdite la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à « la durée s’écoulant entre chaque révision » ; que lors de la première indexation, il n’y avait encore eu aucune indexation /révision précédente ; qu’il n’y a donc pas lieu d’appliquer le texte à la première révision, mais d’examiner uniquement les indexations suivantes, pour lesquelles il n’est pas organisé la moindre distorsion puisque pour une variation annuelle de loyer étaient toujours pris en compte les indices des 2^emes trimestres de chaque année.

C’est à bon droit cependant que la société Sport oppose que s’il existe en effet deux mécanismes autonomes, la clause d’actualisation, qui constitue un mode de détermination du loyer originaire et s’applique donc au loyer lors de son entrée en vigueur (ici le 1^er septembre

2009), doit avoir été spécifiquement convenue puisqu’elle se distingue de la clause d’indexation, qui quant à elle s’opère en cours de bail (ici le 1^er janvier de chaque année à partir de 2000), doit respecter l’article L.112, et ne peut renfermer une clause d’actualisation par nature distincte. C’est aussi justement qu’elle fait valoir :

que les clauses du bail, claires et précises sur ce point, ne réclament aucune interprétation, et qu’il n’a en aucun cas été convenu entre les parties que, lors de la prise d’effet du bail, le loyer serait actualisé en fonction de la variation de l’INCC ni que la première indexation porterait sur le loyer actualisé, et que la clause prévue au bail est clairement une clause d’indexation, c’est-à-dire une clause par laquelle les parties se sont accordées sur une révision automatique du montant du loyer en cours de bail selon un indice et une périodicité convenus ;

que si les parties étaient convenues d’une telle clause d’actualisation, l’indice du 2^e trimestre 1998 aurait été applicable à l’actualisation au 1^er septembre 1999 et non au 1^er janvier 2000 et elles auraient défini quel indice de comparaison servirait en septembre 1999 puis servirait d’indice de base lors de l’indexation du 1^er janvier 2000, mentions dont le contrat ne porte aucune trace ;

par ailleurs et surtout, que l’actualisation revendiquée n’a même pas été appliquée, l’indexation réalisée au 1^er janvier 2000 l’ayant été sur la base de l’indice de référence 1058 (2^e trimestre 1998) et de l’indice appliqué au 2^e trimestre 1999 (1074) ainsi qu’il ressort des factures de loyers, notamment celles de 2000 et 2001 qui font expressément référence pour ces deux années à l’indice de référence 1058 ' 2^e trimestre 1998, pratique qui se serait renouvelée pour les années suivantes selon l’intimée, ce que l’appelante ne conteste pas.

Dans ces conditions, l’argumentation développée par l’intimée sur l’interprétation des clauses litigieuses qui révèleraient que c’est un autre indice qui avait été implicitement convenu est inopérante. Il s’en déduit la prise en compte d’une période de variation indiciaire trop importante à l’occasion de la première indexation du loyer survenue le 1^er janvier 2000 avec des conséquences sur toutes les indexations postérieures, faussées puisqu’elles ont été réalisées sur la base du même indice du 2^e trimestre 1998.

Sur la sanction qui doit en résulter, les parties reprennent leur argumentation initiale. L’intimée prétend y échapper en soutenant que la distorsion d’indice n’est que de deux trimestres, que les indexations ultérieures n’ont pas entraîné de distorsion « amplifiée » puisque la différence n’a toujours été que de 1,72 %, ce qui est très éloigné des distorsions invalidées par la jurisprudence citée par le preneur, et que la clause d’indexation convenue entre les parties en visant une « date de valeur » 2^e trimestre 1998 entendait non pas créer de façon volontaire une quelconque distorsion, mais tenir compte de la date à laquelle elles se sont entendues sur un chiffre de loyer et qu’il était légitime de le faire varier sur une année d’indices.

Compte tenu de l’arrêt de cassation qui a clairement invalidé le raisonnement du tribunal sur ce point (repris par la cour de Limoges), ces moyens sont inopérants, cependant que la société Go Sport fait valoir à juste titre que l’article L.112-1 prohibe toute clause entraînant une distorsion sans instituer aucun seuil de tolérance en deça duquel le juge aurait le pouvoir de ne pas appliquer la sanction ; que le juge qui constate la distorsion ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation, son rôle se bornant à constater que la clause est réputée non écrite, peu important que cette distorsion ne porte que sur quelques mois, et sans qu’il ait à constater que cette distorsion est volontaire.

La distorsion étant établie, il a lieu en conséquence d’infirmer le jugement qui a écarté la sanction, et de déclarer réputée non écrite la clause d’indexation. sur la seconde distorsion :

Le tribunal a retenu cette seconde distorsion liée à l’application de l’indice de base fixe lors du renouvellement du bail au 1^er avril 2012, le loyer de renouvellement ayant été indexé dès le 1^er janvier 2013 sur la base de l’indice du 2^e trimestre 1998 par comparaison avec l’indice du 2^e trimestre 2012, soit avec une prise en compte d’une période de variation indiciaire très importante ( de 14 ans de variation indiciaire pour 9 mois écoulés depuis la prise d’effet du nouveau bail).

LSCI de Boisseuil soutient en premier lieu que la société Go Sport ne dispose plus d’un intérêt à agir à cet égard puisqu’elle a conclu un accord de désistement avec la société FRPVII initialement dans la procédure et à l’encontre de laquelle elle réclamait des sommes deux fois plus importantes encore que celles qui lui sont demandées ; que le protocole communiqué permet de constater que les parties ont pris acte d’un renouvellement à effet du 1^er avril 2012 moyennant un loyer de base exigible au 1^er janvier 2015 à la somme de 300.000 euros HT HC non indexable compte tenu d’une résiliation amiable à intervenir au 30 juin 2016 voire au 31 juillet 2016 ; que curieusement, il est prévu qu’entre le 1^er avril 2012 et le 1^er janvier 2015, le loyer correspond aux loyers facturés, indexés et réglés ; qu’ainsi la société Sport a accepté de régler pendant les premières années du renouvellement un loyer indexé sans référence à la procédure de fixation qu’elle avait introduite et qui « subit » une indexation sur 14 ans, et renoncé ainsi à une réclamation chiffrée de plus d’un million d’euros ; qu’il n’a ainsi pas été appliqué l’indice fixe du 2^e trimestre 1998 au loyer de base de 300.000 euros retenu à compter du 1^er janvier 2015 puisque ce montant était non seulement inférieur au loyer d’origine (358.255 euros) et même à la valeur locative retenue par le jugement de Limoges du 21 mai 2014 (330.000 euros) auquel il a été renoncé comme aussi au pourvoi diligenté à l’encontre de l’arrêt de la cour de Limoges en date du 04 septembre 2014 afférent à cette fixation de loyer que la société Sport ne peut donc pas prétendre à l’effacement d’une clause d’indexation non appliquée comme elle prétendait qu’elle le serait au titre d’un bail qui n’a plus cours à ce jour ; elle n’a dès lors aucun intérêt à agir de ce chef.

La société Sport oppose que sa critique porte bien sur le bail initial même si elle tire argument pour ce faire de l’inadaptation de l’indice de base fixe au renouvellement confirmé par le protocole ; que si ce bail ne produit plus d’effets pour l’avenir, ses effets passés ne sont pas effacés ; qu’elle a donc bien intérêt à agir tenant sa demande de remboursement des indexations indument payées du 1^er janvier 2000 au 1^er trimestre 2011 ; que c’est à la date de la prise d’effet du bail renouvelé qu’il faut se placer pour déterminer l’indice de référence pour la première indexation après renouvellement conformément à l’article 16.2 du contrat ; que la survenance d’une distorsion effective justifie l’éradication de la clause à indice de base fixe, ce qui est le cas lors du renouvellement du bail entraînant la fixation d’un nouveau loyer ; qu’en l’espèce la clause d’indexation qui se réfère à un indice immuable entraîne immanquablement une distorsion prohibée entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail puisque la première période est de 14 ans et la seconde de 9 mois.

Ce moyen, qui tend à démontrer la disproportion en germe dans le bail initial, n’encourt pas l’irrecevabilité. Pour autant, il convient de s’interroger sur la pertinence de cet argument qui pose la question du caractère de réputé non écrit de la reproduction dans le nouveau bail du 1^er avril 2012 de la clause d’indexation contenue dans le bail initial, dans la mesure où :

d’une part, il ne ressort pas clairement du bail initial que le nouveau bailleur, dans le cadre du nouveau bail, était tenu de reproduire cette clause (cf notamment la clause qui précise (p.11) : Il est expressément convenu qu’à l’occasion de chacun des renouvellements successifs du présent bail, le loyer de base sera fixé à la valeur locative appréciée au jour de la prise d’effet du bail renouvelé), de sorte que l’indice de base fixe du premier bail originaire ne doit

pas nécessairement être celui appliqué lors du renouvellement qui constitue un nouveau bail ;

d’autre part, il n’apparaît pas que les conséquences n’auraient pas été sensiblement les mêmes si l’indice de base avait été le 2^e trimestre 1999.

Si cette question avait du sens lorsque la société FRP VII était dans la cause, elle apparaît vaine dans le cadre de l’instance contre le premier bailleur, étant rappelé par ailleurs que le protocole conclu entre la société Go Sport et son second bailleur est totalement indifférent, ses clauses étant inopposables à la SCI de Boisseuil qui n’y est pas partie, et plus encore à la cour qui ne saurait en tirer quelque conséquence juridique que ce soit.

Ce second moyen de distorsion sera donc écarté, étant relevé qu’en tout état de cause, la distorsion étant retenue sur le fondement du premier moyen, le sort du second moyen est sans incidence sur l’indemnisation de la société GO Sport dont le principe est acquis.

sur le montant de l’indemnisation :

Pour statuer sur ce montant, la cour, comme le tribunal, doit se prononcer :

sur la divisibilité de la clause d’indexation ;

sur la prescription de certaines demandes.

sur la divisibilité de la clause d’indexation :

La SCI soutient à titre subsidiaire que si son argumentation sur l’absence de distorsion volontaire n’était pas retenue, il devrait être fait application du 4^e paragraphe de l’article 16.2 du bail intitulé « indice de référence et calcul » qui prévoit de façon claire et précise : « Si la présente clause ne pouvait recevoir application pour quelque raison que ce soit, les indices de référence seront ceux respectivement afférents, d’une part, à la date d’effet du bail et d’autre part à la date de chaque échéance annuelle d’indexation, le bailleur ayant alors la faculté de procéder à des facturations provisoires sur les bases précédentes » .

Elle invoque par ailleurs la clause 16.4 du bail stipule : « 16.4 ' Caractère déterminant : « Le preneur reconnaît d’autre part expressément que la clause d’indexation constitue une des conditions essentielles et déterminantes du présent bail et sans laquelle celui-ci n’aurait pas été conclu et de la constance de l’usage en matière de centres commerciaux ».

Elle prétend ainsi, non seulement écarter la distorsion, mais aussi limiter le montant de l’indemnisation mise à sa charge.

Cette argumentation pose la question de la divisibilité de la clause d’indexation.

Le tribunal a fait droit à sa demande en considérant que le réputé non écrit ne s’appliquait qu’à la partie des dispositions contractuelles relatives à la clause d’indexation qui concernaient la référence à l’indice immuable du coût de la construction du 2^e trimestre 1998, aux termes de la motivation suivante : « il résulte de l’article 16.2 que la commune intention des parties était bien de prévoir une indexation du loyer, avec une référence à un indice immuable en principe mais à titre exceptionnel, si une raison empêchait le recours à cet indice, avec une référence au dernier indice connu à la date de prise d’effet du bail ». Il a ainsi condamné la bailleresse à la restitution de sommes calculées non sur la base de l’indexation 1998 mais sur celle du 1^er trimestre 1999.

La société Sport s’oppose à ce raisonnement en alléguant qu’elle a souscrit à cette clause en

son entier, et notamment à cet article 16.2 qui ne peut être invoqué pour faire échec à la sanction de l’article L.112-1 car cela reviendrait à couvrir l’illicéité d’une des stipulations du contrat.

C’est à bon droit qu’elle soutient qu’il est désormais admis que le caractère réputé non écrit d’une partie au moins de la clause d’indexation s’étend à l’ensemble des stipulations ayant trait à l’indexation, en ce compris les éventuelles stipulations tentant de préserver sa validité. Ce principe doit s’appliquer de plus fort en l’espèce en présence de clauses parfois confuses voire contradictoires du fait d’une rédaction maladroite.

Il y a lieu en conséquence, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les arguments invoqués par ailleurs par la société Go Sport (la stipulation litigieuse ne prévoit pas l’hypothèse d’invalidité de la clause d’indexation, elle fait référence à son application c’est à dire à l’exécution du contrat mais non à sa formation ; elle est elle-même source de distorsion et donc illicite), d’infirmer le jugement sur ce point et de déclarer la clause d’indexation réputée non écrite en toutes ses composantes.

sur la prescription :

Le tribunal a déclaré prescrites les demandes antérieures à juin 2009.

Aucun débat n’oppose les parties sur le fait que la demande de remboursement est soumise à la prescription quinquennale de droit commun (article 2277 devenu 2224 du code civil) et ne peut porter, l’assignation ayant été délivrée le 12 juin 2014, que sur les sommes indument versées entre le 12 juin 2009 et le 31 mars 2011 (date de vente de l’immeuble).

En revanche, elles s’opposent sur le mode de calcul des sommes compte tenu du principe (non contesté) de l’imprescriptibilité de la sanction du réputé non écrit.

La société Go Sport soutient qu’elle est fondée à réclamer le remboursement de l’intégralité des sommes payées au-delà du loyer d’origine dans la limite des cinq années précédant la demande en justice, soit la somme de 387.432,99 euros HT (170.662,21 euros en 2009 + 175.104,70 euros en 2010 + 41.666,08 euros pour le 1^er trim 2011), soit 463.369,85 euros TTC majorés des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2014. Elle conteste l’analyse de l’intimée qu’elle soutient contraire au principe d’imprescriptibilité qui permet au preneur d’agir à tout moment, la prescription quinquennale ne pouvant tenir en échec, fût-ce partiellement, la remise en cause des effets passés d’une clause d’indexation illicite.

LSCI de Boisseuil, se prévalant d’un arrêt de la 3^e chambre civile de la cour de cassation qui, contrairement à ce qu’allègue l’appelante, est transposable à l’espèce, est cependant fondée à soutenir que par l’effet de la prescription, la locataire ne peut contester le jeu de l’indexation plus de cinq ans avant sa demande et que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.

En conséquence il y a lieu de condamner la SCI Boisseuil au paiement d’une somme de 82.819 euros HT soit 99.382 euros TTC (23.799 euros pour 202 jours en 2009 (528.917 ' 485.913 (loyer de 2008) soit 43.004 euros pour l’année entière) + 47.446 euros pour 2010 (533.359 – 485.913) + 11.574 euros pour le 1^er trimestre 2011 (sur la base de 532.210 – 485.913 : 46.297 pour l’année)) ée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2014.

sur les demandes accessoires :

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les sommes exposées par elle dans le cadre de la procédure d’appel et non comprises dans les dépens. Les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

Chaque partie conservera par ailleurs la charge de ses dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et sur renvoi de la Cour de cassation

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Limoges en date du 1^er octobre 2015 sauf en ce qu’il a condamné laSCI de Boisseuil à payer à la société Sport la somme de 13.883 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014 au titre des loyers indus de 2009 à 2011

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamne laSCI de Boisseuil à payer à la société Sport la somme de 99.382 euros TTC majorée des intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014 au titre des loyers indus de 2009 à 2011

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Chelle, président, et par Monsieur Y, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.