Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 16

ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2021

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09530 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5VXA

Décision déférée à la Cour : Sentence du 10 Avril 2018 rendue par Tribunal arbitral de PARIS composé de MM. Z A et F-G H co-arbitres et de M. B C, président,

DEMANDEURS AU RECOURS :

Monsieur D X né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e I J K de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477

assisté de M^e Alexandre REYNAUD, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : L0016

SAS CLAUSYLEN

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

r e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de M^e Alexandre REYNAUD, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : L0016

SAS Y

prise en la personne de ses représentants légaux

Lieu-dit Le Parterre

[…]

r e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de M^e Alexandre REYNAUD, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : L0016

DEFENDERESSES AU RECOURS :

SOCIETE ITM ENTREPRISES

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

représentée par M^e Marie-Laure BONALDI, avocat postulant du barreau de PARIS, toque: B0936

assistée de M^e Bruno CHEMAMA, avocat plaidant du barreau de Paris, toque : K2

SOCIETE ITM ALIMENTAIRE SUD EST

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

représentée par M^e Marie-Laure BONALDI, avocat postulant du barreau de PARIS, toque: B0936

assistée de M^e Bruno CHEMAMA, avocat plaidant du barreau de Paris, toque : K2

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 mai 2021, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne BEAUVOIS, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Anne BEAUVOIS, présidente de chambre

M. François MELIN, conseiller

M^me Marie-Catherine GAFFINEL, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Mélanie PATE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. François MELIN, conseiller ayant participé au délibéré conformément aux dispositions de l’article 452 du code de procédure civile et par Mélanie PATE, greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE

La société ITM entreprises est la société animatrice du Groupement des Mousquetaires qui regroupe des commerçants indépendants exploitant leurs propres magasins sous différentes enseignes dont l’enseigne Intermarché, la société ITM Alimentaire Sud-Est étant une filiale assurant l’approvisionnement des points de vente de sa région.

Après avoir obtenu l’agrément du Groupement, M. D X, la société Clausylen et la société Y sont devenus membres de ce réseau et ont exploité à compter de janvier 2006 un point de vente sous l’enseigne Intermarché à Velaux (13), un contrat d’enseigne ayant été signé le 2 janvier 2006, remplacé par un nouveau contrat conclu le 13 décembre 2006.

Au titre des règles et principes applicables à la société ITM, aux adhérents du Groupement et aux sociétés d’exploitation, contenus dans un mémento, sont définies les conditions de priorité d’un adhérent dans l’affectation d’un nouveau point de vente Intermarché dans la même zone de chalandise ou le même secteur.

Début 2010, informé que l’adhérent exploitant l’Intermarché de Ventabren (13) envisageait de céder son point de vente, M. X a manifesté son intérêt pour la reprise de ce point de vente situé à proximité du sien. M. X s’est porté candidat à la reprise de cet établissement le 21 octobre 2011 et a reçu la fiche de renseignements du point de vente concerné mentionnant notamment les apports nécessaires au projet. Des discussions ont eu lieu entre les parties à l’issue desquelles il a été informé le 20 décembre 2011 qu’il ne remplissait pas les conditions d’affectation au motif qu’il n’aurait pas démontré qu’il possédait les apports nécessaires à la reprise et le point de vente a été attribué le 31 janvier 2012 à un autre candidat.

M. X, les sociétés Clausylen et Y ont déposé une demande d’arbitrage le 15 novembre 2016 en application de l’article 14 du contrat d’enseigne contenant une clause compromissoire qui prévoit que les arbitres statuent en amiables compositeurs. Ils ont invoqué la violation de la clause de priorité par les sociétés ITM, sollicité la réparation des préjudices consécutifs à cette violation ainsi que le prononcé de la résiliation du contrat en cours aux torts des sociétés ITM.

Par une sentence arbitrale en date du 10 avril 2018, le tribunal arbitral composé de MM. Z A et F-G H co-arbitres et de M. B C, président, a écarté les exceptions d’irrecevabilité pour cause de prescription de l’action de M. X tant au titre de la violation du droit de priorité que de l’affectation du point de vente de Ventabren, a retenu la violation du droit de priorité allégué par les demandeurs mais uniquement dans la mesure où ITM n’avait pas permis à M. X de poursuivre la procédure de candidature au cours de laquelle toutes les précisions nécessaires sur la disponibilité de ses fonds et les éventuels passifs auraient pu être documentées. Le tribunal arbitral a ainsi condamné les sociétés ITM Entreprises et ITM Alimentaire Sud-Est au paiement de la somme de 60.000 euros à la société Clausylen, déboutant M. X de sa demande au titre de la perte de rémunération ainsi qu’au titre du préjudice moral, déboutant les demandeurs de leur demande de résiliation du contrat de Veaux, a rejeté toutes les autres demandes et ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration du 9 mai 2018, M. X, les sociétés Clausylen et Y ont saisi la cour d’un recours en annulation de la sentence arbitrale.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 3 mars 2020, M. X, les sociétés Clausylen et Y demandent à la cour de :

1. d’annuler partiellement la Sentence du 10 avril 2018 rendue par le tribunal arbitral Tribunal

Arbitral en ce qu’elle a :

— condamné ITM Entreprises et ITM Alimentaire Sud-Est au paiement à la société Clausylen de la somme de 60.000 ',

— débouté M. D X de ses demandes au titre de la perte de rémunération et au titre du préjudice moral,

— débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de prise en charge des frais de la procédure d’arbitrage, de leurs demandes plus amples ou contraires en ce compris celles relatives aux intérêts ;

2. statuer au fond dans les limites de la mission de l’arbitre et à ce titre :

a) constater qu’il a résulté de la violation de leur droit de priorité, un préjudice pour les demandeurs qu’il serait inéquitable de ne pas réparer et condamner solidairement les défenderesses à verser :

10.644.300 ' à Clausylen au titre de la perte de dividendes et du gain manqué sur l’accroissement de valeur de Sofiane ;

1.632.800 ' à M. D X au titre de la perte de rémunération en tant que directeur mandataire social ;

b) constater que les agissements des défenderesses ont causé un préjudice moral à M. D X et condamner solidairement les défenderesses à lui verser la somme de 100.000 ' au titre de dommages-intérêts ;

c) condamner les défenderesses au paiement des intérêts de retard applicables aux dommages-intérêts alloués par le tribunal arbitral, à un taux égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, depuis le 15 novembre 2016, date de la demande d’arbitrage;

d) condamner les défenderesses à supporter l’intégralité des frais de l’arbitrage et à payer aux demandeurs l’ensemble des frais exposés au titre de la procédure d’arbitrage, y compris leurs frais de conseils et d’expertise, le tout en un total de 159.421,71 ', en ce qu’il serait inéquitable de les faire supporter aux demandeurs ;

3. condamner solidairement les défenderesses à payer la somme de 40 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux entiers dépens qui pourront être directement recouvrés par Maître I J-K, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 30 avril 2020, les sociétés ITM Entreprises et ITM Alimentaire Sud-Est, ci-après les sociétés ITM, demandent à la cour de :

— rejeter le recours en annulation formé par M. X et les sociétés Y et Clausylen à l’encontre de la sentence prononcée le 10 avril 2018 ;

— à titre subsidiaire, en cas d’annulation, mettre les sociétés exposantes en mesure de conclure au fond ;

— en tout état de cause, débouter M. X et les sociétés Y et Clausylen de leurs demandes ;

— condamner in solidum M. X et les sociétés Y et Clausylen aux entiers dépens et à leur payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

A titre liminaire, il est rappelé que la demande d’annulation de la sentence ne porte pas sur ses dispositions qui ont écarté les exceptions d’irrecevabilité pour cause de prescription de l’action de M. X tant au titre de la violation du droit de priorité que de l’affectation du point de vente de Ventabren, et celles qui ont retenu la violation du droit de priorité allégué par les demandeurs.

Sur le moyen d’annulation de la sentence tiré ce que le tribunal arbitral a statué sans se conformer à sa mission (article 1492-3° du code de procédure civile)

Moyens des parties :

Les demandeurs soutiennent que le tribunal arbitral s’est affranchi de toutes considérations d’équité dans l’examen des préjudices subis, qu’il s’est borné, dans son calcul du préjudice, à appliquer mécaniquement une méthode fondée essentiellement sur des considérations mathématiques totalement déconnectées des prétentions des parties et de toute considération équitable, sans prendre en compte la gravité de la violation du droit de priorité, ni les autres circonstances du litige, que malgré quelques références formelles à l’équité, les arbitres se sont dispensés d’exposer les considérations d’équité ayant motivé leur décision de requalifier le préjudice matériel des demandeurs en perte de chance, d’écarter le préjudice résultant de la perte de rémunération en tant que directeur mandataire social, d’écarter la demande de dommages et intérêts afin de réparer le préjudice moral de M. X, et d’écarter la demande d’allocation d’intérêts de retard relatifs aux dommages-intérêts.

Les sociétés ITM répondent que l’approche en équité par le tribunal arbitral ne le prive pas de mettre en 'uvre son pouvoir d’appréciation, lequel a vocation à pleinement à s’exercer s’agissant de l’évaluation du préjudice, pourvu que l’exercice de ce pouvoir révèle que l’arbitre a confronté son appréciation à ce qui lui semble juste, qu’à défaut, toute contestation portée sur une telle appréciation ne serait qu’invitation à procéder à la révision de la sentence, interdite au juge du recours. En l’espèce, elles font valoir que l’application d’un pourcentage au résultat net pour évaluer la mesure de la perte de chance de M. X ne procède nullement d’une règle de droit ou d’un calcul mathématique désincarné, mais de l’appréciation par les arbitres de l’étendue de l’assiette du préjudice qu’il convenait de prendre en compte, qu’il en est de même de l’exclusion de la perte de rémunération alléguée de M. X, des intérêts moratoires et du préjudice moral.

Réponse de la cour :

L’article 14 du contrat du 13 décembre 2006 stipule que « [T]ous les litiges auxquels le contrat pourra donner lieu, notamment au sujet de sa validité, de son interprétation, de son exécution et de sa résiliation seront résolus par voie d’arbitrage […] Les arbitres […] statueront en amiables compositeurs ».

L’acte de mission signé par les parties et les arbitres rappelle en son article 2 qu’en application de la convention des parties, les arbitres statueront en amiable composition.

La clause d’amiable composition est une renonciation conventionnelle aux effets et au bénéfice de la règle de droit, les parties perdant la prérogative d’en exiger la stricte application et les arbitres recevant corrélativement le pouvoir de modifier ou de modérer les conséquences des stipulations contractuelles dès lors que l’équité ou l’intérêt commun bien compris des parties l’exige, sauf lorsqu’est en cause une disposition d’ordre public au bénéfice de laquelle une partie ne peut renoncer.

Lorsque les arbitres ont reçu mission de statuer comme amiables compositeurs, il doit ressortir de leur décision qu’ils ont pris en compte l’équité en la confrontant à la solution en droit. Il suffit qu’il ressorte de la sentence que l’arbitre a effectivement pris en compte l’équité, le juge du contrôle

n’ayant pas à s’assurer que la solution donnée au litige par les arbitres, est équitable mais uniquement de vérifier que la motivation fait apparaître ou, à tout le moins, témoignent de la recherche d’une solution équitable.

Contrairement à ce que prétendent les demandeurs, pour évaluer le préjudice subi, le tribunal arbitral n’a pas fait une simple application d’une formule mathématique ou d’un simple calcul arithmétique.

En effet, après avoir énoncé que le préjudice subi devait s’analyser comme une perte de chance, le tribunal arbitral a précisé que son estimation prendrait équitablement en compte la probabilité de réalisation des prévisions financières de l’opération, la durée pendant laquelle cette violation a privé les demandeurs de leur perspective de gain et le gain escompté par l’opération.

Il a ensuite relevé les incertitudes qui pesaient sur la réalisation effective de l’opération liées tant à la décision finale de la Commission de reprise, à la capacité des demandeurs de mettre en place le financement du projet et encore à réaliser les résultats escomptés du fait de l’alea opérationnel inhérent à tout projet. Il a en considération de ces critères, justifiés par la recherche d’une solution équitable, estimé la probabilité de réalisation des résultats escomptés à 20 %.

Ensuite, après avoir indiqué que les demandeurs avaient eu la possibilité après le refus opposé, de rechercher d’autres projets d’investissement avec les fonds qu’ils prévoyaient d’affecter au projet de Ventabren, le tribunal arbitral a énoncé qu’en équité, il appréciait le gain escompté « en termes de résultat net, agrégat représentant la création de valeur », alors qu’il excluait la rémunération de M. X qui n’avait pas fourni de travail puisque n’ayant pas acquis le point de vente de Ventabren, puis prenant en considération le rapport d’expertise produit par les demandeurs, a évalué le résultat que les demandeurs auraient pu escompter pour chiffrer le préjudice subi.

Ainsi, à chaque étape de son raisonnement, le tribunal arbitral a fait ressortir les principes juridiques et comptables qu’il appliquait ou écartait ainsi que les considérations de droit et de fait qui le conduisaient à proposer en équité les éléments de calcul qu’il retenait, pour aboutir à l’indemnisation du préjudice subi qu’il a chiffré au titre de la réparation de la perte de chance, et à exclure le préjudice résultant de la perte de rémunération alléguée du mandataire social. Il ressort ainsi de la sentence que l’arbitre a effectivement pris en compte l’équité pour apprécier l’étendue de l’assiette du préjudice qu’il convenait de prendre en compte et motiver sa décision sur le montant du préjudice réparable.

En outre, sur le préjudice moral consécutif à la violation du droit de priorité, le tribunal arbitral a rejeté la demande au motif que la preuve de ce préjudice ne lui était pas apportée. Le tribunal arbitral a jugé par ailleurs qu’il n’y avait pas lieu à indemnisation complémentaire en principal ou intérêts. Contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, les arbitres n’ont ainsi pas manqué à leur mission d’amiables compositeurs alors qu’ils ont jugé en équité que la somme de 60 000 euros réparait l’entier préjudice subi.

Sur le moyen d’annulation de la sentence tiré ce que le tribunal arbitral a statué en violation du contradictoire (article 1492-4° du code de procédure civile)

Moyens des parties :

Les demandeurs rappellent que le principe de la contradiction s’impose à l’arbitre même investi du pouvoir d’amiable composition. Ils soutiennent qu’en l’espèce, si les parties ont pu débattre de l’existence même d’un préjudice, elles n’ont pas été en mesure de discuter de la requalification de leur préjudice en perte de chance par le tribunal, ni de la méthode de calcul de la réparation retenue par le tribunal, celle-ci n’ayant été invoquée par aucune des parties, ni communiquée à celles-ci, avant la reddition de la sentence arbitrale. Ils critiquent l’opacité du calcul élaboré par le tribunal arbitral et la requalification de leur préjudice en perte de chance sans que ce fondement juridique, à l’instar du

calcul, ne fasse partie des débats.

Les sociétés ITM répondent que les arbitres n’ont pas relevé d’office le moyen tiré de ce que les préjudices invoqués par les recourants avaient le caractère d’une perte de chance puisque ce moyen était invoqué par les sociétés exposantes et qu’en se fondant sur des éléments de fait qui étaient dans le débat, le tribunal arbitral n’a pu méconnaître le principe du contradictoire.

Réponse de la cour :

Le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire. Le tribunal arbitral n’a pas l’obligation de soumettre au préalable l’argumentation juridique qui étaye sa motivation, à la discussion des parties.

En premier lieu, il résulte des termes de l’exposé des moyens des parties figurant en pages 3 et 4 de la sentence arbitrale que les demandeurs ont sollicité devant le tribunal arbitral en réparation de la violation du droit de priorité, un préjudice dont « ils détaillent, par la production de rapports d’expertise, le montant constitué d’une perte de dividendes, d’une perte d’accroissement de valeur du point de vente objet du litige, et d’une perte de rémunération pour M. X », qu’ils ont ajouté un préjudice moral, que de leur côté, les sociétés ITM ont opposé concernant les préjudices allégués « que la demande est mal fondée en droit, s’agissant d’une perte de chance, et que de surcroît les prévisions avancées par l’expert des Demandeurs ne présente aucun caractère certain, en particulier sur le long terme'.

Les arbitres ont ainsi résumé dans l’exposé des moyens des parties, en particulier ceux figurant dans le mémoire en réplique des sociétés ITM sur les préjudices invoqués par les demandeurs (pièce n°14 des sociétés ITM, pages 21 à 24).

La qualification du préjudice subi, en gain manqué ou en perte de chance, a donc été mis dans le débat contradictoire entre les parties par les sociétés ITM devant les arbitres, sans que les demandeurs ne prétendent ne pas avoir été mis en mesure d’y répondre. En jugeant que le préjudice subi par les demandeurs consistait en une perte de chance, le tribunal arbitral n’a donc pas violé le principe du contradictoire et n’a fait que statuer en droit et en fait sur la question qui lui était soumise par les parties.

En second lieu, il en a été de même pour l’ensemble des éléments soumis au tribunal arbitral, pour déterminer le préjudice réellement subi tant par la société Clausylen que par M. X. En effet, les sociétés ITM ont critiqué dans leur mémoire en réplique les calculs figurant dans le rapport des experts d’Eight Advisory produits par les demandeurs, en relevant que le raisonnement de l’expert achoppait sur plusieurs points puisqu’il se fondait sur une approche théorique, ne tenant pas compte de la réalité et d’un certain nombre d’aléas et d’incertitudes, sur une extrapolation sur la gestion du point de vente de Ventabren, sur une évaluation faite jusqu’en 2036 sans tenir compte de l’évolution de la concurrence, en soulignant que M. X ne pouvait être indemnisé pour une prétendue perte de rémunération pour un travail qu’il n’avait pas fourni.

Le tribunal arbitral a en définitive fixé le préjudice subi, en tenant compte des variables affectant la réalisation des résultats escomptés et de la durée maximale pendant laquelle les demandeurs ont été privés de la violation de leur droit de priorité, après que les parties ont été à même de débattre contradictoirement de l’ensemble des éléments sur lesquels il a forgé sa conviction, sans avoir à soumettre préalablement aux parties son raisonnement juridique et les éléments de fait pertinents qu’il entendait retenir pour aboutir à l’évaluation figurant dans la sentence, tenant compte de l’équité, et sans avoir à prendre en considération ceux qu’il a estimé comme non pertinents.

Le moyen doit en conséquence être écarté.

Sur le moyen tiré du non respect de l’obligation de motivation (1482 et 1492-6°du code de procédure civile)

Les demandeurs soutiennent que le tribunal arbitral n’a pas respecté son obligation de motivation de la sentence en arguant qu’il est impossible pour les parties, sur plusieurs points, à la lecture de la sentence, de saisir le raisonnement du tribunal arbitral, tel que cela est requis par le droit français de l’arbitrage, en premier lieu, en se fondant sur un calcul inintelligible du préjudice pour perte de chance, en second lieu, en rejetant sans aucune explication la perte de rémunération de M. X au titre des chefs de préjudice réparables ainsi que la demande d’application d’intérêts de retard aux dommages-intérêts.

Les sociétés ITM répondent que la seule existence d’une motivation suffit à écarter le grief quel que soit son contenu, sur lequel le juge de l’annulation ne peut exercer aucun contrôle, sous peine d’excéder ses pouvoirs en procédant à une révision au fond prohibée et qu’en l’espèce, le tribunal a motivé sa décision.

Réponse de la cour :

Le contrôle du juge de l’annulation ne saurait porter que sur l’existence et non la pertinence des motifs de la sentence. La contestation de la pertinence de la motivation constitue nécessairement une critique au fond de la sentence qui échappe au juge de l’annulation.

En l’espèce, pour chacun des chefs de demande dont il a été saisi par les demandeurs, le tribunal arbitral a exposé les motifs par lesquels il s’est déterminé et en réalité, sous couvert du moyen tiré de l’absence de motivation ou de ce que cette motivation serait incompréhensible, les recourants entendent voir réviser au fond la sentence arbitrale.

Ce dernier moyen sera donc également écarté.

Le recours en annulation partielle de la sentence doit donc être rejeté, sans qu’il y ait lieu en conséquence à statuer au fond.

Sur les dépens et la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront supportés in solidum par les recourants qui succombent en leurs prétentions et l’équité commande de les condamner à payer aux sociétés ITM une indemnité de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Rejette le recours en annulation partielle formé par M. D X, les sociétés Clausylen et Y à l’encontre de la sentence arbitrale rendue le 10 avril 2018,

Condamne in solidum M. D X, les sociétés Clausylen et Y à payer aux sociétés ITM Entreprises et ITM Alimentaire Sud-Est une indemnité de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne in solidum M. D X, les sociétés Clausylen et Y aux dépens.

LA GREFFIERE LE MAGISTRAT