Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 11 JUIN 2021

(n°94, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 20/18418 – n° Portalis 35L7-V-B7E-CC2DY

Décision déférée à la Cour : jugement du 13 octobre 2020 -Tribunal de commerce de BOBIGNY – 5^e chambre – RG n°2019F00554

APPELANTE

S.A.S. SWOKE & CO, agissant en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

[…]

Immatriculée au rcs de Versailles sous le numéro 827 805 243

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque L 0044

Assistée de M^e Thibault LENTINI plaidant pour l’AARPI ARENAIRE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque G 252

INTIMEE

S.A.S. E.TASTY, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

45750 SAINT-PRYVE-SAINT-MESMIN

Immatriculée au rcs d’Orléans sous le numéro 834 495 970

Représentée par M^e Sylvie KONG THONG de l’AARPI DOMINIQUE OLIVIER – SYLVIE KONG THONG, avocate au barreau de PARIS, toque L 0069

Assistée de M^e Sylvie KONG THONG, avocate au barreau de PARIS, toque L 0069, substituant M^e C G, avocat au barreau d’ORLEANS

[…]

M. B C X

Né le […]

De nationalité française

Domicilié […] – 45750 SAINT-PRYVE-SAINT-MESMIN

M. Z X

Né le […]

De nationalité française

Domicilié […] – 45750 SAINT-PRYVE-SAINT-MESMIN

Représentés par M^e Sylvie KONG THONG de l’AARPI DOMINIQUE OLIVIER – SYLVIE KONG THONG, avocate au barreau de PARIS, toque L 0069

Assistés de M^e Me Sylvie KONG THONG, avocate au barreau de PARIS, toque L 0069, substituant M^e C G, avocat au barreau d’ORLEANS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 avril 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Laurence LEHMANN, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^me Laurence LEHMANN a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Brigitte CHOKRON, Présidente

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^me Agnès MARCADE, Conseillère

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Brigitte CHOKRON, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 13 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Bobigny,

Vu l’appel interjeté le 21 décembre 2020 par la société Swoke & Co,

Vu l’ordonnance rendue le 22 décembre 2020 par le magistrat délégataire de M. le président de la cour d’appel de Paris autorisant l’assignation à jour fixe pour l’audience du 14 avril 2021 et l’audience

tenue à cette date,

Vu l’assignation délivrée à la société E. Tasty le 11 janvier 2021 et remise au greffe le 14 janvier 2021,

Vu les dernières conclusions remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 8 avril 2021 par la société Swoke & Co, appelante,

Vu les dernières conclusions remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 31 mars 2021 par la société E.Tasty, intimée, et MM. B C et Z X, intervenants volontaires,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Une société dénommée 16.05 ayant pour activité la production et la distribution de cigarettes électroniques et de tous produits s’y rapportant a été créée en 2014 par MM. D Y et E F.

Une nouvelle société dénommée Swoke & Co, ayant la même activité déclarée et devant reprendre l’activité de la société 16.05, a été constituée sous la forme d’une SAS, à parts égales entre MM. D Y, E F, B C X et Z X et enregistrée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny le 13 février 2017.

M. B C X, statutairement désigné président de la société Swoke & Co, procédait au transfert du siège social sur le ressort du tribunal de commerce d’Orléans.

Des désaccords existants entre les associés de la société Swoke & Co, un protocole d’accord transactionnel était signé le 22 décembre 2017 par MM. D Y, E F, B C X et Z X, la société Swoke & Co représentée par son président M. B C X et la société 16.05 représentée par son gérant M. E F.

Aux termes de ce protocole, il était convenu pour l’essentiel :

— de la cession des actions détenues par MM. B C X et Z X au profit de MM. D Y et E F,

— d’une indemnité transactionnelle versée par la société Swoke & Co à la société 16.05,

— de la fixation de la trésorerie de la société Swoke & Co et de l’octroi de la moitié à MM. B C X et Z X,

— du licenciement de M. Z X avec indemnisation transactionnelle fixée à 68.839,75 euros

— de la révocation M. B C X de ses fonctions de président et de l’octroi d’une somme de 35.000 euros à son profit à titre de dommages et intérêts,

— de l’engagement d’un transfert du siège social de la société Swoke & Co et d’une modification de sa dénomination sociale afin de ne plus contenir le mot «Swoke» dans un délai d’un mois, MM. D Y et E F se portant fort de ce dernier engagement.

La société Swoke & Co présidée par M. D Y procédait au transfert de son siège social dans les Yvelines avec transfert de son inscription au registre du commerce et des sociétés de

Versailles mais ne modifiait pas sa dénomination sociale.

Le 5 janvier 2018, la société E.Tasty était constituée entre M. B C X, M. Z X et la société DMVB Holding présidée par M. B C X et immatriculée le 10 janvier 2018 au registre du commerce et des sociétés d’Orléans.

Le 13 février 2018, l’avocat de la société Swoke & Co a adressé une mise en demeure à la société E.Tasty de :

— cesser immédiatement toute fabrication, promotion, distribution, vente, offre à la vente des gammes «Summer Spicy'', «Smoke Wars'' et «Game over'' et des produits «Vapman'', «Crazy lips'', «Kawa'', «Sun way'', «Sun Island'', «Kipick'', «Storm Smoker'', «Dark cook'', «Dario'', «Princess'' et «Uigi'',

— cesser immédiatement toute exploitation des recettes de produits pour cigarettes électroniques sur lesquelles sa société possède un droit d’exploitation,

— demander au site Internet www.joshnoaco.fr de cesser immédiatement de promouvoir et d’offrir à la vente des produits précités,

— s’engager à ne plus faire usage des recettes de SWOKE et de ne plus exploiter de liquides pour cigarettes électroniques dont les ingrédients seraient identiques aux produits SWOKE ;

— lui indiquer comment elle entend réparer le préjudice causé.

Le 22 février 2018, la société E.Tasty réfutait tout acte de concurrence déloyale ou parasitaire et mettait en revanche en demeure la société Swoke & Co de ne plus utiliser la dénomination SWOKE.

Le 26 septembre 2018, la société Swoke & Co a obtenu du président du tribunal de commerce de Bobigny l’autorisation de faire procéder à des opérations de constatation par huissier de justice sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile qui se sont déroulées le 8 octobre 2018 au sein du salon professionnel Vapexpo se tenant au Parc des Expositions de Paris Nord à Villepinte (93).

Puis, par une ordonnance du 5 mars 2019, le Président du tribunal de commerce de Bobigny a rétracté l’ordonnance du 26 septembre 2018 au motif d’un comportement qualifié de déloyal de la société Swoke & Co qui avait occulté «un élément important du litige» dans sa requête.

La cour d’appel de Paris a rendu le 9 octobre 2019, un arrêt confirmatif constatant que la requête à fin de constat avait été présentée par la société toujours dénommée Swoke & Co, et ce en violation de l’engagement qu’elle avait pris de modifier sa dénomination sociale.

La Cour de cassation, par un arrêt du 14 janvier 2021 a jugé qu’en se déterminant ainsi la cour d’appel a privé sa décision de base légale et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Paris autrement composée. La cour d’appel de renvoi a été saisie par déclaration reçue le 26 janvier 2021.

La présente procédure a été engagée devant le tribunal de commerce de Bobigny par la société Swoke & Co suivant une assignation délivrée le 2 avril 2019 à la société E.Tasty lui reprochant les faits déjà énoncés lors de la mise en demeure du 13 février 2018 ci-avant évoquée et qualifiés de concurrence déloyale et parasitaire.

Cette assignation faisait suite aux opérations de constats effectuées par huissier de justice menées le 8 octobre 2018 au salon Vapexpo à Villepinte et respectait l’obligation contenue dans l’ordonnance présidentielle du 26 septembre 2018 d’introduire l’instance contradictoire au plus tard à l’expiration d’un délai de six mois suivant l’établissement du procès-verbal de constat et à défaut de restituer les

documents ou fichiers objets du séquestre.

Le jugement déféré du 13 octobre 2020 a :

— dit la société E.Tasty recevable et bien fondée en son exception d’incompétence et s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris,

— dit qu’à défaut d’appel dans les délais légaux, le dossier de la présente procédure sera transmis au greffe du tribunal de commerce de Paris, dans les conditions à l’article 82 du code de procédure civile,

— rejeté les demandes reconventionnelles de la société Swoke & Co en réponse sur les exceptions,

— condamné la société Swoke & Co à payer à la société E.Tasty la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Swoke & Co aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision.

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 99,75 euros TTC .

La société Swoke & Co sollicite de la cour qu’elle déclare irrecevables les interventions volontaires de MM. B C et Z X, rejette les exceptions d’incompétence, de litispendance et de connexité soulevées et dise le tribunal de commerce de Bobigny compétent pour connaître du litige. Elle sollicite également que la demande formée à son encontre en procédure abusive soit déclarée irrecevable et subsidiairement mal fondée et que la société E.Tasty et MM. X soient condamnés aux entiers dépens d’appel et à lui verser la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société E.Tasty et MM. X demandent à la cour de dire recevables les interventions volontaires, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a omis de statuer sur la demande de E.Tasty de dommages et intérêts pour procédure abusive et statuant à nouveau de :

— constater le dessaisissement du tribunal de Bobigny par la miseà néant de l’ordonnance sur requête qui était l’élément fondateur de la compétence,

— juger la société E.Tasty recevable en son exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce de Paris,

— juger la société E.Tasty recevable en son exception de litispendance et de connexité et se dessaisir au profit du tribunal de commerce de Paris déja’ saisi au fond et dire que le dossier sera transmis de greffeà greffe conformément au code de procédure civile,

— le cas échéant se déclarer incompétent au profit du lieu du sie’ge de E. Tasty, soit Orléans, – condamner la société Swoke & Coà payerà la société E.Tasty et aux consorts X la somme de 15.000 eurosà titre de dommages intérêts pour procédure abusive, celle de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés en application de 699 de ce code.

Sur les interventions volontaires de MM. X

MM. B C et Z X forment en cause d’appel une intervention volontaire accessoire

aux côtés de la société E. Tasty dont ils sont tous deux associés et directeur pour B C X.

L’article 554 du code de procédure civile stipule que :

«peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance».

L’article 330 du même code précise que

«l’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie.

Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie».

L’action initiée devant le tribunal de commerce de Bobigny a pour objet une action délictuelle en concurrence déloyale et parasitaire faisant suite à des constats d’huissier sur internet et aux opérations de constat autorisées par l’ordonnance présidentielle du 26 septembre 2018.

Elle est dirigée contre la société E. Tasty et ne trouve pas son fondement dans le protocole d’accord transactionnel signé le 22 décembre 2017.

MM. X ne démontrent pas en quoi leur intervention volontaire devant la cour de céans relativement à l’exception d’incompétence soulevée par la société intimée serait nécessaire à la conservation de leurs droits et n’indiquent d’ailleurs même pas quels droits il s’agit en l’espèce de conserver.

La cour dira dès lors irrecevables les interventions volontaires accessoires formées par MM. X devant la cour de céans.

Sur la clause d’attribution de compétence insérée au protocole d’accord du 22 décembre 2017

Le protocole d’accord du 22 décembre 2017 stipule in fine en son article 12 que «tout différend au sujet de la conclusion, de l’interprétation, de l’application et/ou la rupture du présent protocole sera soumis au droit français et porté devant le Tribunal de commerce de Paris».

C’est sur le fondement de cette clause que les premiers juges ont fait droit à l’exception d’incompétence formée par la société E. Tasty et renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de Paris.

Pour autant, cette clause attributive de compétence ne peut recevoir application en l’espèce dès lors que la société E. Tasty n’était pas signataire dudit protocole et de la clause attributive de compétence et qu’il lui est reproché des faits délictuels de concurrence déloyale et parasitaire et non une violation du protocole.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les exceptions de litispendance et de connexité soulevées

L’article 100 du code de procédure civile dispose que :

«Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d’office».

L’article 101 du même code énonce que :

« S’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connaissance de l’affaire à l’autre juridiction».

La société intimée soutient à titre principal la litispendance et subsidiairement la connexité de la procédure initiée devant le tribunal de commerce de Bobigny avec une instance pendante devant le tribunal de commerce de Paris également initiée par la société Swoke & Co mais également M. Y et à l’encontre de MM. B C et Z X.

L’assignation devant le tribunal de commerce de Paris produite par l’intimée a été délivrée le 16 septembre 2019, soit à une date postérieure à celle effectuée devant le tribunal de commerce de Bobigny et a pour dispositif :

In limine litis ;

— se déclarer compétent pour avoir à connaître du litige découlant de l’accord transactionnel signé le 22 décembre 2017,

A titre principal ;

— juger que l’indemnité de 68 839,75 euros mentionnée au protocole d’accord comme revenant à M. Z X est une somme brute à laquelle les cotisations et charges sociales se rapportant à une indemnité transactionnelle seront intégralement à la charge de M. Z X,

— ordonner à M. C G en sa qualité de séquestre de la somme de 68 839.75euros d’avoir à verser à la société Swoke & Co la somme correspondant aux cotisations et charges sociales se rapportant à l’indemnité transactionnelle et à verser le solde à M. Z X,

— condamner M. B C X à payer à la société Swoke & Co la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner MM. X aux dépens et au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de deux procédures qui n’ont ni les mêmes parties, ni le même fondement juridique et ne traitent pas du même objet de litige, la litispendance ne peut être retenue étant au surplus observé que si une litispendance était retenue ce serait au profit du tribunal de commerce de Bobigny antérieurement saisi.

L’exception de connexité n’est pas non plus fondée, rien n’imposant, au vu des différences essentielles qui viennent d’être relevées, de connaître, d’instruire et de juger ensemble ces deux procédures. Il est au contraire de l’intérêt d’une bonne justice de laisser ces deux procédures suivre leurs cours séparément l’une de l’autre.

Les exceptions de litispendance et de connexité seront ainsi toutes deux rejetées.

Sur la compétence territoriale du tribunal de commerce de Bobigny

La société intimée fait valoir à titre subsidiaire que son siège social dépend du tribunal de commerce d’Orléans et sollicite le renvoi de la procédure devant ce tribunal.

Pour autant l’article 46 du code de procédure civile dispose qu’en matière délictuelle le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, celui du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi.

L’action introduite en responsabilité délictuelle intentée par la société Swoke & Co se fonde sur des constats effectués sur des sites internet et sur les faits constatés par huissier de justice lors des opérations de constats autorisées au salon de Villepinte sis dans le ressort du tribunal de commerce de Bobigny.

Dès lors, la société Swoke & Co était en droit d’introduire son action devant le tribunal de commerce de Bobigny et non devant la juridiction orléanaise.

La contestation ultérieure de la validité de l’ordonnance présidentielle et la demande de rétractation de celle-ci, au demeurant non encore définitivement jugée, est sans incidence sur l’application des règles de compétence résultant des dispositions précitées.

En conséquence, la procédure sera renvoyée pour en connaître au tribunal de commerce de Bobigny.

Sur les autres demandes

La demande formée par la société E. Tasty et MM. X en dommages et intérêts pour procédure abusive ne pourra en l’état qu’être déclarée prématurée s’agissant du fond du litige et mal fondée s’agissant de l’appel formé du jugement d’incompétence.

Le sens de l’arrêt conduit également à infirmer les condamnations aux dépens et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile prononcées par les premiers juges. La société E. Tasty sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et à verser à la société Swoke & Co une somme de 4.000 euros pour les frais irrépétibles qu’elle a dû engagés.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement du 13 octobre 2020 du tribunal de commerce de Bobigny,

Y ajoutant et y substituant,

Déclare irrecevables les interventions volontaires accessoires formées par MM. B C et Z X,

Rejette les exceptions d’incompétence, de litispendance et de connexité,

Renvoie la procédure au tribunal de commerce de Bobigny conformément à l’article 86 alinéa 2 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation,

Condamne la société E. Tasty aux dépens de première instance et d’appel, et, vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 4.000 euros à la société Swoke & Co.

La Greffière La Présidente