Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 27 JANVIER 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/01044 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B43X7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Juin 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n°

APPELANTE

Madame C Y B

[…]

[…]

Représentée par M^e Géraldine HANNEDOUCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0031

INTIMÉS

M^e Stéphane X ès qualités de mandataire de la SARL HESTIA

[…]

[…]

N’ayant pas constitué avocat

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST

[…]

[…]

Représentée par M^e Claude-marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente de chambre

Monsieur Benoît DEVIGNOT, conseiller

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me C Y B a été engagée à compter du 23 novembre 2012 par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de négociateur immobilier, statut Voyageur représentant Placier (VRP), par la SARL Hestia.

Le 1^er janvier 2013 la salariée était promue au poste de Responsable Adjoint.

La Convention Collective applicable est celle de l’immobilier.

La salariée a été convoquée le 24 avril 2014 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 5 mai 2014.

Lors de cet entretien, la Société Hestia a remis à l’intéressée, un contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

Le 14 mai suivant, M^me Y -B était licenciée pour motif économique, son contrat de travail étant définitivement rompu à la date du 16 mai 2014 par l’effet de son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

Préalablement, par jugement du tribunal de commerce de Paris du 15 mai 2014, la société Hestia était placée en liquidation judiciaire et la SCP BTSG, prise en la personne de Maitre Stéphane X, désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Estimant que son employeur restait lui devoir diverses sommes à titre de rappels de salaires et contestant le bien fondé de son licenciement, M^me Y-B a saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 27 janvier 2015 pour faire valoir ses droits.

Par jugement du 16 juin 2017, notifié le 24 novembre 2017, cette juridiction a débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes.

La clôture pour insuffisance d’actifs de la Société Hestia a été prononcée le 6 septembre 2017, la SCP BTSG en la personne de maître X ayant été désignée à cette occasion en qualité de mandataire avec pour mission de poursuivre les instances en cours.

Par déclaration du 27 décembre 2017, M^me Y B, régulièrement représentée, a interjeté

appel.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par voie électronique le 16 octobre 2020,

elle demande à la cour:

— de la déclarer recevable et bien fondé en son appel,

— d’infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes du 16 Juin 2017 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— de la reclasser au niveau AM2 et fixer son salaire mensuel moyen à 2 496 euros,

— de requalifier son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de fixer sa créance de aux sommes de :

— Rappel de salaire : 3.529,97 euros

— Congés payés y afférents : 352,98 euros

— Rappel d’heures supplémentaires : 4.180,09 euros

— Congés payés y afférents : 418 euros

— Indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 14.976 euros

— Indemnité pour manque à gagner compte tenu de l’abattement de 30% : 10.000 euros

— Indemnité pour irrégularité de procédure (1 mois) : 2.496 euros

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois) : 14.976 euros

— Article 700 du Code de procédure civile : 3.000 euros

— Intérêts de droit à taux légal sur l’ensembIe des condamnations à intervenir.

— d’ordonner la prise en charge par les AGS de toutes les sommes qui pourraient être mises à la charge de BTSG ès qualité de liquidateur de la société HESTIA.

— de mettre les entiers dépens à la charge de la société HESTIA.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par voie électronique le 16 avril 2020, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST demande au contraire à la cour :

— de confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions,

— de débouter Madame Y B de l’ensemble de ses demandes,

Vu l’article 1235-3 du Code du Travail,

— de limiter à six mois le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale.

— de dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie.

— de dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

— de statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

— de condamner Madame Y B aux entiers dépens.

La SCP BTSG en la personne de maître X, à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée, initialement désignée en qualité de liquidateur par jugement du tribunal de commerce de Paris du 15 mai 2014, puis mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours aux termes du jugement du 6 septembre 2017, ne s’est pas constituée en cause d’appel.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS

I- sur l’exécution du contrat de travail

A- sur la requalification du contrat de VRP en contrat de travail de droit commun

1) sur la prescription de l’action

En vertu des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, et ce, en application de l’article 2222 du code civil.

Antérieurement à cette loi et en application des dispositions de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008, le délai de prescription des demandes indemnitaires, initialement fixé à 30 ans, a été ramené à 5 ans.

M^me Y, dont le contrat d’engagement en qualité de VRP a été signé le 23 novembre 2012, a saisi le conseil des prud’hommes de Paris notamment quant à l’exécution de son contrat de travail, le 30 janvier 2015.

A supposer même que le point de départ du délai de prescription relativement à la requalification de son statut soit fixé au jour de la signature de son contrat de travail, soit le 23 novembre 2012, date à laquelle elle pouvait saisir le conseil des prud’hommes jusqu’au 23 novembre 2017, la combinaison des textes ci-dessus rappelés conduit à considérer que l’action de M^me Y-B n’était pas

prescrite dès lors qu’elle a été introduite avant le 17 juin 2015, nouvelle date limite de prescription telle qu’elle résulte de la loi N° 504-2013 précitée.

Le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé sur ce point.

2) sur la qualification de VRP

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

C’est à celui qui revendique un statut qu’il appartient de le prouver.

Il est admis que l’activité de VRP consiste à prospecter la clientèle pour le compte d’un ou plusieurs employeurs en vue de prendre des commandes, le statut de négociateur immobilier tel qu’il résulte de l’avenant N° 31 du 15 juin 2006 à la convention collective applicable supposant une action de prospection à l’extérieur des locaux de l’entreprise et auprès d’une clientèle.

Or la procédure de validation des offres de location, ainsi que les modalités dans lesquelles ont été acceptées ou refusées les offres de location communiquées à titre d’exemple démontrent qu’aucune prospection extérieure aux locaux n’était entreprise par la salariée (pièce N° 23 à 25 et 43 de la salariée).

Cet état de fait est confirmé par le témoignage de M W., gérant d’une société voisine selon lequel M^me Y-B était présente à son bureau chaque fois qu’il passait 'par l’agence, et ce, plusieurs fois par jour’ .

Ainsi le statut de VRP ne lui était pas applicable.

Recrutée en qualité de négociateur M^me Y apporte aux débats des pièces démontrant la réalité d’une activité de négociation (offre de location, refus d’offre, P 24 et 25);

En référence à la classification de la convention collective c’est à bon droit qu’elle sollicite l’application du coefficient minimum attaché à cette qualification.

Dans ces conditions, il doit lui être alloué un rappel de salaire de 3 529,97 euros et 352,98 euros au titre des congés payés afférents pour la période courant du 23 novembre 2012, date de signature de son contrat de travail au 16 mai 2014, date de la rupture, la seule évocation par l’AGS CGEA de commissions perçues et non soustraites, n’étant pas déterminante sur les montants dus, en l’absence de tout développement ou pièce sur ce point.

B – sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

A l’appui de sa demande, M^me Y fait référence à une présence de 10h à 19 h30 cinq jours par semaine et le samedi de 10h à 18heures ou de 9h à 17h30 quatre jours par semaine, soit une moyenne hebdomadaire de 39h45 par semaine et verse aux débats une note de service selon laquelle

les horaires de travail de l’agence étaient de 9h à 19 h30 avec une heure de pause méridienne et précisant que le jour de repos hebdomadaire est fixé le dimanche.

Elle verse également des plannings pour des périodes limitées, sur lesquels figure son prénom et dont il résulte que les heures de travail qu’elle revendique coïncident avec celles mentionnées sur ces documents.

Ces éléments sont suffisamment précis pour mettre l’employeur en mesure de justifier d’horaires de travail effectifs distincts de ceux revendiqués, ce qu’il ne fait pas.

Dans ces conditions, il doit être alloué à M^me Y la somme de 4 180,09 euros à titre de rappel de salaire et 418 euros au titre des congés payés afférents.

II- sur la rupture du contrat de travail

En application de l’article L. 1233-3 du code du travail , il est admis que constitue un licenciement économique celui prononcé par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation décidée pour sauvegarder la compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

L’article L. 1233-4 dans sa rédaction applicable à l’espèce dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Dans ce dernier cas, la recherche de reclassement doit se faire parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’organisation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

La rupture du contrat de travail de M^me Y-B est motivée par la baisse régulière du chiffre d’affaires de la société depuis quatre exercices résultant de la crise économique frappant le secteur immobilier et par une résistance de plus en plus grande de la clientèle face à l’activité de vendeur de listes, ainsi que par les perspectives générées par l’adoption de la loi dite 'Alur'.

L’employeur précise également que la suppression du poste de négociatrice fait partie des mesures d’économie envisagées et qu’aucune possibilité de reclassement n’existe.

Outre que les difficultés économiques ne sont pas justifiées par le seul constat de l’ouverture d’une procédure collective et qu’aucune pièce ne vient appuyer ces affirmations, force est de relever qu’il n’est justifié d’aucune recherche loyale de reclassement alors que l’existence d’une activité, d’une localisation et d’une organisation permettant la permutation de tout ou partie du personnel entre les sociétés Paris Visit services, Kyoto, Le club des Propriétaires, Digimark et Kimgi Eolo et Paris Rental Management gérées, comme la société Hestia, par M G. ne peut être exclu.

Il n’est d’ailleurs pas contesté que certains salariés ont été reclassés au sein de l’une de ces entités et la première page du site de la société Hestia comporte un lien avec l’adresse e-mail du Club des Propriétaires.

Dans ces conditions, le licenciement doit être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris devant également être infirmé de ce chef.

Au regard de l’ancienneté de M^me Y-B, – inférieure à deux ans, et en application de

l’article L. 1235-5 du code du travail , au regard du préjudice subi à raison de l’âge de la salariée au moment de la rupture de son contrat de travail (33 ans), de la période pendant laquelle elle affirme être restée sans emploi, tout en bénéficiant des dispositions spécifiques du contrat de sécurisation professionnelle, il y a lieu de lui allouer la somme de 10 000 euros.

III- sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

L’article 1235-15 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, dispose qu’est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès verbal de carence n’a été établi, le salarié ayant droit dans ce cas à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut.

L’AGS CGEA soutient qu’aucune indemnité n’est due au titre du non respect de la procédure dès lors que la société Hestia ne comptait pas plus de dix salariés.

Ce dernier point est contesté par M^me Y-B.

En toute hypothèse, alors que n’est pas évoqué un accord collectif réduisant à moins de quatre ans la fréquence des élections des délégués du personnel, il n’est pas contesté qu’un procès verbal de carence est intervenu sur ce point le 12 juillet 2010, la procédure de licenciement ayant été mise en oeuvre avant l’expiration du délai de quatre ans et aucune justification d’une demande d’organisation d’élections antérieure à cette date n’est apportée par M^me Y-B.

La demande formée a donc été à juste titre rejetée.

IV- sur l’indemnité pour travail dissimulé

Des articles L 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du Code du Travail, il résulte qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

De ce qui précède, il résulte que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d’heures travaillées par M^me Y-B.

Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d’un nombre insuffisant d’heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi en l’espèce.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formée à ce titre.

V- sur les autres demandes

A- sur le préjudice lié à l’assujettissement injustifié au statut de VRP

En vertu de l’article 11 de l’annexe 1 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l’indemnisation du chômage des VRP, le calcul du salaire de référence pour déterminer l’allocation chômage se fait en tenant compte des rémunérations entrant dans l’assiette des contributions à l’assurance chômage.

M^me Y-B soutient que la société Hestia avait opté pour l’abattement forfaitaire de 30%.

Outre que, contrairement à ce qu’elle affirme, cela ne résulte pas des mentions figurant sur ses

bulletins de salaire sur lesquels figure à la rubrique assurance chômage, la mention AB4 non autrement explicitée, force est de constater qu’est sollicitée de ce chef une indemnisation à hauteur de 10 000 euros alors que le préjudice invoqué d’une diminution des allocations chômage reçues n’est pas autrement démontré, M^me Y -B ne versant aux débats aucune pièce mettant la cour en mesure de constater l’existence d’une perte de gain de ce chef.

La demande formée à ce titre a donc été à juste titre rejetée.

B- sur l’opposabilité de la décision à l’AGS CGEA IDF Ouest

Par ailleurs, le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L. 3253-6 et 8 et D 3253-5 et suivants du code du travail.

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M^me Y-B. une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

DÉCISION

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes tendant à la fixation au passif de la procédure collective de la société Hestia les sommes de :

—  14 976 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manque à gagner compte tenu de l’abattement de 30%,

—  2 496 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure,

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau,

FIXE la créance de M^me Y-B au passif de la liquidation judiciaire de la société Hestia aux sommes de :

—  3 529,97 euros à titre de rappel de salaire en application de la classification AM2,

—  352,98 euros au titre des congés payés y afférents,

—  4 180,09 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  418 euros au titre des congés payés afférents,

-10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

RAPPELLE que les sommes à caractère salarial ne peuvent produire intérêt au taux légal qu’à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et en toute hypothèse jusqu’à la décision ouvrant la procédure collective qui suspend le cours des intérêts;

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L. 3253-6 et 8 et D 3253-5 et suivants du code du travail.

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes.

CONDAMNE la société BTSG prise en la personne de Maître X en qualité de mandataire de la société Hestia ayant pour mission de poursuivre les instances en cours aux dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE